1、關(guān)于不動產(chǎn)抵押的律師諫言引言鑒于目前貴公司貸款業(yè)務(wù)中以債務(wù)人或第三人提供不動產(chǎn)抵押作為主要的擔(dān)保方式，本所律師對近期貴司法律服務(wù)以及司法實(shí)踐中關(guān)于不動產(chǎn)抵押權(quán)與租賃權(quán)的沖突問題進(jìn)行法律分析，并出具法律意見，以便進(jìn)一步規(guī)范貴司不動產(chǎn)抵押的業(yè)務(wù)流程，降低貴司經(jīng)營風(fēng)險。一、出具律師諫言的依據(jù)(1)中華人民共和國合同法(2)中華人民共和國公司法(3)中華人民共和國物權(quán)法(4)中華人民共和國擔(dān)保法以及最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋(5)城市房地產(chǎn)抵押管理辦法(6)城市房屋租賃管理辦法二、律師聲明的事項(xiàng)1 .本所律師依據(jù)本律師諫言出具日以前發(fā)生或存在的事實(shí)并基于與前述事實(shí)相關(guān)的現(xiàn)行

2、法律、法規(guī)和規(guī)范性文件發(fā)表法律意見。2 .本律師諫言系本所知識產(chǎn)權(quán)，僅供貴司使用，不得交予任意第三方使用。三、內(nèi)容(一)不動產(chǎn)抵押物另設(shè)租賃關(guān)系的兩種情形不動產(chǎn)抵押是債務(wù)人或第三人以其合法擁有的不動產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向債權(quán)人提供債務(wù)履行的擔(dān)保，當(dāng)債務(wù)人到期不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)以抵押的不動產(chǎn)拍賣、變賣所得的價款優(yōu)先受償。因此，不動產(chǎn)的抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的首要條件是存在登記有效的抵押權(quán)，其次是債務(wù)履行期屆滿而未受清償。但是在司法實(shí)踐中，不動產(chǎn)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時，常常會遇到抵押物上另設(shè)租賃關(guān)系的情形，主要表現(xiàn)在以下兩個方面：其一，不動產(chǎn)設(shè)立租賃關(guān)系在前，抵押在后。依據(jù)物權(quán)法第190條第一款的規(guī)定：訂立抵押合

3、同前抵押財(cái)產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。這種情形下，不動產(chǎn)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)受租賃關(guān)系的制約，法院無法及時進(jìn)行拍賣變賣，增加了債權(quán)人的風(fēng)險。加之我國目前雖已實(shí)行了不動產(chǎn)租賃登記管理制度，但實(shí)踐中存在很多未經(jīng)登記的不動產(chǎn)租賃，因此辦理不動產(chǎn)抵押時需要對抵押權(quán)人進(jìn)行有效的查證，否則抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時，承租人繼續(xù)主張租賃權(quán)，將不可避免的影響抵押權(quán)順利、足額的實(shí)現(xiàn)。其二，不動產(chǎn)設(shè)立抵押關(guān)系在前，租賃在后。抵押權(quán)設(shè)定后，抵押人又將該抵押物進(jìn)行出租，設(shè)立租賃權(quán)的，原則上不受抵押權(quán)設(shè)定的影響。如果租賃期限短于抵押擔(dān)保債務(wù)履行的期限時，除非發(fā)生抵押權(quán)人提前行使抵押權(quán)的情形，一般不會出現(xiàn)抵押權(quán)與租賃權(quán)的沖突。但

4、是如果租賃期限長于抵押擔(dān)保債務(wù)履行的期限時，依據(jù)物權(quán)法第190條第二款的規(guī)定：抵押權(quán)設(shè)立后抵押財(cái)產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。因此這一情形下原則上租賃關(guān)系不影響不動產(chǎn)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)。但是，在法院執(zhí)行的實(shí)踐中，這種情形同樣存在執(zhí)行困難的問題，例如承租人如已在不動產(chǎn)上進(jìn)行裝修、建筑、添附等，承租人主張上述權(quán)利時，會對不動產(chǎn)的及時拍賣、變賣造成影響。（二）不動產(chǎn)抵押權(quán)與租賃權(quán)發(fā)生沖突的法律風(fēng)險1 .典型案例介紹2007年6月16日，中國建設(shè)銀行股份有限公司寧波某支行（以下簡稱建行）與A公司簽訂貿(mào)易融資額度合同，約定了建行向A公司提供相應(yīng)的貿(mào)易融資總額度等事項(xiàng)。2008年1月2日，在對B公

5、司名下嘉登大廈勘查評估后，建行與B公司簽訂了最高額抵押合同，約定：B公司以嘉登大廈房地產(chǎn)作抵押，為A公司與建行簽訂的人民幣資金借款合同等一系列債務(wù)提供最高額抵押擔(dān)保。同日，建行與B公司辦理了房屋抵押登記手續(xù)。2008年5月5日，A公司向建行申請開立信用證，并交納了保證金。同年5月12日，A公司出具確認(rèn)付款、承兌意見，建行據(jù)此對該信用證進(jìn)行承兌。至2008年8月10日信用證承兌付款日，A公司未將該信用證項(xiàng)下款項(xiàng)支付給建行。次日，建行履行了該信用證對外付款義務(wù)。此后，A公司未向建行歸還墊付款，B公司也未履行相應(yīng)擔(dān)保責(zé)任。建行為此起訴，要求A公司支付4,035,439美元，承擔(dān)相應(yīng)的利息，并對B公司

6、的抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)。后經(jīng)法院審理，判決A公司支付建行墊付款以及逾期利息、律師費(fèi)等，建行有權(quán)以B公司抵押給其的嘉登大廈房產(chǎn)折價，或以拍賣、變賣該抵押物所得的價款優(yōu)先受償。2010年5月25日，一審法院受理建行的強(qiáng)制執(zhí)行申請，但案外人葉某于2010年8月16日提出執(zhí)行異議，認(rèn)為在B公司與建行訂立最高額抵押合同前，B公司就將嘉登大廈出租給其，其以1820多萬元債權(quán)抵償租金。2010年8月27日，一審法院作出執(zhí)行裁定，中止扣劃嘉登大廈租金的執(zhí)行。為此，建行三支行提出執(zhí)行異議之訴。一審法院認(rèn)為，建行與B公司簽訂的最高額抵押合同，已經(jīng)人民法院審理確認(rèn)，合法有效。本案爭議焦點(diǎn)為：葉某是否在建行與B公司設(shè)

7、立對嘉登大廈的抵押前就承租了嘉登大廈，以及葉國民是否已經(jīng)向譽(yù)凱公司支付了租金。由于葉某沒有直接的證據(jù)證明與B公司存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，也無法證明將其債權(quán)抵償租金的事實(shí)，一審法院認(rèn)為葉某要求法院停止對譽(yù)凱公司財(cái)產(chǎn)的執(zhí)行異議，證據(jù)與理由不足，因此作出準(zhǔn)許建行對B公司名下財(cái)產(chǎn)的許可執(zhí)行的判決。后葉某不服上述判決，向法院提起上訴，請求依法撤銷一審判決。葉某認(rèn)為在其與B公司房屋租賃協(xié)議、補(bǔ)充協(xié)議真實(shí)性及簽署日期在一審中并未被提出有效否定，而上述協(xié)議確實(shí)成立且先于B公司與建行之間的最高額抵押合同。而建行則認(rèn)為B公司作為擔(dān)保人有確保抵押物無權(quán)利瑕疵的義務(wù)，在未被告知抵押物被租賃而出現(xiàn)房屋租賃協(xié)議、補(bǔ)充協(xié)議，且上

8、述協(xié)議明顯存在人為異常保存的情況下，對上述租賃協(xié)議真實(shí)性提出的質(zhì)疑合乎情理。二審法院認(rèn)為：合法的借貸關(guān)系和房屋租賃關(guān)系，應(yīng)受法律保護(hù)。本案中，根據(jù)二審提供的新證據(jù)及B公司法定代表人的陳述，上訴人葉某和B公司間的借貸關(guān)系，以及為抵償債務(wù)而發(fā)生的房屋租賃關(guān)系，系依據(jù)雙方的真實(shí)意思表示達(dá)成，由此而締結(jié)的房屋租賃協(xié)議、補(bǔ)充協(xié)議，合法有效。建行對上述借貸關(guān)系、房屋租賃關(guān)系合法性和真實(shí)性的質(zhì)疑，缺乏事實(shí)依據(jù)，本院不予采信。由此，二審法院撤銷一審法院判決，而建行對嘉登大廈的抵押權(quán)也無法實(shí)現(xiàn)。2 .律師分析上述案例爭議的焦點(diǎn)是該不動產(chǎn)的租賃關(guān)系是否先于抵押關(guān)系成立，審理過程中，由于債權(quán)人沒有明確的證據(jù)證明房屋

9、租賃協(xié)議、補(bǔ)充協(xié)議無效,也無法證明其抵押登記在承租人承租之前。因此，二審法院認(rèn)為上述不動產(chǎn)之上的租賃關(guān)系不受抵押權(quán)的影響，承租人可以繼續(xù)使用該不動產(chǎn)，終止了債權(quán)人對抵押物的執(zhí)行。通過上述案例，債權(quán)人申請執(zhí)行的過程中，如果出現(xiàn)不動產(chǎn)抵押物上另設(shè)租賃關(guān)系的情形，將會對不動產(chǎn)抵押權(quán)的順利實(shí)現(xiàn)造成很大的影響：一是影響債權(quán)人抵押債權(quán)的有效實(shí)現(xiàn)。從上述案例看，自債權(quán)人申請執(zhí)行到二審法院作出終審判決，歷時3年，法院中止扣劃嘉登大廈租金后，抵押物無法有效處理，債務(wù)一直無法得以清償，債權(quán)人不僅蒙受資金占用損失，而且還要承擔(dān)訴訟成本。二是貴公司或者銀行等金融機(jī)構(gòu)抵押貸款經(jīng)營風(fēng)險增加，房屋、廠房、土地等不動產(chǎn)的抵押

10、，往往抵押金額巨大，抵押物的上述租賃亂象有可能造成抵押物無法執(zhí)行，拍賣或者流拍，增加貴公司或者銀行等金融機(jī)構(gòu)抵押貸款的經(jīng)營風(fēng)險。三是影響法院執(zhí)行，不少抵押物的租賃關(guān)系雖然存疑，但法院因手段所限、難以查處，也無法從證據(jù)、法律上作出否定，只得帶租拍賣或與承租人協(xié)調(diào)，從而影響拍賣成交率和成交價，影響債權(quán)人抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)。（三）規(guī)范不動產(chǎn)抵押的業(yè)務(wù)流程的律師建議綜上所述，不動產(chǎn)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時與租賃權(quán)發(fā)生沖突，勢必對債權(quán)人產(chǎn)生很大的影響，而貴司的貸款業(yè)務(wù)以設(shè)定不動產(chǎn)抵押為主要擔(dān)保方式，因此本所律師提出如下幾個方面的建議，以避免上述情形的發(fā)生，并進(jìn)一步規(guī)范貴司不動產(chǎn)抵押的業(yè)務(wù)流程。首先，嚴(yán)格貸前審查。在簽訂抵押合同和抵押登記前，除應(yīng)對抵押物的相關(guān)權(quán)證進(jìn)行審查外，應(yīng)更加注重對抵押物的實(shí)地勘查，加強(qiáng)對抵押物實(shí)體的審查。此外還應(yīng)到不動產(chǎn)所在地的房管、國土等部門調(diào)查抵押物有無租賃登記備案。其次，完善抵押合同，及時辦理抵押登記。如經(jīng)審查抵押物無租賃關(guān)系的，應(yīng)要求抵押人書面承諾抵押物無租賃情況，并約定相應(yīng)的違約責(zé)任；如經(jīng)審查抵押物已設(shè)租賃關(guān)系，應(yīng)要求承租人放棄“買賣不破租賃”的權(quán)利，不得對抗債權(quán)人抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)，否則不予發(fā)放貸款。簽訂抵