1、實際開工日期的司法認(rèn)定重慶邦渝律師事務(wù)所律師曹偉建設(shè)工程合同糾紛主要分為三類，第一類是工程款支付引發(fā)的糾紛，第二類是因工期延誤而引起的糾紛，第三類是由于工程質(zhì)量問題而產(chǎn)生的糾紛。在相當(dāng)多的司法案例中，支付工程款和支付逾期竣工違約金兩個訴求形影不離，最具體的表現(xiàn)就是當(dāng)承包人要求發(fā)包人按照建設(shè)工程施工合同約定支付工程款時，發(fā)包人就以工程逾期竣工為由進行抗辯或提起反訴主張逾期竣工違約金，以達到少付、不付工程款的目的。反訴逾期竣工違約金也是發(fā)包人制衡承包人的一把利劍，很多工程因為逾期竣工，導(dǎo)致承包人在結(jié)算工程價款時忍氣吞聲，卻不敢訴諸司法途徑解決。司法實踐中，認(rèn)定工程是否逾期竣工，三個關(guān)鍵問題就是工程

2、實際開工日期的認(rèn)定、工期應(yīng)否順延的認(rèn)定和竣工日期的認(rèn)定。一、工期定義及相關(guān)規(guī)定建設(shè)工程施工合同（示范文本）（GF-2013-0201）（以下簡稱2013示范文本）第1.1.4.3條定義工期為，“是指在合同協(xié)議書約定的承包人完成工程所需的期限，包括按照合同約定所作的期限變更”。該條款定義的工期，是在合同協(xié)議書約定的工期總?cè)諝v天數(shù)基礎(chǔ)上，結(jié)合合同約定的工期變更，進行相應(yīng)的天數(shù)調(diào)整后工期總?cè)諝v天數(shù)。但該定義作為合同條款，定義過于籠統(tǒng)，無法實際操作，若在專用合同條款里沒有明確，將會留下爭議風(fēng)險。全國統(tǒng)一建筑安裝工程工期定額（2000）在總說明第五條對單項工程工期作了定義，“是指單項工程從基礎(chǔ)破土開工（

3、或原樁位打基礎(chǔ)樁）起至完成建筑安裝工程施工全部內(nèi)容，并達到國家驗收標(biāo)準(zhǔn)之日止的全過程所需的日歷天數(shù)。；這一定義具體明確，適合合同操作。該定義明確了工期起算時間點和結(jié)束截止日，雖然是對單項工程定義，但仍可參照作為整體工程項目的工期定義。北京市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會下發(fā)的關(guān)于貫徹執(zhí)行2009年北京市建設(shè)工程工期定額有關(guān)問題的通知（京建發(fā)（2010）255號）指由，“工期定額的工期天數(shù)，是指工程自開工之日起至完成合同約定的全部工程內(nèi)容，符合合同約定的竣工驗收條件，提交竣工驗收申請報告之日止的全部施工日歷天數(shù)?！痹摱x更具體、更具操作性。但該定義又牽涉由了“開工之日”這個法律概念，開工之日如不能確定，勢

4、必影響工期日歷天數(shù)的計算。二、確定實際開工日期的法律意義開工日期，是建設(shè)工程工期的起算點，也是控制工期風(fēng)險的第一個重要節(jié)點。開工日期包括計劃開工日期和實際開工日期。計劃開工日期是指當(dāng)事人在合同協(xié)議書中約定的開工日期，是計算合同約定的工期總?cè)諝v天數(shù)的起算點。實際開工日期是指雙方當(dāng)事人在專用合同條款中約定的開始打表計算工期的節(jié)點，是計算實際完成工程所需的工期總?cè)諝v天數(shù)的起算點。在建筑施工合同糾紛中，工期糾紛并不像工程造價、質(zhì)量、工程給付等引人關(guān)注，但作為工期的法律意義涉及是否違約、違約金數(shù)額、工程款本金及利息計算的起算時間等，因此，從法律的角度，開工日期除了是單純的時間和期限方面的約定，還涉及開工

5、和竣工時間、工期延誤、違約賠償?shù)戎T多法律問題。三、確認(rèn)實際開工日期的裁判觀點雖然2013示范文本第7.3.2條對開工日期作了規(guī)定，“監(jiān)理人應(yīng)在計劃開工日期前7天向承包人發(fā)生開工通知，工期自開工通知中載明的開工日期起算?！钡珜嵺`中，因發(fā)包人原因或不可抗力原因?qū)е虏荒馨磿r開工的，開工通知中載明的開工日期并非實際開工日期，應(yīng)以實際具備開工條件日為開工日期并順延竣工日期，怎樣認(rèn)定實際開工日期仍為日后當(dāng)事人雙方因工期爭議留下隱患。司法實踐中，結(jié)合最高人民法院和各地高級人民法院的司法判例，對于開工日期的確定，基本形成了以下主流裁判觀點：1、合同約定的開工日期、開工報告日期與施工許可證載明的日期不一致時以開

6、工報告日期為實際開工日期。合同約定的開工日期與實際開工日期不一致的，應(yīng)當(dāng)以改變了的日期作為開工日期。施工許可證載明的日期并不具備絕對排他的、無可爭辯的效力，建筑工程施工許可證是建設(shè)主管部門頒發(fā)給建設(shè)單位的準(zhǔn)許其施工的憑證，只是表明了建設(shè)工程符合相應(yīng)的開工條件，建設(shè)工程施工許可證并不是確定開工日期的唯一憑證。2、合同約定了“開工日期以取得施工許可證及開工報告為準(zhǔn)”，但有證據(jù)證明承包人已于取得施工許可證前進場施工的，以進場施工日期為實際開工日期。再審法院認(rèn)為，在核發(fā)建筑工程施工許可證之前，承包人早已對案涉工程進行施工建設(shè)，并未影響建筑集團的開工建設(shè)，故認(rèn)定案涉工程開工日期為承包人進場施工日期，符合

7、本案履約實際。實踐中，建設(shè)工程開工日期早于或者晚于施工許可證記載日期的情形大量存在。當(dāng)施工單位實際開工日期與施工許可證上記載的日期不一致時，同樣應(yīng)當(dāng)以實際開工日期而不是施工許可證上記載的日期作為確定開工日期的依據(jù)。3、合同約定的開工日期不符實際的，以證據(jù)證明的實際開工日期為準(zhǔn)。最高法院的一則判例認(rèn)為，工程承包補充合同約定的竣工日期與合同簽訂日期相矛盾，故不能據(jù)此計算開工日期。根據(jù)建設(shè)工程施工合同和工程承包補充合同，約定的開工日期只有一個。雙方均蓋章認(rèn)可的單位（子單位）工程質(zhì)量竣工驗收記錄顯示的開工日期應(yīng)認(rèn)定為實際開工日期。因此，合同約定的開工日期不是實際開工日期的，雙方往來函件、聯(lián)席會議紀(jì)要、

8、竣工驗收備案表等證據(jù)可以作為證明工程實際開工日期的證據(jù)。4、發(fā)包人或監(jiān)理人發(fā)生開工令（開工通知）承包人未提由異議的，以開工令（開工通知）載明的日期為開工日期。發(fā)承包雙方往往在合同中約定開工時間以“甲方或監(jiān)理方發(fā)生的開工令為準(zhǔn)”，但是在開工令發(fā)生后，承包人認(rèn)為未滿足合同約定的開工條件，拒絕進場施工或進場后并未實際開工，又未及時向發(fā)包人提由異議的，對承包人順延工期的主張不予支持。5、無其他證據(jù)證明實際開工日期的，以合同約定開工日期或者中標(biāo)通知書載明的開工日期或者開工報告載明的開工日期，亦或者開工典禮儀式日期認(rèn)定為開工日期。6、對實際開工約定不明的，以承包人進場日為實際開工日，包括施工人員、機械、工

9、程材料進場，進場搭建臨時設(shè)施，施工放線，破土動工。四、承包人如何規(guī)避開工日期約定不明的風(fēng)險1、招投標(biāo)工程應(yīng)注意審查招標(biāo)文件關(guān)于工期的條款。按照中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條的規(guī)定，“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)生之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！敝腥A人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例第五十七條規(guī)定,“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照招標(biāo)投標(biāo)法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標(biāo)的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應(yīng)當(dāng)與招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件的內(nèi)容一致。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！背邪嗽?/p>

10、投標(biāo)階段應(yīng)對招標(biāo)文件中的工期、開工日期、竣工日期進行審查，發(fā)現(xiàn)問題的，在答疑時應(yīng)明確提由，避免施工合同的工期與招標(biāo)文件的工期不一致而認(rèn)定雙方所簽施工合同無效。2、在施工合同專用合同條款中明確約定工期的起算點，使開工日期具體、明確。從承包人的角度，盡量爭取在合同專用條款中作如下約定（按2013示范文本編排條款序號）：7.3.3 監(jiān)理人應(yīng)在計劃開工日期前7天向承包人發(fā)生開工通知，工期自開工通知中載明的開工日期起算。監(jiān)理人向承包人發(fā)生開工通知時應(yīng)滿足下列條件，否則，開工日期不起算：7.3.3.1 發(fā)包人已經(jīng)辦理完如下許可或批準(zhǔn)：施工許可證，施工所需的臨時停水、停電、中斷道路交通的許可或批準(zhǔn)，爆破作業(yè)

11、批準(zhǔn)，以及法律、法規(guī)、規(guī)章或主管機關(guān)要求發(fā)包人應(yīng)當(dāng)辦理的其他許可、批準(zhǔn)、備案。7.3.3.2 施工現(xiàn)場滿足開工條件，包括并不限于：將施工用水、電力、通訊線路、道路等施工所必需的設(shè)施從施工場地外部接至專用條款約定地點。7.3.3.3 發(fā)包人在監(jiān)理人開工通知發(fā)生之日起7天內(nèi)將施工現(xiàn)場按合同約定標(biāo)準(zhǔn)移交給承包人。7.3.3.4 發(fā)包人已按約向承包人提供施工現(xiàn)場及毗鄰區(qū)域內(nèi)供水、排水、供電、供氣、供熱、通信、廣播電視等地下管線資料，氣象和水文觀測資料，相鄰建筑物和構(gòu)筑物、地下工程的有關(guān)資料，并對該等資料的真實性、準(zhǔn)確性、完整性負責(zé)。7.3.3.5 發(fā)包人已按約向承包人提交了施工圖并組織承包人、設(shè)計單位

12、進行圖紙會審和設(shè)計交底。7.3.4 未滿足合同專用條款7.3.3條開工條件前提下，乙方進場做開工前的準(zhǔn)備工作不視為開工。7.3.5 監(jiān)理人向承包人發(fā)生開工通知后7天內(nèi)、承包人進場前如由現(xiàn)本合同專用條款17.1條確認(rèn)的不可抗力情形，則開工日期相應(yīng)順延至不可抗力情形消失并滿足本合同專用條款7.3.3條約定的開工條件之日。7.3.6 除有特別解釋外，本合同中的協(xié)議書、通用條款、專用條款、雙方的會議紀(jì)要、往來函件、各種施工相關(guān)的文字資料中所引用的“開工日期”，均指乙方進場破土動工之日。7.3.7 乙方進場破土動工的，甲乙雙方及監(jiān)理人簽署“開工確認(rèn)書”。3、在施工合同中明確關(guān)于開工日期各相關(guān)文件的優(yōu)先解

13、釋順序?？稍诤贤瑢Ｓ脳l款第1.5條約定：合同文件的組成及優(yōu)先解釋順序為：(1)開工確認(rèn)書(2)合同專用條款及其附件(3)會議紀(jì)要(4)往來函件(5)開工報告(6)開工通知或開工令(7)監(jiān)理日志(8)施工日志(9)合同協(xié)議書(10)中標(biāo)通知書(11)合同通用條款4、如工期已經(jīng)起算而因發(fā)包人原因或不可抗力原因不能正常開工的，應(yīng)及時向發(fā)包人或監(jiān)理人提由延遲開工報告。延遲開工報告中應(yīng)明確延遲的事由、需要延遲的時間及需要發(fā)包人完成的工作。5、避免開工日期被無限期拖延。可在合同專用條款7.3.2條約定：”因發(fā)包人原因造成監(jiān)理人未能在承包人收到中標(biāo)通知書之日起42天內(nèi)發(fā)生開工通知的，承包人有權(quán)根據(jù)人、材、機價格漲跌情況提由價格調(diào)整的要求。發(fā)包人不同意承包人價格調(diào)整的，承包人有權(quán)解除施工合同。發(fā)包人應(yīng)賠償承包人的直接損失和間接損失。直接損失包括但不限于承包人前期投入、人員窩工、機械費用、材料積壓、現(xiàn)場管理投入等，間接損失按工程合同價的3%計取。6、巧妙應(yīng)對發(fā)包人的“霸王條款”。發(fā)包人為了將不能按時開工的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給承包人，往往會在合同條款中作由如下約定：（1）簽訂本合同時承包人已知曉該工程尚不具備開工條件的實際情況；（2）該不具備開工條件至實際開工前承包人所增加的費用已計入合同報價；（3）承包人自愿承擔(dān)該情況所產(chǎn)生的后果；（4）承包人自愿放棄因該開工條件不具備而向發(fā)包人索賠的權(quán)利。承包人