1、1談談有關商品房預售認購書法律效力問題談談有關商品房預售認購書法律效力問題作者 張東偉 樓市中購房定金糾紛一直高居眾多投訴之榜首， 而該糾紛產(chǎn)生的最主要原因就是在簽約購房合同之前要簽一份認 購書并交納數(shù)額不菲的定金，如買受人不能在出售人限制的期限內(nèi)與其簽約購房合同，則出售人有權沒收定金。 筆者就該認購書的法律效力及其存在意義在此作一番探討。第一， 筆者以為認購書是一種雙方在平等自愿的基礎上簽約的預約合同，具有法律效力， 其存在也符合我國現(xiàn)有法律規(guī)定。按照民法理論， 合同可分為本約和預約。 預約是指當事人雙方約定將來訂立一定合同的合同， 將來應當訂立的合 同稱為“本約”，而約定訂立本約的合同，稱

2、為“預約”。在預約中，本合同在預約成立時尚未成立，預約合同 的成立和生效， 僅僅只是使當事人負有將來要訂立本合同的義務。 兩者之間具有不同的性質(zhì)和法律效力， 不能混 淆。預約合同當事人的義務是訂立本合同，所以，當事人一方只能請求對方訂立合同，而不能依預約的本合同內(nèi) 容請求對方履行。認購書的成立與生效只是對當事人在可預見的期限內(nèi)有簽約購房合同的義務， 其“本認購書簽約之日起十日內(nèi)正 式簽約”， 只是預售人向買受人發(fā)出了在十天內(nèi)其有簽訂購房合同的義務，而不是向買受人發(fā)出簽訂購房合同的要約。 約定在一定時期內(nèi)有簽約購房合同的義務，只是對一個后啟簽約行為來時要有簽約意圖的約束， 而不是對將來要簽約的內(nèi)

3、容進行先期肯定。 因此，筆者認為， 認購書其實是一份預售人向買受人發(fā)出的訂立本合同的預約， 屬于債權合同，適用一般合同法的規(guī)則。簡單地說， 某人簽約了認購書， 只要其在規(guī)定的期限內(nèi)根據(jù)認購書的條款去和預售人洽談購買的具體事宜， 即可 認為買受人已經(jīng)履行了義務，至于是否洽談成功并簽訂合同則是另一新的合同事宜了。另有觀點認為， 預約是一種附期限的民事法律行為。 所謂附期限的民事法律行為， 是指當事人在法律行為中規(guī)定定的期限， 把期限的到來作為法律行為生效和失效的根據(jù)。 約”，這似乎約定了一段合同正式生效的時間。但實際上并不以然。因為在附期限合同中，合同已經(jīng)成立，只是 因為當事人在合同里約定了在一定

4、時期， 在該期限到來后合同才生效。 但在認購書簽約之時， 當事人之間根本沒 有成立正式的購房合同關系，故也就無所謂附期限的合同了。其實，在現(xiàn)實生活中，類似認購書的預約合同是經(jīng)常化的，如簽訂廣告合同時需要預約廣告版面、想投資證券業(yè) 務的則需要預約開戶、讀者預約借閱熱門圖書、預約專家看病、商人在洽談投資之前的預約面談等等，其法律性 質(zhì)其實與認購書是一樣的， 都是為后一個正從表面上看， “本認購書簽約之日起十日內(nèi)正式簽2式合同的預先約定。 只不過一般的預約由于涉及標的數(shù)額小， 雙方權 利義務簡單明了，沒有認購書這么引人矚目而已。第二，認購書成立且有效的法律條件。 當前，絕大多數(shù)意見認為，認購書只有包

5、括以下條款才能算是有效的：第一，約定特定商品房不得再向第三人出 售；第二，按照認購書約定的主要條款簽約購房合同；第三，在約定的期限內(nèi)洽談訂立買賣合同；第四，在雙方 不能就此主要條款達成一致時，按照雙方約定或法律規(guī)定或交易慣例或公平原則解決簽約糾紛。誠然， 合同成立的核心條件是當事人的意思表示一致，但這并不表明認購書必須內(nèi)容清晰、 明確且對將來要簽約的購房合同的主要內(nèi)容要有約定才算成立。根據(jù)我國合同法規(guī)定：承諾通知到達要約人時生效，承諾生效時合同成立。依法成立的合同，自成立時生效。法 律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。一項要約要有法律效力則其須有確定的和完 整的內(nèi)容，

6、也即具備足以使合同成立的主要條件。 但究竟怎樣才算是具備了使合同成立的基本條件， 法律對此并 無強制性要求。 聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約 第14條中規(guī)定： “向一個或一個以上特定人提出訂立合同的建 議， 如果十分確定并且表明發(fā)價人在得到接受時承受約束的意旨，即構成發(fā)價。 一個建議如果寫明貨物并且明示或暗示地規(guī)定數(shù)量或規(guī)定如何確定數(shù)量和價格，即為十分確定。”根據(jù)此條之意，很顯然，要求貨物是明確的， 數(shù)量和價格只要能夠確定即算是滿足了要約的條件。 而美國統(tǒng)一商法典的規(guī)定更是簡單： 一個貨物買賣合同只要 有標的和數(shù)量就是一個成立生效的合同，價格、履行地點、時間及違約責任都可以事后確定。 買受人根據(jù)預

7、售人公開發(fā)出的要約邀請前來考察其所出售的標的（即預售的商品房） ，這時候買受人向其提供事 先早就擬好的認購書， 這行為顯然是預售人向買受人發(fā)出了要約， 因為其希望買受人能根據(jù)其提供的認購書的內(nèi) 容與其簽約即承諾。 而一旦買受人表示愿意與其簽約則表明其發(fā)出了承諾即接受了認購書對其的法律約束力。 這 時候預約即宣告成立且有效， 而無論是否書面簽約或口頭承諾， 也無論是否認購書內(nèi)容是否完整， 只要其具備了 特定的商品房即可。至于數(shù)量多少，筆者以為也可以省略。首先，購買商品房不同于動產(chǎn)貨物，每個都可以相同 且相等，所以如果沒有約定數(shù)量，從一個到一千個，其對出賣人產(chǎn)生的利潤及費用相差會很懸殊的。但商品房

8、屬 于不動產(chǎn)， 其在預售時通過效果圖很明確地向買受人表明其能夠提供的所有商品房， 同時通過空間坐標表明了某 個特定的商品房座落在哪個層次、哪個位置、哪個朝向，即每個商品房都存在于某個特定的空間，我們也可以理 解為不存在完全相同的商品房。 其次，由于商品房的售價巨大， 現(xiàn)實中很少有買受人會同時購買2個商品房以上 的數(shù)量。退一步說，此時，由于商品房的質(zhì)量、價格、面積、交付期限等最主要的條款都沒有涉及或者說大概涉 及，因此細談商品房購買數(shù)量也是毫無意義的。第三點是如何界定認購書的違約責任。3對于購房過程中不履行認購書義務的違約責任， 一種觀點是： 在雙方不能訂立購房合同時， 一方可以將認購書的 內(nèi)容

9、視為買賣合同的內(nèi)容， 可以請求對方履行， 或訴請裁判機關裁決并以裁決書作為買賣的依據(jù)。 如果違約方不 能履行，則違約方要賠償守約方的損失，損失包括守約方的期待利益損失。筆者認為， 認購書只是一份預售人向買受人發(fā)出的訂立本合同的預約， 其法律效力僅僅只是使當事人負有將來要 訂立本合同的義務。購房者只要在一定期限內(nèi)根據(jù)認購書約定的條款和日期有來和預售人簽約購房合同的意圖且 真實地履行了其意圖， 則其行為實際上是履行了認購書予其約定的義務。 至于購房合同雙方有分歧無法達成協(xié)議， 則屬于另一法律行為， 和認購書無必然的關系。 認購書約定的定金， 如果屬于購房者無意前來和預售人根據(jù)認購 書約定的主要條款

10、洽談購房合同簽約，則預售人有權不予以返還。除此之外，預售人沒有扣押定金的法律依據(jù)。 此時的定金性質(zhì)應屬于解約定金， 本質(zhì)上也就是違約方向守約方賠償?shù)男刨嚴鎿p失。 這種定金最大的特點就在 于通過定金的放棄和加倍返還而給予了當事人解除合同的權利和機會。 我們顯然不能認為因認購書中對將來簽約的本合同主要條款包括價款、 付款方式、 房屋面積、 結構等都有明確約 定而視為將來簽訂購房合同是對其的細化、 補充或變更。 如果真是具有這種功能， 則認購書就成了合同的一個重 要組成部分， 將來要簽約的本合同其實只是對認購書的條款更詳細的修改和協(xié)商而已。 如真是這樣， 則豈不是將 簽約購房合同時間提前了么？預售

11、人在提供購房合同同時標明購房合同簽訂后認購書即失效的條款又如何解 釋？比如說，某買受人與預售人約定了在10日后要向預售人購買5個商品房，價格每平方米3000元。10日買受人 如期前往與預售人洽談，雙方對數(shù)量和價格都沒異議，但對違約責任卻無法達成協(xié)議。此種情況下，預售人如因 此以買受人違約而沒收定金，則顯然是缺乏法律支持的。簽約購房合同本身是一個獨立的法律行為， 當事人在合同的條款上當然可以反復磋商。 如果由于合同的條款意見 不一致，可視作無法達成一致而無法簽約，約定的定金就應該退回，這并不影響購房書的法律效力。因為當事人 已經(jīng)履行了認購書約定的簽約義務， 只是因為雙方就有關條款存在爭議而無法達

12、成一致協(xié)議， 根據(jù)當事人意思表 示一致是合同成立的核心條件，當事人當然有權放棄簽約的權利。基于上述認識， 筆者以為在認購書中規(guī)定“因認購人過錯不訂立買賣合同時， 定金由預售人沒收”， 以及“因預 售人過錯不訂立買賣合同時雙倍返還定金”的定金條款并非一定有效。 因為此類約定含糊不清,且太過于概括性,實質(zhì)上是抹殺了違約的種類、 程度，根本無法起到督促當事人簽約合同義務的特定目的，反而會給不法者有乘機預設定金陷阱之機會。 之所以說并非一定有效， 是因為這樣籠統(tǒng)的約定， 有可能把認購人無正當理由不與預售人 簽約購房合同的行為也包括其過錯在內(nèi)。 如果確實存在這樣的過錯行為， 則守約方當然有沒收定金的權利

13、， 這點 前面已經(jīng)分析過了。4第四點，內(nèi)部認購書的法律效力分析。預售人在樓盤項目未取得商品房預售許可證前就開始進行認購， 并與客戶簽訂認購書， 這種做法被稱為內(nèi)部認購。 在這種情況下訂立的認購書是不具有法律效力的，是無效的合同。根據(jù) 城市房地產(chǎn)管理法 第四十條規(guī)定， 預售商品房應當符合的條件中包括取得商品房預售許可證明的形式條 件與其他實質(zhì)條件，即取得商品房預售許可證明是預售商品房的強制性規(guī)定。根據(jù)合同法第五十二條規(guī)定，違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。因此， 未取得預售許可證明前所訂立的認購書屬于違反法律強制性規(guī)定 的無效合同，自然無法律拘束力。認購無效時， 預售人應當向認購人返還定金，

14、同時預售人還應承擔締約過失責任。 此時購房人是否應承擔責任要 再分析。 如果預售人事先隱瞞未取得商品房預售許可證這事實卻依然以“優(yōu)惠政策”誘惑購房者簽約認購書， 則 顯然有欺詐之嫌疑。此時認購人并無過錯，其所受到的損失（如利息損失、購買機會損失等），預售人應負全部責 任。 如果認購人事先知道或者預售人已明確告之， 則認購人也有過錯， 應負一定的責任。 但筆者以為由雙方各自對半 承擔或分擔責任，有失公平合理原則。因為，認購書是由預售人一手制定且強制實施的，且其在出售其房屋之前 有義務把法律法規(guī)規(guī)定的法定程序都履行完畢以保證其出售的房屋沒有法律上的權利暇疵。 這也是合同法規(guī)定出 賣人應承擔的義務，

15、 且他也應知道簽約違背法律強制性的合同是沒有法律效力的。 在這種情況下， 他依然與購房 人簽約一個無效的認購書，這首先就違背了誠實信用原則。因此，認購人只能承擔次要責任，而主要責任應由預 售人承擔。此外，根據(jù)商品房銷售管理辦法第三十八條及四十二條規(guī)定，預售人還要承擔行政責任。 第五點，簽約認購書并非是法定程序，而是基于雙方平等自愿之上的諾成合同。預售人要求簽訂認購書這一程序，沒有任何法律依據(jù)。有人以為城市商品房預售管理辦法第二條和第十條之 規(guī)定即是，但實際上以上規(guī)定是對商品房預售合同簽約之規(guī)定，且只針對期房而言。相反，根據(jù)商品房銷售管 理辦法第十六條規(guī)定：商品房銷售時，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和受買人應當訂立書面商品房買賣合同。該條文并沒有規(guī)定簽訂認購書是商品房買賣的必要程序。 合同法和其它的行政法規(guī)對此也沒有強制性規(guī)定。因此，從法律上看，并沒有必需要簽約認購書之手續(xù)。購房者完全可以不簽訂認購書，只要認準了商品房，可以 直接與預售人簽訂正式合同。 不簽訂購書的不足之處是當當樓市處于賣方