1、FIDIC合同條件下監(jiān)理工程師對制約條款的運(yùn)用制約條款是合同的重要組成部分，是雙合同義務(wù)實施的保證措施。所謂“制約”是指一方對另一方未能按合同要求履行自己的義務(wù)，造成或?qū)⒃斐少|(zhì)量不合格產(chǎn)品，延誤工期或給另一方造成其他損失，而有權(quán)實行約束或索賠的措施。FIDIC通用合同條件對簽約雙方(業(yè)主或建設(shè)單位與承包商)都規(guī)定了具體的制約條款。這些條款分列在很多條文內(nèi)。為便于把握和理解，分別闡述如下。一、業(yè)主對承包商的制約業(yè)主(或建設(shè)單位)對承包商的制約大都是由監(jiān)理工程師執(zhí)行的。其目標(biāo)是保證承包商按期按質(zhì)交付工程產(chǎn)品。在FIDIC通用合同條件72條中有23條(33款)涉及業(yè)主對承包商的制約。歸納起來有：1、

2、履約擔(dān)保1.1承包商必需在接到中標(biāo)通知后的28天內(nèi)向業(yè)主開具履約保函(5-10%合同金額)，該保函為不行撤消的，有效期直到缺陷責(zé)任期(保修期)滿才終止。一但業(yè)主確認(rèn)承包方嚴(yán)峻違約，就有權(quán)沒收該保證金，作為損失的抵償。該保函(或保證金)如未被索賠，等最終竣收后退還承包商(10.1-10.3)。*意指參看FIDIC合同條件10.1-10.3條(款)，下同。1.2業(yè)主有權(quán)從承包商應(yīng)得的月結(jié)算工程款中扣留10%作為保留金，以保證承包商連續(xù)維護(hù)已完工程，直至工程竣工。經(jīng)初步驗收后退還5%，仍留5%，以保證在缺陷責(zé)任期間，承包商對已完工程可能消失的缺陷，業(yè)主可以雇用他人進(jìn)行修補(bǔ)，并從保證金中扣除該費用。直

3、到最終驗收之后，方才全部退還承包商(6.2-6.3)。2、履約責(zé)任不得轉(zhuǎn)讓2.1未經(jīng)業(yè)主同意不得將合同或合同的任何部分，以及其中的權(quán)益轉(zhuǎn)讓給另一方，從則解除自己的合同責(zé)任(3.1)。實際上，業(yè)主一般是不會同意此種轉(zhuǎn)讓的。因而，一經(jīng)發(fā)生此種轉(zhuǎn)站，就可以承包商違約處理。2.2承包商不得將整個工程分包出去，只允許部分分包，但需經(jīng)監(jiān)理工程師事先同意(4.1)。部分分包一般指將專業(yè)性強(qiáng)的部分，或分項工程分包給專業(yè)施工隊伍。不應(yīng)為了彌補(bǔ)承包商自身實力不足而將一些主體工程化整為零，分包給非專業(yè)性的隊伍。否則，以違約論處。2.3分包商應(yīng)按合同要求實施工程，分包不能減免承包商履行合同的職責(zé)(4.1)。分包商的人

4、員、裝備、材料、施工方案，均應(yīng)納入承包商方案，并視同承包商全部。分包商對承包商方案，并視同承包商全部。分包商對承包商負(fù)責(zé)，承包商對業(yè)主負(fù)責(zé)。監(jiān)理工程師一般通過承包商管理分包商，也可直接在現(xiàn)場對分包商下達(dá)指令，但事前或事后應(yīng)通報承包商。分包商完成的工程驗收，仍由監(jiān)理工程師對承包商進(jìn)行。業(yè)主僅對承包商支付工程款，分包商則從承包商得到應(yīng)有的酬勞。2.4承包商或分包商為實施工程從材料供應(yīng)商或保險公司等所得到的權(quán)益假如連續(xù)至保修期滿之后，則應(yīng)將該權(quán)益轉(zhuǎn)給業(yè)主(4.2,65.4)?？傊?，承包商要負(fù)責(zé)整個工程的實際管理，擔(dān)當(dāng)全部實施工程的職責(zé)。否則就視為違約(63.1)。3、承包商的人員、施工裝備和工程設(shè)備

5、、材料，均應(yīng)在監(jiān)理工程師的監(jiān)控之下：3.1監(jiān)理工程師認(rèn)為承包商的某些人員不稱職，可隨時責(zé)令退消失場，且不得重新在本工程任用;承包商工地主管不得隨便離開工地(16.2)，不得違反各級政府法令、法規(guī)，以及有關(guān)團(tuán)體或單位的規(guī)章、專利權(quán)(26.1,28.1)。3.2施工裝備、材料、工程用設(shè)備要符合要求;一進(jìn)場就視為本工程專用，未經(jīng)工程師許可，不得運(yùn)出工地。當(dāng)證明承包商無力履行合同(如資不抵債、破產(chǎn))時，其自有裝備、分包商裝備、臨建工程均須留在工地，業(yè)主或業(yè)主雇用的其他承包商認(rèn)為合適時可以有償使用這些設(shè)備或材料，以保證工程盡快連續(xù)實施。否則，視為違約(54.1，63.1 )。3.3監(jiān)理工程師有權(quán)對承包商

6、擬用的材料、工程設(shè)備進(jìn)行檢驗，其費用由承包商擔(dān)當(dāng)(37.4)。監(jiān)理工程師有權(quán)拒絕接受不合格材料、工程設(shè)備，并責(zé)令將其運(yùn)出工地。假如承包商不遵照上述指令，將被視為違約(39.1,39.2)。4、保證進(jìn)度和工期4.1承包商應(yīng)接期開工(41.1)，否則視為違約(63.1)。4.2承包商要按要求進(jìn)度施工，如有延誤，應(yīng)實行補(bǔ)求措施，否則可按違約終止合同，或進(jìn)行分割(46.1)。4.3承包商未能按期供應(yīng)施工圖紙而影響工期，應(yīng)擔(dān)當(dāng)相應(yīng)責(zé)任(6.5);未能如期竣工，或按方案(如網(wǎng)絡(luò)方案)完成某一區(qū)任務(wù)，可以按規(guī)定費率罰款(47.1)。5、保證工程質(zhì)量 5.1當(dāng)監(jiān)理工程師通過檢驗，認(rèn)為施工質(zhì)量不合格，有權(quán)拒絕簽

7、認(rèn)，要求返工(39.1)，或者要求修補(bǔ)缺陷(49.4)。5.2承包商未能準(zhǔn)時返工或修補(bǔ)缺陷，將被認(rèn)為是違約。監(jiān)理工程師有權(quán)另行雇用他人完成，其費用由承包商擔(dān)當(dāng)，即所謂“分割”(63.1)。5.3監(jiān)理工程師要求對已完工程的某個部分進(jìn)行額外檢驗、開孔，承包商應(yīng)即照辦。假如檢驗結(jié)果，證明該部分工程不合格，并證明屬于承包商責(zé)任者，則其費用由承包商負(fù)擔(dān)(38.2)。6、其他額外費用6.1承包商未按合同要求辦理保險或保險不能回收部分所發(fā)生的費用，要由承包商擔(dān)當(dāng)或分擔(dān)(21.3-21.4，25.3)。6.2承包商不得將施工對交通或毗鄰地區(qū)造成干擾，以及由于運(yùn)輸損害交通設(shè)施所造成的損失轉(zhuǎn)嫁給業(yè)主。否則，業(yè)主將

8、向承包商進(jìn)行索賠(29.1-30.13)。6.3由于承包商超過法定工作時間支配加班加點，使業(yè)主增加監(jiān)理費用，應(yīng)由承包商擔(dān)當(dāng)該費用(45.1)。二、承包商對業(yè)主的制約承包商對業(yè)主制約的目的是維護(hù)自身的合法權(quán)益。在保證按質(zhì)按量完成工程的同時，索取由于業(yè)主或工程師，以及客觀條件造成的費用或工期的損失，或由于增加費用應(yīng)得的補(bǔ)償。這種補(bǔ)償數(shù)額往往是不少的，可能達(dá)合同金額的10%或者更多些，往往超過承包商合理的利潤。假如得不到補(bǔ)償，承包商是難以承受的。因而這種索賠是合理合法的，是正常的。當(dāng)然，承包商編制的索賠金額往往與實際損失或增加的費用有出入，這就需要工程師仔細(xì)核實，科學(xué)計算。同時，為了削減索賠，業(yè)主和

9、監(jiān)理工程師應(yīng)實行措施，避開主觀緣由引起的延誤。FIDIC通用合同條件共72條，涉及承包商索賠及其處理的條款就有22條(45款)，與業(yè)主對承包商的制約條款在數(shù)量上好像相當(dāng)，但實際上沒有后者硬(后文將進(jìn)一步論述)。歸納起來有以下幾個方面：1、業(yè)主或工程師職責(zé)范圍內(nèi)的延誤1.1業(yè)主未能準(zhǔn)時辦妥并移交工程占用地權(quán)和拆遷，以致不能按期開頭動工或按進(jìn)度施工(42.2)1.2監(jiān)理工程師未能準(zhǔn)時供應(yīng)必要的施工圖紙或延誤批準(zhǔn)承包商所作施工圖，從而影響施工進(jìn)度(6.3,6.4)。1.3由于業(yè)主或監(jiān)理工程師的緣由，依據(jù)監(jiān)理工程師指示臨時停工，以及未能準(zhǔn)時下達(dá)復(fù)工令(40.1-3)。1.4業(yè)主的違約，包括延遲支付工程

10、款，破產(chǎn)或由于其他客觀緣由不能履行合同義務(wù)(69.1-4)2、額外工作的補(bǔ)償2.1監(jiān)理工程師指示的額外檢驗，掩蓋后的開孔費用(36.4,36.5,38.2,18.1)。2.2在施工過程中或缺陷責(zé)任期內(nèi)，監(jiān)理工程師指示承包商對非承包商責(zé)任造成工程缺陷進(jìn)行的調(diào)查的費用(50.1)，例如水毀、交通事故等緣由造成的破壞。2.3工程變更，包括工程性質(zhì)變更，設(shè)計變更，單價變更(工程內(nèi)容變更)或者由于工程性質(zhì)或工程量變更引起的單價調(diào)整，以及工程變更造成合同的總價增減超過15%的管理費補(bǔ)償(51.1,52.1-3)。3、由于特別風(fēng)險造成的損失(20.3-4,65.1-8)及由于無法掌握的緣由解除履約(66.1

11、)。4、其他損失4.1特殊特別的氣候(按合同商定的標(biāo)準(zhǔn)辦理)。4.2文物的愛護(hù)和挖掘造成工期延誤或增加的工作量。4.3外界障礙或特別地質(zhì)水文條件造成的延誤或增加的工作量(12.2)。4.4由于變更設(shè)計造成的延誤和額外費用。4.5業(yè)主的干擾和方案變化，例如，由于建設(shè)項目報批手續(xù)或資金未到位等緣由推遲開工，中途停建，或業(yè)主要求提前完工等。4.6市場價格變化引起的價格調(diào)整(按合同商定的標(biāo)準(zhǔn)辦理)。三、索賠的處理程序業(yè)主對承包商的制約條款是詳細(xì)的、明確的、主動權(quán)完全把握在業(yè)主和監(jiān)理工程師手中，無需繁雜程序和手續(xù)。例如，承包商開具的履約保函(或保證金)是不行撤銷的，一旦業(yè)主確認(rèn)承包商違約，認(rèn)為必要時，就可依據(jù)合同條款，在通知承包商之后，單方向出保銀行提取該款項。合同條款連提前通知的時限都沒規(guī)定，使承包商無法實行補(bǔ)救措施(10.3);又如，當(dāng)業(yè)主根據(jù)63.1款的規(guī)定，確認(rèn)承包商違約，即可向承包商發(fā)出終止合同的通知，14天后即可解除與承包商的合同，并擁有處理承包商和承包商的設(shè)備、臨時工程和材料的權(quán)利;再如，拒收材料 、拒收工程，下令返工，暫停工程等等，都是馬上生效，沒有通融余地。需要承包商擔(dān)當(dāng)?shù)馁M用也可隨時在工程結(jié)算款中扣除。而承包商對業(yè)主的索賠卻有一系列的條件，例如：