1、我國古代刑治主義思想淵源之考察莊緒龍【摘要】從歷史考察的角度來講，中國古代刑治主義肇始于法家思想和儒家思想。但是法儒兩種截然不同的治世思想在影響我國古代刑治主義進程中的作用是不同的。一般認(rèn)為，我國古代刑治主義是法家思想的產(chǎn)物，儒家思想僅僅是強化推進作用，其實不然。客觀的講，法家“禁奸止過、莫若重刑”的嚴(yán)刑峻罰思想是我國古代刑治主義的客觀表現(xiàn)形式和具體體現(xiàn)，而儒家“三綱五常、貴賤有序”這一支撐古代社會理論大廈的“禮治思想”才是刑治主義泛化的根本原因和實質(zhì)體現(xiàn)。一、我國古代刑治主義的一般概述一部中國古代法制史就是一部刑法史，中國古代的法制建設(shè)中刑法占據(jù)絕對地位。歷朝歷代的正統(tǒng)法制文件中刑治的內(nèi)容幾

2、乎占據(jù)了全部文本，即使有其他關(guān)于民商事的規(guī)定也是散見于刑法文本的縫隙之中; 在內(nèi)容上幾乎所有的規(guī)定都是違法犯罪與懲罰管制的條文，統(tǒng)治與被統(tǒng)治的痕跡清晰可見; 在刑法罪名上，幾乎所有的罪名都是圍繞皇權(quán)、國家安全、社會秩序展開; 在刑罰設(shè)置上，雖然經(jīng)歷了奴隸社會時代野蠻酷刑到封建社會相對文明的刑罰制度的過渡，但是其體現(xiàn)的刑罰依然嚴(yán)峻不堪。縱觀整個歷史法制，再假以實證研究，不難發(fā)現(xiàn)，中國古代法制以刑事法律為中心、以嚴(yán)刑竣罰為支撐點的原因不外乎以下幾點：一是地理環(huán)境的“先天注定”。與古代中國時代并行的西方文明為什么沒有催生出刑治主義法制文化而是以市民海商法見長，先行的決定因素就是地理環(huán)境的影響。我國古

3、代文明中心地處內(nèi)陸，而西方古代文明大多以海洋環(huán)境為孕育之床，內(nèi)陸環(huán)境與海洋環(huán)境的區(qū)別從此決定了古代東西文明的發(fā)展方向。 二是政治制度的實體運行。中國古代歷來都是君主專制和中央集權(quán)，權(quán)力的過度集中必然脆生出嚴(yán)峻的刑治法律來反芻“高出不勝寒”的寡頭權(quán)力。三是存植于古代社會腦髓的文化思想的推動。一般認(rèn)為，對于我國古代刑治主義影響最為明顯的當(dāng)屬儒家思想文化和法家思想文化。筆者也深感認(rèn)同，畢竟“出禮入刑”的法制文化橫亙于整個古代法制史長河之中。筆者認(rèn)為，以上三個觀點幾乎可以解釋我國古代法制刑治主義的生成原因。對于前兩點我不想做更多的解釋，而對于第三點筆者想具體談一下，因為這其中還有一些認(rèn)識上的分歧和誤區(qū)

4、。二、我國古代刑治主義思想根源認(rèn)識上的分歧對于我國古代刑治主義思想文化根源的認(rèn)識，法史學(xué)界分歧意見比較多，但總體來講，以下三種流向應(yīng)該可以大體概括：1、法家思想是中國古代刑治主義思想的根源。法家思想理論根據(jù)最初來源于“好利惡害”的人性觀。古人有“性善性惡”學(xué)說的討論，但在法家思想認(rèn)識中，幾乎完全傾向于“性惡論”，認(rèn)為人都是趨利弊害的，如果適用輕刑來懲罰“性惡”的人是無濟于事的，必須適用重刑來規(guī)范，否則君王的權(quán)威將會大大折扣。法家思想認(rèn)為只有重刑才是解決問題的辦法，只有重刑才能達到消滅犯罪的目的。“刑罰，重其輕者，輕者不至，重者不來，此謂以刑去刑，刑去事成?！笨梢钥闯觯覍⒅匦痰睦砟畎l(fā)揮的無所

5、不至：輕刑尚且適用重刑，那么輕罪必然會減少，更不用說重罪了。這種“以刑去刑”的重刑理念就必然成為我國古代刑治主義思想的源頭。司馬遷在史記序言中曾經(jīng)講過，“不別親疏，不殊貴賤，斷于法，親親尊尊之恩絕矣?！庇纱擞^之，“正是對于法的盲信，對刑的推崇，使得法家思想成為嚴(yán)刑竣罰思想的鼻祖”。2、儒家思想是中國古代刑治主義思想的根源。學(xué)界有一本部分人認(rèn)為(包括筆者 我國古代刑治主義觀念的盛行應(yīng)該歸因于儒家思想。自孔子以來，儒家思想一直堅持仁政和禮治思想，以禮治為工具，強化社會民眾對統(tǒng)治秩序的認(rèn)可程度。幾千年的中國古代社會逐漸積淀起一系列的禮治理念，三綱五常、上下有序、貴賤有別等等，在此基礎(chǔ)上建立起嚴(yán)格的封

6、建等級制度。按照現(xiàn)代觀念來講，人從出生就是自由平等的，無所謂貴賤上下之別，筆者不禁要思考的是，為什么我們的祖先那么聽話，禮法認(rèn)為自己貴就是貴，賤就是賤? 上下之分的根據(jù)何在? 如何保障民眾嚴(yán)格按照禮法的規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)范自己的行為? 帶著這一系列的問題思考，筆者不禁得出：儒家思想所推行的禮治觀念和統(tǒng)治思想其實是一種奴化意識，明為教授民眾社會規(guī)則，實則瓦解民眾內(nèi)心追求自由和權(quán)利的希望。當(dāng)這個“統(tǒng)治秘密”遭受懷疑和威脅的時候， 就必然會催生出嚴(yán)刑峻法來強迫民眾認(rèn)同和執(zhí)行，這才是我國古代刑治主義的根源，而此時所謂的法家思想必然會淪落為儒家思想實現(xiàn)社會統(tǒng)治的工具。3、儒法兩家思想共同為我國古代刑治主義的思

7、想淵源。在對比研究儒法兩家思想的淵源和性質(zhì)之后，有關(guān)學(xué)者提出了一種這種的理論儒法兩家思想共同開啟了我國古代刑治主義理念的淵源。 此種觀點認(rèn)為，在我國古代刑治主義理念形成的過程中儒家和法家的思想都有所體現(xiàn)，無所謂孰輕孰重，兩者應(yīng)該確定為并列的關(guān)系。申言之，儒家思想強調(diào)封建社會統(tǒng)治的秩序，是在觀念層面上進行闡述的，統(tǒng)治者采用這種方式治理國家規(guī)范社會必然要以其他的手段予以輔助，此時法家思想的刑治主義便“應(yīng)運而生”了，因此儒家和法家在中國古代刑治主義流域的價值應(yīng)對等起來，不應(yīng)厚此薄彼。以上三種觀點大體能夠囊括我國古代刑治主義思想盛行之原因的分析。筆者認(rèn)為，第一種和第三種觀點僅僅是看到了問題的表面或者是

8、說只看到問題的一個方面、一個時間段的現(xiàn)象，沒有看到問題的本質(zhì)或者說是沒有對問題進行全面的把握。換言之，這種觀點沒有準(zhǔn)確的剝離出問題的實質(zhì)。法家思想雖然一貫以嚴(yán)刑峻法的面目示人，但是這個“歷史臉譜”的出現(xiàn)有一定的歷史背景。在法家思想出現(xiàn)的前期，也就是戰(zhàn)國七雄混戰(zhàn)的年代，法家“禁奸止過、莫若重刑”的嚴(yán)刑峻罰思想的確是與儒家思想并列甚至早于儒家思想。 而且從此構(gòu)建了奴隸社會時代嚴(yán)刑峻法的時代印象。但是當(dāng)歷史的車輪緩緩駛進封建社會時代，尤其是漢武帝全面接受儒家思想，并將儒家思想作為治國之本并延續(xù)于整個中國古代社會時，按照常理來講，儒家所要提倡的“親親、尊尊”、“仁政禮治”、“三綱五?！钡戎T多帶有仁愛意

9、義的治國理念不會導(dǎo)致嚴(yán)刑峻法現(xiàn)象的出現(xiàn)，但是事實確比想象的還要殘酷，雖然經(jīng)歷了奴隸社會時代野蠻酷刑到封建社會相對文明的刑罰制度的過渡，但是其體現(xiàn)的刑罰依然嚴(yán)峻不堪。其原因何在? 肯定不是法家思想的原因，畢竟法家思想已經(jīng)淡出了歷史的舞臺，因此答案只有一個：儒家思想才是中國古代刑治主義盛行的實質(zhì)原因，法家“嚴(yán)刑峻法”的歷史臉譜只不過是為儒家思想的面具，具體內(nèi)容分析請參閱下文。三、正本清源：揭露儒家思想的實質(zhì)，還法家思想一個清白在寫作本文之時，心中惶恐有加，但好在學(xué)術(shù)自由理念深入人心，故此筆者才敢得以信手潑墨涂鴉。筆者將根據(jù)“大膽假設(shè)、小心求證”的學(xué)術(shù)理念一步步推導(dǎo)自己的觀點。筆者的假設(shè)是：以歷史事

10、實為切入點，戰(zhàn)國混戰(zhàn)時代，法家思想盛行，造就了戰(zhàn)國時代“嚴(yán)刑峻法”之刑治主義的歷史印記; 而到了西漢武帝時代以及后世，儒家思想逐漸在整個封建社會中占據(jù)絕對統(tǒng)治地位，按照一般的邏輯，以“嚴(yán)刑峻法”標(biāo)榜自己的法家文化應(yīng)該很快退出歷史舞臺，取而代之的應(yīng)該是“德政禮治”的禮治主義，但是事實卻非如此。因此，我們有理由相信，“德政禮治”的儒家思想不但沒有將“嚴(yán)刑峻法”的法家思想踢出歷史舞臺，相反卻是帶著“德政禮治”面具，以法家的手段，一步步將中國古代法制推向了刑治主義的深淵。具體求證如下：1、從宏觀上講，儒家思想強調(diào)的“三綱五常”是我國古代法制走向刑治主義的根本理念?！熬秊槌季V、父為子綱、夫為妻綱”的禮法

11、要求為維護封建社會的統(tǒng)治秩序作出了重大的貢獻。但是不可否認(rèn)的是，“三綱五?！笨陀^上麻痹、奴化了民眾的思想。自漢代以來，凡是違背“三綱五?！闭?，都會被認(rèn)為是危及封建統(tǒng)治秩序和根本利益的重大犯罪行為，對這些重大犯罪無一例外的就會被列入到“十惡”罪名之中，然而“十惡不赦”的宗法理念必定要求刑罰具有嚴(yán)厲性和殘酷性，因此犯罪人一般都會處以重刑甚至極刑。儒家的“三綱五常”十封建禮教的集大成者，“三綱五?！惫蠢粘隽朔饨ㄉ鐣燃壷贫壬瓏?yán)的社會特征。根據(jù)“三綱五常”的要求，社會中的每一個仁都必須在禮法規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)后動，不得有半點僭越，否則就會受到嚴(yán)厲的處罰。其中，“三綱”之中“君為臣綱”是核心，皇帝總攬一

12、切大權(quán)，出現(xiàn)“君叫臣死臣不得不死”的現(xiàn)象也就不足為奇了。 由此觀之，儒家所倡導(dǎo)的“三綱五?！睘榉饨ㄉ鐣L制了一幅完美的奴化民眾、維護統(tǒng)治秩序的根本制度，若有違反必然會危害到以皇權(quán)為核心的封建特權(quán)階層利益，施以嚴(yán)刑峻法保障其合法存在就顯得順理成章。2、從中觀方面看，“上下有別、貴賤有分”的禮治倫理是我國古代法制走向刑治主義的具體體現(xiàn)。 儒家思想倡導(dǎo)嚴(yán)格的倫理秩序，強調(diào)不同社會等級之間的差距。儒家禮法認(rèn)為，“賤事貴，不肖事賢，是天下之通義?！眳^(qū)別貴賤等級的不同地位，是天經(jīng)地義的事情，只有確保上下有序，才能確保社會制度和秩序的順利施行。如果說“三綱五?！钡睦砟钍强傮w性的綱領(lǐng)性質(zhì)，在具體的操作過程中尚

13、且存在困難的話，那么儒家這里提倡的“上下有別、貴賤有分”的禮治倫理則為儒家綱常原理具體化進程做了具體的描述。根據(jù)這種禮治倫理，在上下級關(guān)系上表現(xiàn)出下級絕對服從上級、家庭成員絕對服從家長。具體言之，在上下級關(guān)系上，皇帝作為最大的上級領(lǐng)導(dǎo)，其權(quán)威絕對是至高無上的，任何人必須服從皇命?；实垡韵碌母骷壒賳T之間更是身諳其中的道理，“官大一級壓死人”成為真實的寫照。在家庭倫理中，家長的意志絕對是權(quán)威的，家庭內(nèi)部的大小事務(wù)均有家長決定，成員幾乎連建議權(quán)、異議權(quán)都沒有。舉例說明之，古代婚姻關(guān)系中，歷來都是“父母之命、媒妁之言”，婚姻的主體根本沒有發(fā)言權(quán)，大多新婚夫婦只有等到“洞房花燭夜”時才看到自己伴侶的真是

14、面目，這在當(dāng)代社會也許不可思議，但這是在中國古代的的確確是發(fā)生過的事情。在貴賤關(guān)系上，最為明顯的是貴賤人群之間的人為封閉和隔閡。換句話說，在我國古代，人與人之間絕對是“貴以貴聚、賤以賤合”，社會等級不同的人們之間幾乎就是隔緣體，在社會生活的方方面面都顯得格格不入，格格不相容。還是以婚姻為例，自古以來人們“門當(dāng)戶對”的思想一直就是阻礙婚姻自由的絆腳石，看看紅樓夢四大家族的婚姻關(guān)系網(wǎng)就會明白為什么是“龍生龍、鳳找鳳、老鼠的孩子會打洞”。依據(jù)儒家思想，這種自上而下、貴賤有分的社會秩序是最為穩(wěn)定的統(tǒng)治制度，構(gòu)成了封建社會存在的制度基礎(chǔ)，因此若是違背了這種等級秩序就會危及到政權(quán)的穩(wěn)定，因此，統(tǒng)治階級將違

15、反此類秩序的行為均以重刑來嚴(yán)厲規(guī)制。3、從微觀角度分析，儒家禮治中以“親親、尊尊”為基礎(chǔ)的“忠君至孝”實踐要求是我國古代法制 走向刑治主義的實然路徑。 文章以上從宏觀合中觀兩個方面分別談了儒家思想對于我國古代法制刑治主義化的理念制度化的影 響，具有相對理論化的色彩，這里筆者進一步從歷史實踐的角度分析一下?！坝H親、尊尊”的禮治理念肇 始于西周時期，到西漢武帝時期基本上定型?！坝H親、尊尊”的禮治理念的基本內(nèi)涵就是“忠君至孝”， 這也是前面提到的綱常原理、上下貴賤理念的實際意義。所謂“親親”就是在以家庭為單位的范圍內(nèi)，父 慈子孝、兄友弟恭，構(gòu)建和諧的家庭倫理關(guān)系;所謂“忠君”就是身為人臣當(dāng)為君分優(yōu)，

16、食君之碌為君盡 職，要求臣子全心全力為君主著想，楷諸葛之模，立岳飛之志。這就在具體的社會生活中對每一個不同社 會地位的人設(shè)置了當(dāng)為合不當(dāng)為的行為規(guī)范，任何人不得違反。當(dāng)然，我國古代歷史上不乏一些“亂臣賊 子” ，統(tǒng)治階層為了維護其既得利益和統(tǒng)治秩序，必然會傾向于嚴(yán)刑峻法的適用?！笆異骸?、“重 罪十條”中針對皇權(quán)保障的謀反、謀逆、大不逆以及針對家庭倫理的惡逆、不孝、內(nèi)亂等罪名的設(shè)置明顯 反映出儒家思想所構(gòu)建、維護的社會秩序只能依靠殘酷的刑罰來予以保障，從而將中國古代法制拖進了刑 治主義的泥沼。 儒家思想外在的表現(xiàn)形式是宣揚禮治倫理道德，作用于統(tǒng)治階級的政策決定并將其作為立國之理念 時，其只依靠外

17、在的宣傳、引導(dǎo)、勸誡和奴化的漸進式手段不足以穩(wěn)定社會秩序，不足以保障統(tǒng)治權(quán)力的 至高無上，因此必然就會在保障機制上很下功夫，于是嚴(yán)刑峻罰的刑治主義理念就會出現(xiàn)。對于嚴(yán)刑峻罰 現(xiàn)象的分析，可以從兩個歷史時期分析：一個是戰(zhàn)國時期諸侯國如秦國變法期間實行的刑罰，這個時期施 行的法律之所以殘酷野蠻是因為法家思想“禁奸止過，莫若重刑”的機械主義的產(chǎn)物，是變法實踐的客觀 結(jié)果，是主動采取嚴(yán)刑酷罰，順應(yīng)了當(dāng)時的歷史發(fā)展。 第二個時期就是封建社會建立后，儒家思想占據(jù)了主流意識形態(tài)，這個時候，儒家思想的諸多理念施 行于封建國家社會統(tǒng)治秩序之中。一方面儒家的思想有利于形成仁政愛民的順應(yīng)歷史潮流的統(tǒng)治形態(tài)，另 一方面儒家思想不可能在全社會中對所有臣民起到明確規(guī)范有效的統(tǒng)治力度，必然會有某些不符合封建禮 治倫理的現(xiàn)象發(fā)生，因此，統(tǒng)治秩序的保障必須依賴于刑事法律。這種被迫以嚴(yán)刑峻罰來規(guī)制臣民行為、 保障儒家思想統(tǒng)領(lǐng)的封建統(tǒng)治秩序，多多少少投射出以“仁愛德治倫理”為標(biāo)榜記號的儒家思想的無奈。 雖然無奈，但是為了封建秩序的運轉(zhuǎn)，刑治主義的盛行在儒家思想的框架下也是不可避免的。 通過分析兩種不同歷史時期的“嚴(yán)刑峻罰”現(xiàn)象可以得出，在戰(zhàn)國諸侯混戰(zhàn)時代，法家的純粹“嚴(yán)刑 峻罰”確實是歷史事實，但自西漢武帝以來儒家思想占據(jù)統(tǒng)治地位以來，統(tǒng)治秩序中被迫采取的刑治主義 已經(jīng)