1、業(yè)委會屬于刑法意義上的“單位”嗎？一、問題的提出隨著城市化進(jìn)程的推進(jìn)，物業(yè)小區(qū)的繁榮，業(yè)委會作為業(yè)主大會的執(zhí)行組織，代表業(yè)主對物業(yè)實行自我管理，在構(gòu)建和諧小區(qū)過程中起著舉足輕重的作用，可以自豪地說其影響力已直逼中國式居委會大媽曾經(jīng)的那段輝煌，但由于法律的缺位、監(jiān)管的缺失，業(yè)委會委員利用職務(wù)便利，違法亂象，也不可避免地發(fā)生。可能涉及刑事責(zé)任的情況主要有：1、違法侵占、挪用業(yè)委會管理使用的小區(qū)維修資金、停車費等業(yè)主共有財物；2、利用職務(wù)之便，非法索取或收受財物，為他人謀取利益。二、定性的爭議刑法第 271 條規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的

2、，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。刑法第 272 條規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大，超過三個未還的，或者雖未超過三個月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動的，或者進(jìn)行非法活動的，構(gòu)成挪用資金罪。刑法第 163 條規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。因此，上述情況主要涉及非國家工作人員的相關(guān)職務(wù)犯罪，即業(yè)委會委員是否可以構(gòu)成職務(wù)侵占罪、挪用資金罪及非國家工作人員受賄罪。在司法實踐中，主要爭議集中在主體資格上，即業(yè)委會是否屬于刑法意義上的“其

3、他單位”。一種意見認(rèn)為，最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋第一條規(guī)定，刑法第三十條規(guī)定的“公司、企業(yè)、事業(yè)單位”，既包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位，據(jù)此，認(rèn)為刑法上意義上的“其他單位”應(yīng)具備法人資格，業(yè)委會不具備法人資格，主體不適格，不能成為刑法意義上的單位。另一種意見認(rèn)為，非國家工作人員職務(wù)犯罪中的單位，并不要求一定具備法人資格，只要依法成立，具有組織機(jī)構(gòu)，并管理控制一定財物的非自然人實體，理應(yīng)可以成為職務(wù)犯罪的對象，業(yè)委會屬于刑法意義上的“其他單位”。三、定性的分析我國

4、刑法對單位沒有統(tǒng)一的概念或定義，刑法立法者可能擔(dān)心中國老百姓看不懂法條，于是使用了一個在老百姓中熟知的非常接地氣的“單位”一詞，不得不說立法者真是操碎了心。小虎哥梳理了一下，涉及“單位”概念的在刑法中存在兩種情形：一是刑法總則第三十條單位犯罪中的“單位”；二是散見于刑法分則中的職務(wù)侵占、挪用資金、非國家工作人員受賄等犯罪中的“其他單位”。二個“單位”是否就是同一概念？現(xiàn)在由小虎哥慢慢地給大家捋一捋思路。1、如何理解單位犯罪中的“單位”。從 1999 年最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋規(guī)定看，一般情況下具備法人資格，但從2001 年最高人民法院 全國法院審理金融犯罪案件

5、工作座談會紀(jì)要規(guī)定看， 單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門以其名義犯罪，違法所得歸其所有的，也可以成為單位犯罪主體， 不能因為單位分支機(jī)構(gòu)或內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門沒有可供執(zhí)行罰金的財產(chǎn)，就不認(rèn)定為單位犯罪。因此，對于單位犯罪的認(rèn)定側(cè)重面還是犯罪意志和違法所得的集體性，并不一定要求都具備法人資格。認(rèn)為單位犯罪中的“單位”必須具備法人資格的觀點是錯誤的。小虎哥的上述觀點可能權(quán)威不夠，那么就來聽聽原最高院刑法大佬們的解讀，如熊選國：刑法刑事訴訟法實施中的疑難問題，中國人民公安大學(xué)出版社 2005 年版，第 41-42 頁：“個人也同意這種意見，理由如下：第一，刑法關(guān)于單位的規(guī)定不是非常嚴(yán)格，刑法第30 條規(guī)定

6、了 5 種主體，但是在刑法分則里面，單位又不只這5 種，如刑法第107 條規(guī)定的資助危害國家安全犯罪活動罪的主體是境內(nèi)外的機(jī)構(gòu)、組織，也不一定完全符合刑法第30條規(guī)定的主體， 但肯定是單位犯罪。所以不應(yīng)當(dāng)僅僅按照 刑法第 30 條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)將總則和分則結(jié)合起來考慮。又如高憬宏、楊萬明主編：基層人民法院法官培訓(xùn)教材（實務(wù)卷，刑事審判篇），人民法院出版社2005 年版，第22-23 頁：“由于不具有法人資格的私營公司、企業(yè)對其債務(wù)承擔(dān)有無限責(zé)任，公司、企業(yè)的財產(chǎn)實際上是投資人個人的財產(chǎn)，即使犯罪是以公司、企業(yè)的名義實施，但犯罪所得歸投資人個人所有，因此，最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法

7、律有關(guān)問題的解釋（以下簡稱單位犯罪案件解釋）將不具有法人資格的私營公司、企業(yè)從單位犯罪的主體中排除。但單位犯罪案件解釋并未限定國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位和依法設(shè)立的合資經(jīng)營，合作經(jīng)營的性質(zhì)，并未要求“國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位和依法設(shè)立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)”構(gòu)成單位犯罪須具有法人資格。這是因為在我國的國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位和合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)中，許多公司、企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)部門，具有相對獨立的經(jīng)營管理權(quán)，不是所有的經(jīng)營活動都需要得到法人決策機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，如果對于法人的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)部門以自己的名義實施的犯罪，并且占有犯罪所得的， 讓法人承擔(dān)刑事責(zé)任

8、，不符合罪責(zé)自負(fù)的刑罰原則。同時，我國刑法沒有采用法人犯罪的概念，刑法中規(guī)定的“單位”外延大于法人，既包括企業(yè)、事業(yè)、機(jī)關(guān)和團(tuán)體等法人組織，也包括一些非法人組織，如法人的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門等”。綜上，對于單位犯罪的“單位”不能理解為必須具備法人資格，法人資格只針對自然人獨資或私營等公司、企業(yè)，其他非法人組織或機(jī)構(gòu)也可以成為單位犯罪的主體。2、如何理解職務(wù)侵占、挪用資金、非國家工作人員受賄罪中的“其他單位”。1999 年最高人民法院 關(guān)于村民小組組長利用職務(wù)便利非法占有公共財物行為如何定性問題的批復(fù)規(guī)定，對村民小組組長利用職務(wù)上的便利，將村民小組集體財產(chǎn)非法占為己有， 數(shù)額較大的行為，以

9、職務(wù)侵占罪定罪處罰；2000 年最高人民檢察院關(guān)于挪用尚未注冊成立公司資金的行為適用法律問題的批復(fù)規(guī)定，籌建公司的工作人員在公司登記注冊前，利用職務(wù)上的便利，挪用準(zhǔn)備設(shè)立的公司在銀行開設(shè)的臨時帳戶上的資金，歸個人使用或者借貸給他人，以挪用資金定性； 2008 年最高人民法院、最高人民檢察院 關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見第二條：“刑法第一百六十三條、第一百六十四條規(guī)定的其他單位，既包括事業(yè)單位、社會團(tuán)體、村民委員會、居民委員會、村民小組等常設(shè)性的組織，也包括為組織體育賽事、文藝演出或者其他正當(dāng)活動而成立的組委會、籌委會、工程承包隊等非常設(shè)性的組織”。看完上述規(guī)定，是不是可以仰天

10、長嘆了，連工程承包隊都可以成為單位，那么還有什么組織不可以呢？綜上，分則中的“其他單位”非常明顯無須具備法人資格這一條件，只要具備一定組織形式的非自然人實體均可認(rèn)定，不管是常設(shè)的還是臨時的。當(dāng)然個體工商戶、 個人合伙等不能成為刑法意義上的“其他單位”，兩者本質(zhì)上仍屬于自然人，其財產(chǎn)仍是個人財產(chǎn)。3、業(yè)委會是否屬于分則中的“其他單位”。通過以上分析，我們可以知道以業(yè)委會不具備法人資格，排除出職務(wù)侵占、 挪用資金、 非國家工作人員受賄罪的“單位”范圍，犯了二個錯誤，一是錯誤理解單位犯罪中的“單位”概念，二是錯誤地將單位犯罪中的 “單位” 混同于分則中非國家工作人員職務(wù)犯罪中的“其他單位” 。單位犯

11、罪中的“單位”是作為犯罪行為擬制人來定義，要求以單位名義實施，違法所得歸屬于單位，因此，不能將自然人負(fù)無限責(zé)任的私營公司作為單位犯罪主體。但作為非國家工作人員職務(wù)犯罪侵害對象的“其他單位”，它僅僅是一個被害人，沒有這方面的要求，非國家工作人員是否構(gòu)成職務(wù)犯罪，一是要考察犯罪行為人的職務(wù)廉潔性，二是要考察占有或挪用的財物屬于單位還是自然人，不能說非法人組織一輩子就是個窮光蛋，辛辛苦苦好多年， 多多少少總有幾個小錢吧，真沒幾個錢，總可以幫人代管幾個錢吧，因此，除自然人外的非法人組織都可以成為“其他單位” 。對此，從最高院、最高檢相關(guān)解釋或批復(fù)中能夠得到確認(rèn)。業(yè)委會是業(yè)主大會的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，依法成立，具有一定組織機(jī)構(gòu)，控制管理業(yè)主共有的財物，理應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占、挪用資金、非國家工作人員受賄罪中的“其他單位”。當(dāng)前我市 物