1、淺談合同法關于合同訂立規(guī)定的意義八十年代，是我國合同立法的鼎盛時期，這一時期，先后出臺了經(jīng)濟合同法、涉外經(jīng)濟合同法和技術(shù)合同法及一系列與之配套的實施條例、細則等，合同立法取得可喜的成就。但是，由于歷史的局限，上述三部合同法立法指導思想偏于保守，調(diào)整范圍顯得狹窄，結(jié)構(gòu)布局不盡合理，內(nèi)容相對陳舊，帶有深刻的計劃經(jīng)濟時代的烙印，已遠遠不能適應現(xiàn)今飛速發(fā)展的社會主義市場經(jīng)濟的需要。順應“依法治國”的歷史潮流，九屆全國人大二次會議于今年三月通過的中華人民共和國合同法，標志著我國合同立法已經(jīng)成熟和基本完善，社會主義市場經(jīng)濟已進入法制化、規(guī)范化的軌道。本文僅就現(xiàn)行合同法關于合同訂立的規(guī)定談點粗淺的認識。(一

2、)比較原有的三部合同法，現(xiàn)行合同法關于合同訂立的規(guī)定更為詳盡和明確。具體地說，一是條款完備。經(jīng)濟合同法關于合同訂立的規(guī)定為13條，其中原則規(guī)定僅4條，關于單類合同訂立的規(guī)定占去9條;涉外經(jīng)濟合同法關于合同訂立的條款為9條;經(jīng)濟技術(shù)合同法涉及合同訂立的條款為7條。三部分合同法關于合同訂立的規(guī)定不僅條款少且內(nèi)容簡單、粗糙。而現(xiàn)行合同法關于合同訂立的條款在總則中就用了一個專章共35條，在分則中還對單類合同的訂立有具體的規(guī)定，較之前三個法規(guī)更為完備和細致。二是結(jié)構(gòu)合理、科學、規(guī)范。原三部合同法有的將合同的訂立、履行、變更和解除條文合為一個章節(jié);有的則總則分則不分籠而統(tǒng)之;有的名為合同訂立專章，實際內(nèi)容

3、又夾雜涉及合同效力的條款;有的干脆在同一條款中既涉及訂立又涉及變更，顯得支離破碎，雜亂無章。現(xiàn)行合同法在結(jié)構(gòu)上分為總則和分則兩大部分，既在總則中對合同訂立中共性的、普遍的規(guī)則作了原則的、基礎的規(guī)定，又在分則中對15類合同的訂立作了具體的要求。體現(xiàn)了原則與具體的有機結(jié)合，既有指導性，又有可行性，較為科學、合理、規(guī)范。三是規(guī)定明確。十一屆三中全會以來，我國經(jīng)濟體制改革經(jīng)歷了從七十年代的計劃經(jīng)濟到八十年代末的以計劃經(jīng)濟為主、市場經(jīng)濟為輔和有計劃的商品經(jīng)濟直至九十年代全面推行社會主義市場經(jīng)濟這樣一個歷史過程。誕生于八十年代的三部合同法，在當時經(jīng)濟體制改革不斷深化的大背景下，尚不具備對一些問題作出明確規(guī)

4、定的條件，因而它們只能是一種帶有過渡性質(zhì)的法律，需要隨著經(jīng)濟形勢的變化不斷地補充、修改、調(diào)整和完善，在合同訂立中的規(guī)定同樣如此。如九三年全國人大常委會第三次會議根據(jù)改革形勢的發(fā)展對經(jīng)濟合同法作了修改，在訂立合同主體的規(guī)定中增加了其他經(jīng)濟組織和個體工商戶與農(nóng)村承包戶。這種規(guī)定，仍然是不確定的?，F(xiàn)行合同法是在確立了社會主義市場經(jīng)濟體制的條件下，在積累和總結(jié)了合同立法經(jīng)驗的前提下出臺的，因而這部法律無論是在基本原則還是具體問題的規(guī)定上都是十分明確的。和前三部合同法相比，現(xiàn)行合同法在合同訂立的主體資格、形式、主要條款、訂約的程序及一些重大問題的規(guī)定上，都明確得多，詳盡得多。四是步驟具體。原三部合同法對

5、一般合同訂立的步驟如出一轍地簡單規(guī)定，只要雙方當事人依法就主要條款協(xié)商一致或是就合同條款以書面形式達成協(xié)議并簽字或簽名蓋章后即成立。對合同成立之前雙方如何經(jīng)協(xié)商達成合意的步驟沒有任何規(guī)定，以致對在訂約過程中產(chǎn)生的糾紛無法可依，不能妥善解決，不能不說是合同立法上的一大空白和缺憾?，F(xiàn)行合同法填補了這一空白，將要約和承諾這兩個訂約中的重要步驟納入了合同法，并對沒有按規(guī)定或約定采用書面形式訂合同或形式要件欠缺但均已實際履行和接受等特殊情況在訂約規(guī)定中用條文加以調(diào)整，就使合同訂立步驟環(huán)環(huán)相扣，有法可依。(二)現(xiàn)行合同法在合同訂立上的一個重大變化是將要約和承諾這兩個重要步驟用法條規(guī)定為訂立合同的基本方式。

6、根據(jù)現(xiàn)行合同法的規(guī)定，要約是指一方當事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆斒氯颂岢龊贤瑮l件，希望對方當事人接受的意思表示。發(fā)出要約的一方稱要約人，接受要約的一方稱受要約人。承諾是指受要約人同意接受要約的全部條件而締結(jié)合同的意思表示?，F(xiàn)行合同法規(guī)定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！辈⒂?1個條款對此作了詳細的規(guī)定。這一變化的意義在于：把習慣性程序變?yōu)榉ǘǔ绦?。眾所周知，合同一般都是雙方的法律行為，只有雙方當事人協(xié)商一致才能成立，也就是說訂立合同是一個動態(tài)的過程，不論以何種方式訂立協(xié)議都必須經(jīng)過要約和承諾這兩個階段，以要約開始，承諾生效即告合同成立。長期以來，盡管我國沒有一部民事法規(guī)對這兩個過程作

7、過規(guī)定，但它們已成為人們在實踐中自覺或不自覺遵循的習慣性程序?？梢哉f，凡有協(xié)議的產(chǎn)生，就有這兩個必經(jīng)階段。現(xiàn)行合同法把這一習慣性程序變?yōu)榉ǘǔ绦?，納入法律調(diào)整范圍，標志著我國合同立法的健全和完善，必將促進社會主義市場經(jīng)濟健康有秩地發(fā)展。細化了訂立合同的程序?，F(xiàn)行合同法對要約和承諾這兩個過程中的多個環(huán)節(jié)作了十分詳細的規(guī)定。如：如何進行要約，要約在何情況下生效，如何取消和撤銷要約及撤銷要約的限制條件，要約消滅的法定情況，承諾的表示方式及期限，承諾的生效時間及產(chǎn)生的法律后果，如何撤回承諾及對要約內(nèi)容變更后的法律后果，合同成立的條件及其成立地點的規(guī)定等等。這些規(guī)定，大大細化了合同成立前的各個環(huán)節(jié)，對指

8、導訂約，避免和處理糾紛起到了十分重要的作用。界定了合同訂立中的一些基本界限?，F(xiàn)行合同法對一些看似簡單在實踐中卻容易混淆的界限作了明確的規(guī)定。如要約與要約邀請。從現(xiàn)行合同法明確規(guī)定的要約的概念中我們不難看出要約的特征是所為意思表示內(nèi)容具體確定;經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。而對要約邀請的規(guī)定則明確了要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。這兩條明確規(guī)定，使我們分清了兩者最本質(zhì)的區(qū)別：一是要約的內(nèi)容具體確定，這里指的內(nèi)容應該是未來合同的主要條款。而要約邀請從形式看也似有訂合同的表示，但其沒有具體內(nèi)容或者只有部分內(nèi)容。如一般的商業(yè)廣告，或沒有價格，或沒有詳細品種、規(guī)格、質(zhì)量、數(shù)量、履

9、行時間、地點等等，因而它只能是要約邀請而不是要約;反之，如果廣告內(nèi)容具備了訂約的主要條件，即為要約。二是要約是向相對人發(fā)出的且相對人一般為特定的人，特殊情況下才為不特定的人。如書報片訂廣告，標明定價，匯款地點、時間、方法，凡是看到廣告的人按約匯款到指定地點，即為合同成立。要約邀請則是向不特定的相對人發(fā)出。三是要約是以締約為目的，要約邀請則是引誘他人向自己發(fā)出要約為目的。四是要約具有兩個階段的拘束力，其一是要約到達受要約人后，要約人不得撤回和隨意撤銷;受要約人在要約到達后即取得了依其承諾而成立合同的法律地位，但受要約人不得將這種地位作為繼承的標的，也不得隨意轉(zhuǎn)讓。其二是要約經(jīng)受要約人承諾，即告合

10、同成立，要約人即不得反悔和否定，否則就要承受毀約的不履行責任。而要約邀請沒有前述約束力，其因為是向不特定人發(fā)出的，一般情況下可以撤回。相對人對要約邀請的承諾實際上是一種要約，它并不產(chǎn)生合同成立的法律后果。又如，現(xiàn)行合同法體現(xiàn)了充分尊重要約人意志和利益的意思自治原則，規(guī)定要約可以撤回和撤銷。這兩種行為意思表示雖均旨在使要約作廢，且都是發(fā)生在承諾生效之前，但兩者又因時間不同而有所區(qū)別，條文明確規(guī)定要約生效之前可以撤回，而要約撤銷則是在要約生效之后受要約人作出承諾之前的行為。這就將兩者區(qū)別開來了。此外，現(xiàn)行合同法對承諾與新要約也從時間和內(nèi)容上作了明確的界定。增加了先合同義務和責任的規(guī)定。合同從訂立到

11、履行是一個完整的過程，始于訂立，終于履行，如約履行，合同關系即告結(jié)束。訂約雙方當事人在這個過程中應當依法享有和履行各自的權(quán)利義務，理所當然也要承擔不履行或不適當履行義務而產(chǎn)生的責任。我國合同立法以往對合同義務和責任的規(guī)定是不完善的，原三部合同法對合同義務和責任的規(guī)定側(cè)重于給付義務和違約責任，關于先合同義務和締約過失責任也僅限于造成合同無效的責任。筆者認為，從法律上講，在訂約過程中，雙方當事人自要約生效開始到合同成立之前就負有先合同義務，這種義務建立在誠實信用的基礎上，表現(xiàn)為締約過程中相互協(xié)助、照顧、通知、保護和誠實信用等。如一方違反上述義務，造成合同無效、不成立或被撤銷，致使另一方受到損失，就

12、應當承擔相應的締約過失責任，如擅自撤回要約的責任;未盡通知等義務給對方造成損失時的責任;合同不成立時的責任;合同無效時的責任;合同被變更或撤銷時的責任等等，造成上述締約過失責任就應承擔相應的損害賠償責任。現(xiàn)行合同法在合同訂立的規(guī)定中增加了締約過失責任的條款，雖然這些規(guī)定仍顯得簡單和過于原則，但畢竟有了規(guī)定，為進一步完善打下了基礎。(三)現(xiàn)行合同法在規(guī)定合同訂立時的另一個顯著變化就是增加了格式條款和內(nèi)容。所謂格式條款，按照合同法第三十九條第二款的規(guī)定，是指當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。格式條款是由一方當事人事先確定，實踐中多為提供商品或服務的一方制訂并提出，且制

13、訂格式條款的一方往往在經(jīng)濟上占有絕對的優(yōu)勢，這種優(yōu)勢使其可能將預定的合同條款強加于對方，從而排除了雙方就條款進行協(xié)商的可能性。格式條款在現(xiàn)實生活中大量存在，最常見的是水電、交通、通訊等公用事業(yè)部門與消費者之間所訂合同中的一些條款。由于格式條款具有事先設定性、一方壟斷性及排斥協(xié)商性等特點，因而它除了具有節(jié)省訂約時間、事先分配風險、降低交易成本等優(yōu)點之外，提供格式條款的一方可能利用其優(yōu)越的經(jīng)濟地位，事先制定于已有利而于對方當事人不利的條款，從而損害對方利益的弊端同樣不容忽視。在現(xiàn)實生活中，當消費者面對已事先設定、往往于已不利于卻又無法進行協(xié)商的格式條款時，常常會陷入要么無條件接受條款要么放棄這類民

14、事活動的兩難境地。無條件接受條款，就意味著可能損害自身的利益，而放棄民事活動又違背消費者的真實意愿。由于原有的三部合同法均未規(guī)定有關格式條款的內(nèi)容，因而不但使法院在處理格式條款爭議案件時找不到明確的法律依據(jù)，而且對公平地保護當事人的合法權(quán)益也極為不利。現(xiàn)行合同法專門用了三個條款較為詳細地規(guī)定了采用格式條款訂立合同的有關內(nèi)容及限制條件，既解決了長期存在的采用格式條款訂約無法可依的問題，同時也使現(xiàn)行合同法所確立的公平等基本原則在合同訂立環(huán)節(jié)得到具體的落實和有效的體現(xiàn)，這對保障交易安全，維護國家、社會和當事人的合法權(quán)益具有重要的意義。首先在確定雙方當事人權(quán)利義務上體現(xiàn)了公平原則?，F(xiàn)行合同法規(guī)定了提供

15、格式條款的一方在設定權(quán)利義務時所應遵循的公平原則和基本要求，如規(guī)定對設定的免責條款應采取合理方式提請對方注意，并按對方要求對該條款進行解釋，在設定合同風險分擔、爭議合同法院管轄地等條款時，應體現(xiàn)公平原則，維護合同正義等等。為正確設定格式條款合同雙方當事人權(quán)利義務提供了法律依據(jù)。其次在確定所訂格式條款的效力上體現(xiàn)了公平原則。現(xiàn)行合同法除了從正面規(guī)定了采用格式條款訂約時所應遵循的基本原則外，明確規(guī)定了一方以欺詐、脅迫等手段訂立合同，損害國家利益;惡意串通，損害國家、集體或第三人利益;以合法形式掩蓋非法目的;損害社會公共利益以及違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的格式條款無效。規(guī)定了造成對方人身傷害及因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的免責條款無效。規(guī)定了提供格式條款的一方免除其責任、加重對方責任及排除對方主要權(quán)利的條款無效。從而防止了格式條款適用上的隨意性和可能產(chǎn)生的弊端，保護了國家、集體和當事人的合法權(quán)益。第三在對爭議格式條款的解釋上體現(xiàn)了公平原則。由于格式條款由一方提供，事先未經(jīng)雙方協(xié)商，故雙方因種種原因產(chǎn)生爭議是難以避免的?，F(xiàn)行合同法規(guī)定了對爭議格式條款的解釋采用不利于提供條款方的原則和非格式條款優(yōu)于格式條款的原則，是符合公平原則的。鑒于提供格式條款的一方通常占有經(jīng)濟等方面的優(yōu)勢，因而如果法律不明確規(guī)定爭議的解釋采用不利于提供條款方原則的話，就可能使對方當事人(消費者)陷于更加不