1、勞動關(guān)系的幾個問題勞動關(guān)系的幾個問題主講：劉農(nóng)先主講：劉農(nóng)先1.當(dāng)前企業(yè)用工的主要類型;2.關(guān)于勞動關(guān)系;3.關(guān)于勞務(wù)關(guān)系;4.關(guān)于事實勞動關(guān)系;5.關(guān)于“曖昧”關(guān)系；6.勞務(wù)派遣問題;7.企業(yè)規(guī)章制度問題。.勞動關(guān)系的幾個問題一、當(dāng)前企業(yè)用工的主要類型：1、勞動關(guān)系：勞動合同工、靈活用工2、勞務(wù)關(guān)系：勞務(wù)派遣、返聘、實習(xí)、下崗再就業(yè)、業(yè)務(wù)外包（租賃等）3、”曖昧”關(guān)系：代理銷售、直銷員、個人業(yè)務(wù)承包.二、關(guān)于勞動關(guān)系 二、關(guān)于勞動關(guān)系 勞動關(guān)系三個核心要件： 1、主體資格； 2、從屬（管理與被管理）關(guān)系+工資關(guān)系； 3、業(yè)務(wù)范圍合法。.三、關(guān)于勞務(wù)關(guān)系 勞務(wù)關(guān)系的核心特征： 1、平等主體關(guān)系

2、； 2、勞動過程的獨立性； 3、勞動工具的契約性。 幾種典型的勞務(wù)關(guān)系： “退休”返聘人員 工作借調(diào)或者勞務(wù)派遣人員 【實習(xí)“學(xué)生” ？】 .三、關(guān)于勞務(wù)關(guān)系 勞務(wù)協(xié)議的簽署 前提：適用合同法； 核心：勞務(wù)內(nèi)容、完成方式、勞務(wù)收入結(jié)算方式、醫(yī)療、勞保待遇等權(quán)利和義務(wù)； 關(guān)鍵：解除和違約設(shè)定。 勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別 1、主體不同； 2、適用法律不同； 3、收入形式不同； 4、不具備從屬關(guān)系。.四、關(guān)于事實勞動關(guān)系 事實勞動關(guān)系是不規(guī)范的勞動關(guān)系 事實勞動關(guān)系認(rèn)定三要件1、用人單位和勞動者的合法主體資格；2、用人單位各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有

3、報酬的勞動；3、勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。.四、關(guān)于事實勞動關(guān)系 認(rèn)定事實勞動關(guān)系的證據(jù)：1、工資支付憑證、繳納社會保險費記錄；2、“工作證”、“服務(wù)證”等證件；3、用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”；4、考勤記錄；5、其他勞動者的證言等。.四、關(guān)于事實勞動關(guān)系 事實勞動關(guān)系的處理：事實勞動關(guān)系的處理： 用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動者補(bǔ)訂書面勞動合同。(引入案例).

4、冒名頂替者能認(rèn)定事實勞動關(guān)系嗎？冒名頂替者能認(rèn)定事實勞動關(guān)系嗎？ 案情簡介：案情簡介： 王某因?qū)W歷較低，在求職中四處碰壁，遂用其哥哥的身份證及學(xué)歷證書到甲公司應(yīng)聘，順利通過了面試，并與公司簽訂了勞動合同。不想3個月后，他在車間意外受傷，公司在為其申報工傷時，被工傷保險部門審核出王某系冒名頂替。工傷保險部門拒絕支付其工傷保險待遇，公司也認(rèn)為他存在欺詐行為而不予工傷賠償，遂引發(fā)勞動爭議。.冒名頂替者能認(rèn)定事實勞動關(guān)系嗎？冒名頂替者能認(rèn)定事實勞動關(guān)系嗎？ 本案例中的爭議焦點為：王某采用冒名頂替的方式與甲公司簽訂勞動合同，這種情況能否認(rèn)定王某與甲公司建立了事實勞動關(guān)系？.五、關(guān)于“曖昧”關(guān)系 “曖昧”

5、關(guān)系易帶來的風(fēng)險： 解除關(guān)系時易引發(fā)勞動爭議（五個方面） 1、勞動關(guān)系確認(rèn) 2、事實勞動關(guān)系確認(rèn) 3、雙倍工資支付的確認(rèn) 4、無固定期限勞動合同關(guān)系的確認(rèn) 5、社會保險違法的確認(rèn).五、關(guān)于“曖昧”關(guān)系 個人業(yè)務(wù)承包經(jīng)營違法后的處理規(guī)定： 勞動合同法第94條規(guī)定：個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。.六、關(guān)于勞務(wù)派遣 勞務(wù)派遣的屬性： 1、是靈活用工方式的一種 2、三方介入的用工方式 3、是兩種法律調(diào)整的特殊關(guān)系.六、關(guān)于勞務(wù)派遣 勞務(wù)派遣的優(yōu)勢：勞務(wù)派遣的優(yōu)勢： 1、解決編制限制、解決編制限制; 2、人事管理便捷；、人事管理便捷；

6、 3、減少勞動爭議；、減少勞動爭議； 4、方便人員流動；、方便人員流動； 5、從瑣碎事務(wù)中解脫出來；、從瑣碎事務(wù)中解脫出來； 6、減少無固定期限合同；、減少無固定期限合同； 7、調(diào)動員工主觀能動性。、調(diào)動員工主觀能動性。 （）降低總?cè)斯べM用？）降低總?cè)斯べM用？.六、關(guān)于勞務(wù)派遣勞務(wù)派遣用工的基本要求： 勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的行為必須合法 勞務(wù)派遣人員的管理是準(zhǔn)勞動關(guān)系 用工單位要避免直接發(fā)生勞動管理行為.六、關(guān)于勞務(wù)派遣 派遣機(jī)構(gòu)的勞動合同管理： 1 1、勞動合同訂立：、勞動合同訂立： 除法定必備條款外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣的用工單位以及派遣期限、工作崗位等要求。 2 2、合同期限：、合同期限： 訂立2年

7、以上的固定期限勞動合同。 3 3、勞動報酬：、勞動報酬： 按月支付勞動報酬；無派遣工作期間，按照當(dāng)?shù)卣?guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向勞動者按月支付報酬。 4 4、告知義務(wù)：、告知義務(wù)： 告知勞動者派遣協(xié)議內(nèi)容。告知勞動者派遣協(xié)議內(nèi)容。 5 5、勞動報酬和勞動條件 執(zhí)行用工單位所在地勞動標(biāo)準(zhǔn)。.六、關(guān)于勞務(wù)派遣 用工單位的義務(wù)：（一）執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護(hù)； （二）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬； （三）支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇； （四）對在崗被派遣勞動者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓(xùn)； （五）連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機(jī)制。 用工單位不得將被派遣

8、勞動者再派遣到其他用人單位。.六、關(guān)于勞務(wù)派遣勞務(wù)派遣協(xié)議的主要內(nèi)容（單位與單位）： 1、派遣與被派遣單位及工作內(nèi)容；勞務(wù)派遣收入（支出）及結(jié)算方法； 2、派遣期限； 3、派遣薪酬標(biāo)準(zhǔn)和發(fā)放方式； 4、派遣期間的退回條件； 5、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金計算； 6、違約責(zé)任的追究等。.六、關(guān)于勞務(wù)派遣 派遣方經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金分?jǐn)偳樾危?1、派遣方拖欠或克扣工資導(dǎo)致職工的； 2、派遣方未依法參保導(dǎo)致職工辭職的； 3、訂立無效勞動合同導(dǎo)致職工辭職的； 4、派遣方不愿續(xù)訂派遣協(xié)議的； 5、派遣方解散、注銷導(dǎo)致合同終止的； 6、非用工方的本單位工作年限。.六、關(guān)于勞務(wù)派遣 用工方的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金分?jǐn)偳樾危?1、用工方不提供勞動

9、條件和安全條件導(dǎo)致勞動者辭職的； 2、用工方違章指揮、冒險作業(yè)或非法限制人身自由的； 3、用工方以不勝任、醫(yī)療期、客觀變化、經(jīng)濟(jì)性裁員為由退工的； 4、用工方提出不續(xù)訂派遣合同的； 5、用工方主體滅失的。.企業(yè)規(guī)章制度有關(guān)問題 規(guī)章制度的三項作用： 是法律授權(quán)企業(yè)訂立的實施細(xì)則； 是對法律法規(guī)空間的有效延伸； 是處理企業(yè)內(nèi)部勞動爭議的重要依據(jù)。.企業(yè)規(guī)章制度有關(guān)問題 法律對企業(yè)規(guī)章制度的效力規(guī)定： 勞動法、勞動合同法第4條 最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（法釋200114號）第19條 最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）第16條.企業(yè)規(guī)章制度有關(guān)

10、問題 法律對規(guī)章制度要求的關(guān)鍵詞1、經(jīng)過民主程序2、不違反法律法規(guī)及政策規(guī)定3、向員工公示或者告知.企業(yè)規(guī)章制度有關(guān)問題 企業(yè)規(guī)章制度常見的普遍性問題： 拿來主義： 直接復(fù)制其他企業(yè)制度 不能與時俱進(jìn)： 計劃經(jīng)濟(jì)制度與市場經(jīng)濟(jì)制度簡單疊加 應(yīng)付問題： 明顯缺乏針對性、系統(tǒng)性.企業(yè)規(guī)章制度有關(guān)問題 具體表現(xiàn)有： 缺少工時制度適應(yīng)的不同考勤管理； 對遲到、早退、曠工的處罰不合法； 加班管理與加班費沒有在考勤制度中加以具體規(guī)范和體現(xiàn)； 加班費的計算基數(shù)不清晰或者與現(xiàn)行法律法規(guī)和政策不相適應(yīng)。.企業(yè)規(guī)章制度有關(guān)問題 適用法律錯誤 如辭退、開除、除名等的濫用 沒有法律依據(jù) 如罰款、扣款、株連等措施 表述

11、不準(zhǔn)、概念不清 如缺乏“造成嚴(yán)重后果、重大損失”的級別描述.企業(yè)規(guī)章制度有關(guān)問題 建議：建議： 對違紀(jì)行為定性定級，做延展性規(guī)定，以擴(kuò)大違紀(jì)類別的周延； 糾正“除名”、“開除”的使用，以“解除勞動合同”而代之； 不同級別項下列舉詳盡的行為，同時根據(jù)企業(yè)操作過程中曾經(jīng)出現(xiàn)和亟待解決的問題提出針對性措施； 針對不同性質(zhì)的違紀(jì)行為設(shè)計不同級別的處罰方法，如警告、通報批評、解除勞動合同； 著重明確可以解除勞動合同的違紀(jì)行為； 處罰程序既要及時有效，還需方便執(zhí)行； 同時也要為處分員工設(shè)置申訴通道。.企業(yè)規(guī)章制度有關(guān)問題 注意“嚴(yán)重”、“重大”等描述范圍的字眼，盡量確定具體的數(shù)額以描述行為的程度； 行為違

12、紀(jì)的程度應(yīng)與處罰級別相適應(yīng)，做到合理合情； 盡量以取消考核資格、降低考核分?jǐn)?shù)（分值）等方式達(dá)到與“扣款”、“罰款”相類似的效力。.企業(yè)規(guī)章制度有關(guān)問題 新法下的問題員工管理方式新法下的問題員工管理方式 可以解除勞動合同可以解除勞動合同/勞動關(guān)系的合法方式勞動關(guān)系的合法方式 一、違紀(jì)：一、違紀(jì)： 嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的； 嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的； 兼職產(chǎn)生利益沖突的；因欺詐、脅迫乘人之危致使訂立勞動合同無效的； 二、違法二、違法： 被勞動教養(yǎng)的 三、犯罪：三、犯罪：被依法追究刑事責(zé)任的。.休息休假問題 A、探親假；、探親假； B、帶薪年休假；、帶薪年休假； C、病假；

13、、病假； D、事假；、事假； E、婚喪假；、婚喪假； F、產(chǎn)假；、產(chǎn)假； G、工傷醫(yī)療期；、工傷醫(yī)療期； H、法定節(jié)假日、法定節(jié)假日 I、其他假期。、其他假期。.A、探親假、探親假 （1）法律依據(jù)：國發(fā)）法律依據(jù)：國發(fā)198136號；號； （2）享受探親假的條件；）享受探親假的條件； （3）探親假的待遇標(biāo)準(zhǔn)；）探親假的待遇標(biāo)準(zhǔn)； （4）探親路費報銷。）探親路費報銷。.B、帶薪年休假、帶薪年休假 （1）帶薪年休假的適用范圍；）帶薪年休假的適用范圍； （2）帶薪假的假期計算方法以及對工作時）帶薪假的假期計算方法以及對工作時間的理解；間的理解； （3）不享受帶薪假的法定情形；）不享受帶薪假的法定情形

14、； （4）職工放棄帶薪假要書面提出。）職工放棄帶薪假要書面提出。 .B、帶薪年休假、帶薪年休假 （4）職工提出辭職或被解除后如何處理未）職工提出辭職或被解除后如何處理未休的假期？休的假期？ （5）不休年假的工資到底是）不休年假的工資到底是2倍還是倍還是3倍？倍？ （6）如何看待休假期間的工資標(biāo)準(zhǔn)？）如何看待休假期間的工資標(biāo)準(zhǔn)？ （7）如何認(rèn)定員工的工作時間？）如何認(rèn)定員工的工作時間？.C、婚喪假、婚喪假 （1）婚喪假的時間；）婚喪假的時間； （2）假期的享受條件限制；）假期的享受條件限制； （3）期間待遇與路費報銷。）期間待遇與路費報銷。.D、產(chǎn)假、產(chǎn)假 （1）流產(chǎn)假與生育假假期以及待遇支付；

15、）流產(chǎn)假與生育假假期以及待遇支付； （2）如何看待非計劃生育法律問題；）如何看待非計劃生育法律問題； （3）男職工如何享受保育假；）男職工如何享受保育假； （4）產(chǎn)假期滿職工不能上班怎么辦？）產(chǎn)假期滿職工不能上班怎么辦？.E、病假、病假 1、醫(yī)療期概念以及與病假的關(guān)系；、醫(yī)療期概念以及與病假的關(guān)系； 2、如何理解勞動者醫(yī)療期期滿后不能從事、如何理解勞動者醫(yī)療期期滿后不能從事原工作，也不能從事另行安排工作？原工作，也不能從事另行安排工作？ 3、病假期間的工資待遇。、病假期間的工資待遇。.F、事假、事假 （1）事假待遇；）事假待遇； （2）事假與帶薪假的轉(zhuǎn)化。）事假與帶薪假的轉(zhuǎn)化。.G、工傷醫(yī)療期

16、、工傷醫(yī)療期 （1）期限；）期限； （2）待遇標(biāo)準(zhǔn)；）待遇標(biāo)準(zhǔn)； （3）超過醫(yī)療期仍需治療）超過醫(yī)療期仍需治療 （4）職業(yè)病觀察與診斷期間的待遇。）職業(yè)病觀察與診斷期間的待遇。.H、法定節(jié)假日、法定節(jié)假日法律依據(jù)：法律依據(jù)：勞動法勞動法、國務(wù)院、國務(wù)院關(guān)于職工工作時關(guān)于職工工作時間的規(guī)定間的規(guī)定和和全國年節(jié)及紀(jì)念日放假辦法全國年節(jié)及紀(jì)念日放假辦法注意：婦女節(jié)也是國家法定的假日注意：婦女節(jié)也是國家法定的假日.I、其他、其他 （1）停工停產(chǎn)期；）停工停產(chǎn)期； （2）富余待崗期；）富余待崗期； （3）社會活動期；）社會活動期； （4）加班調(diào)休假。）加班調(diào)休假。.加班工資問題 一、計發(fā)的標(biāo)準(zhǔn)倍數(shù)： 按照勞動法工資支付暫行規(guī)定執(zhí)行。 二、