1、第 三 章公 司 運 營l掌握公司設立的一些基本原則、條件l了解公司設立的程序l掌握公司合并、分立、組織變更、公司重整、公司終止的含義與內(nèi)容l了解公司合并、分立、公司終止的程序l3.1 公 司 的 設 立 審批原則審批原則：指設立公司必須由國家行政主管部門按法定程序?qū)υO立申請逐一進行審判，經(jīng)批準后方可向公司登記機關申請設立登記。利：可根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展和宏觀調(diào)控需要嚴格選擇設立公司。弊：程序復雜；耗時；滋生腐敗 核準原則核準原則：指設立公司只要具備法定的條件，向公司登記部門提交法律規(guī)定的文件即可設立，無須國家行政管理部門審批。利：對設立申請一視同仁；手續(xù)簡單；節(jié)省費用弊：審查不嚴格自由原則自由原則：

2、自由設立，無任何限制。歐洲中世紀大量采用，后少有。特許原則特許原則：元首、議會通過特種法律予以許可并授予特許證或?qū)＠C。封建色彩濃厚。到自由資本主義時期較少采用。l 3.1.2 公司設立條件l公司章程的制定者、簽名蓋章于公司章程。發(fā)起人負責公司的組建和籌備工作，不論公司成立與否其身份不變，承擔公司成立前的法定責任。l人數(shù)有限責任公司為2-50；股份有限公司采取發(fā)起設立時發(fā)起人不少于5人，且要求一半以上在中國境內(nèi)（國企改建的除外）；對于采取募集設立的則無規(guī)定。l權利：作為相對必要事項列入公司章程中，否則無效。一般包括：la非貨幣出資權；lb自認優(yōu)先股或后配股權；lc優(yōu)先分配股息和紅利權；ld優(yōu)先

3、認購公司新股的權利；le剩余價值優(yōu)先分配權；lf請求公司支付相應報酬權；lg請求公司償還其預付的設立費用權。l我國公司法只對a、g有明確規(guī)定la申請設立公司lb制定公司章程lc認購公司股份并繳資ld向社會公開募集股份le主持召開創(chuàng)立大會lf股份轉(zhuǎn)讓限制l涵義：廣義的資本包括自有資本+借貸資本狹義的資本只包括自有資本。l資本三原則資本確定原則：指公司成立時必須按章程中所確定的資本額認購股份。目前有三種制度，為法定資本制、授權資本制、折衷資本制。 資本維持原則：指公司必須擁有與其所確定的資本額相當?shù)膶嵱匈Y本。 資本不變原則：指資本額一經(jīng)確定后，除依照法定的程序，公司的資本總額不得任意變動。l法定資

4、本制：指公司章程中所確定的公司資本總額在公司設立時必須全部由發(fā)起人或認股人認購完畢并一次繳足。大陸法系國家通常采用。l優(yōu)點：公司資本充實可靠，使公司債權人有可靠的保障。l缺點：公司資本缺乏彈性，需要巨額資本的大公司設立受到限制。l授權資本制：資本總額在公司設立時不必由股東全部認足、繳清，其余未認購部分待公司成立后，由股東大會授權董事會根據(jù)公司的生產(chǎn)經(jīng)營狀況隨時發(fā)行。英美法系國家通常采用。l特點：公司資本分授權資本和發(fā)行資本。前者在公司章程中必須載明，表示公司有權通過發(fā)行股份所募集資本的最高限額，是一種名義資本；后者才是公司的真實資本。l優(yōu)點：資本在設立是不必一次到位便于公司設立和資金結構調(diào)整；

5、l缺點：公司成立時及成立后的一段時間內(nèi)資本名不符實，可能對債權人造成損害。l折衷資本制：公司設立時股東雖然可不必一次繳清公司章程中確定的資本總額，但必須將公司股份認購完畢或按法律規(guī)定的數(shù)額和期限繳清首次發(fā)行的股份數(shù)額，同時可授權董事會在認為必要時發(fā)行其余的股份。大陸法系國家采用。l與授權資本制的區(qū)別在于：l一是法律明確規(guī)定首次發(fā)行或?qū)嶋H繳納的股份必須占擬發(fā)行股份總數(shù)的相應比例l二是法律明確規(guī)定其余股份的發(fā)行期限。l公司設立階段要求股東以非貨幣出資形式的出資在公司登記時全部交付公司，并對其作價嚴格審查防止高估；l公司開業(yè)后通過固定資產(chǎn)的折舊制度不斷補充公司經(jīng)營活動中所消耗的資本；l限制公司不合理

6、地處置資本如折價發(fā)行股票、用公司資本分紅、收購自己公司的股份等；l規(guī)定公司公積金制度和股息分配制度，要求公司有盈余時必須先彌補虧損或提取儲備及今后才能向股東分配利潤。l注冊資本：指公司章程中規(guī)定并經(jīng)公司登記機關核準確認的股東認繳或?qū)嶋H繳納的資本總額或股份總額。l發(fā)行資本：指公司份其發(fā)行股份時，在注冊資本限額之內(nèi)已經(jīng)發(fā)行的股份數(shù)額（資本額）l實繳資本：指公司通過發(fā)行股份實際受到的資本。l實有資本：指公司資產(chǎn)減去負債后實際可支配的財產(chǎn)，也稱凈資產(chǎn)、所有者權益，在股東出資的基礎上，包括股東對公司的投入資本以及形成的資本公積金、盈余公積金、和未分配利潤等。l對獨資、合伙企業(yè)的出資一般無限制，因其承擔無

7、限責任。對有限責任制的公司出資則有規(guī)定。我國規(guī)定出資方式包括貨幣、實物、工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術、土地使用權，即有形與無形均可。美國則更寬泛，規(guī)定一切有形、無形的財產(chǎn)及公司可以享受利益如現(xiàn)金、付款證書、已提供的勞務、允諾提供勞務的合同或公司的其他證券，均可作為股東的出資，但對以未實現(xiàn)的利益作為出資有特別的管理辦法。l多數(shù)國家對無形資產(chǎn)出資有限制，如要求僅限于發(fā)起人，無形資產(chǎn)限于可客觀估價的技術或商標等，且不能超過總資本的一定比例。l我國規(guī)定：l有限責任公司：出資達到法定最低限額且一次繳足。l股份有限公司：發(fā)起設立要全部一次繳足；募集設立則35%由發(fā)起人認足，其余則公開發(fā)行股份募集。l規(guī)定公司的宗旨

8、、資本、組織結構、名稱等對內(nèi)對外事務的法律文件，是公司組織和行為的基本規(guī)范。l英美法系有兩種文件，一是公司組織章程。登記批準后具有法律效力。一是公司活動細則。公司內(nèi)部有效。l大陸法系則只有單一文件，包括上述兩方面內(nèi)容，需經(jīng)登記機關核準登記。章程內(nèi)容分“絕對記載事項”、“相對記載事項”。前者類似公司組織章程，必須載入，后者類似公司活動細則，載入與否自定，一旦載入則具有法律效力。l明確公司法人的基本情況和主要特征，確定公司權利范圍；l確定股東與公司、股東與股東之間的權利、義務關系；l確定公司經(jīng)營管理人員的職責和權限范圍；l便于國家對公司依法進行管理和監(jiān)督。l主要針對募集設立的股份有限公司而言，以防

9、止發(fā)起人利用設立公司謀私利。審查主要通過創(chuàng)立大會制度完成。創(chuàng)立大會指公司股份募足之后、成立之前的全體股東大會。需按法律規(guī)定的時間、程序、出席會議及表決人數(shù)的要求召開，決定一系列與公司有關的重大事項。l創(chuàng)立大會職權通過或修改公司章程、確定公司組織機構成員、審核公司設立過程重的財務開支（重點是設立費用及發(fā)起人非貨幣出資的估價是否合理）、不設立公司的決議。l發(fā)起設立l 發(fā)起制定公司章程股東出資（認購股份、繳納股款）組織機構設置（選任董事、監(jiān)事）設立登記（公告）l募集設立l 發(fā)起訂立公司章程發(fā)起人認購股份申請發(fā)行股份公告說明書并制作認股書發(fā)行股份、公開募股催繳股款（30日內(nèi)）召開創(chuàng)立大會（30日內(nèi)）設

10、立登記公告。l股款未募足或未召開創(chuàng)立大會則設立失敗，認股認可按其繳款數(shù)加算同期銀行利息要求發(fā)起人返還。l發(fā)起l制訂公司章程l發(fā)起人繳納出資l申請設立登記l發(fā)起設立l 發(fā)起制定公司章程股東出資（認購股份、繳納股款）組織機構設置（選任董事、監(jiān)事）設立登記（公告）l募集設立l 發(fā)起訂立公司章程發(fā)起人認購股份申請發(fā)行股份公告說明書并制作認股書發(fā)行股份、公開募股催繳股款（30日內(nèi)）召開創(chuàng)立大會（30日內(nèi)）設立登記公告。l股款未募足或未召開創(chuàng)立大會則設立失敗，認股認可按其繳款數(shù)加算同期銀行利息要求發(fā)起人返還。l3.2 公公 司司 合合 并并l參看教材參看教材P126-133、公司組織與公司組織與管理管理P

11、333-360部分部分l公司合并是指兩個或兩個以上的公司，依照法定程序合并成一個公司的法律行為。l基本目的是增強競爭力、擴大市場份額、確立其市場主導地位。具體：迅速進入新的產(chǎn)品和市場領域?qū)崿F(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟與協(xié)同效應；減少對手，統(tǒng)一分散的市場；分散風險；獲得所需的技能、知識與資源；實現(xiàn)范圍經(jīng)濟；財務效應；l新設合并consolidation：合并過程中參加合并的所有公司都消滅原有的法人資格，而后形成一個新生的法人實體的法律行為。l吸收合并merger：兩個或兩個以上公司合并過程中，其中一個公司因吸收了其他公司而成為存續(xù)公司，其他公司則在消滅了原有法人資格后歸入前一個公司。存續(xù)公司獲得其他公司的財產(chǎn)、債

12、權、債務。l收購（takeover）指一個公司通過購買另一個公司的部分或全部股權而實現(xiàn)對該公司的控制。l草簽協(xié)議l股東會決議（2/3通過）l通知或公告?zhèn)鶛嗳耍Q議后10日內(nèi)信函通知債權人，30日內(nèi)報紙上至少公告三次，債權人接到通知30日內(nèi)、第一次公告起90日內(nèi)有權要求公司清償債務或提供擔保）l辦理登記手續(xù)（涉及解散登記、設立登記、變更登記）l1、鼓勵當公司合并符合國家產(chǎn)業(yè)政策、能產(chǎn)生規(guī)模效益時，各國一般給予減免稅優(yōu)惠有的規(guī)定盈利公司兼并虧損公司的其所負擔的債務可沖抵盈利減少稅支。l2、限制公司法。保證合并各方平等自愿。反壟斷法。約束合并行為及控制購并規(guī)模，推動適度壟斷發(fā)展促成規(guī)模經(jīng)濟形成，同時

13、防止或解除過度壟斷對經(jīng)濟發(fā)展造成的不利影響。證券法。主要規(guī)范證券收購行為、保證收購過程的公開化和透明度。l巨型跨國公司之間合并l同行業(yè)企業(yè)間的合并l由過去注重“大而全”轉(zhuǎn)向注重主體核心業(yè)務l西方發(fā)達國家對國際市場上形成壟斷的企業(yè)兼并案采取各種方法和手段給予支持美國飛機制造業(yè)巨頭波音與麥道；世界最大能源公司美國?？松举彶⒚绹诙笫吞烊粴饧瘓F美孚公司2000年 8月，日本三大銀行（光業(yè)、第一勸業(yè)和富士銀行）謀求聯(lián)盟，成為世界最大的銀行集團9月，法國道達爾石油公司與埃爾夫石油公司宣布合并，成為世界第四大石油集團美國維亞通訊公司宣布收購哥倫比亞廣播公司，這是美國傳媒業(yè)歷史上金額最大的一起購并；

14、10月，法國宇航馬特拉公司與德國航空航天公司宣布合并，成為世界第三大航空和軍工集團12月6 日，法國主要核電企業(yè)法馬通公司和德國著名電氣公司西門子將在民用核工業(yè)領域聯(lián)合組建世界上最大的核工業(yè)企業(yè)。l據(jù)JP摩根公司(J.P. Morgan &valueBody& Co.)所做的最新調(diào)查，在2000年第一季度，收購方股價平均下挫3.1%，這一水平比起90年代任何時候都要低。第一季度中42%的購并計劃得到的是負面反應，只有36%的購并計劃在剛一宣布就取得強烈的正面反響。l麥肯錫公司調(diào)查顯示：企業(yè)合并10年后，只有近1/4的公司重新賺回了合并及與此有關的費用。l如互聯(lián)網(wǎng)服務提供商PSI

15、Net收購Metamor Worldwide時。這一交易在PSINet股價下挫之前的3月22日估價為19億美元。然而PSINet股價在交易宣布之前就從49.50美元急劇下跌到20美元以下。3月初，VeriSign公司宣布以200億美元收購Network Solutions，自此股價下跌，到4月28日為止跌幅逾40%。在其他類股中，Tribune在宣布計劃收購Times Mirror 的前一天開市就下挫，到4月28日，跌幅達25%。l有關購并的資料參見附錄四有關購并的資料參見附錄四l3.3 公公 司司 分分 立立l參看公司組織與管理 P333-360部分l公司分立指一個公司因生產(chǎn)經(jīng)營需要或其他方

16、面的原因而分開設立為兩個以上公司的法律行為。l縮小公司規(guī)模l減少風險l提高管理效率l派生分立一公司將其部分財產(chǎn)和業(yè)務分離出去另設一個或者數(shù)個新公司，但原公司繼續(xù)存在。l新設分立一公司將其全部財產(chǎn)和業(yè)務分別歸入兩個或兩個以上的新設公司中，原公司解散。l分拆：指已上市公司將其業(yè)務從母公司獨立出來單獨上市的行為。 l草簽協(xié)議l股東會決議（2/3通過）l通知或公告?zhèn)鶛嗳耍Q議后10日內(nèi)信函通知債權人，30日內(nèi)報紙上至少公告三次，債權人接到通知30日內(nèi)、第一次公告起90日內(nèi)有權要求公司清償債務或提供擔保）l辦理登記手續(xù)（涉及解散登記、設立登記、變更登記）l3.4 公 司 組 織 變 更l參看公司組織與管

17、理P341-404內(nèi)容l組織變更即公司形式的變更，指公司依法變成另外一種企業(yè)形式。目的是不經(jīng)過解散、清算程序，無需停業(yè)，不中斷法人資格的情況下，根據(jù)需要變更登記來改變公司類型。l3.5 公 司 重 整l公司重整即對有重建價值的股份有限公司，在起因財務困難暫停營業(yè)或有停業(yè)危險時，經(jīng)利害關系人申請由法院予以裁定整頓使之復興的制度。目的在于幫助公司擺脫困境，避免因破產(chǎn)給股東、債權人乃至社會經(jīng)濟秩序的安定造成損失或消極行為。 l申請（申請人可以是持股6個月以上占10%以上的股東、占債權10%以上的債權人、代表公司的董事會）l法院裁定重整。保全處分：對公司采取的諸如財產(chǎn)凍結、限制公司業(yè)務、禁止償債舉債、

18、禁止記名股票轉(zhuǎn)讓、中止公司破產(chǎn)等特別措施。一般三個月。選任重整監(jiān)督人、重整人l重整進行。由重整人負責公司業(yè)務經(jīng)營、財產(chǎn)處理和處分，對特定行為要經(jīng)重整監(jiān)督人許可。最高權力機關是重整關系人會議，由股東和債權人組成。l重整結束。A終止。B完成。l3.6 公司的終止l指依法成立的公司因公司章程或法律規(guī)定的事由出現(xiàn)致使公司法人資格消滅的法律行為。l原因原因：公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿；公司章程規(guī)定的其他事由出現(xiàn)如公司宗旨完成或不能完成；股東會決議解散；公司合并或分立時；因違法行為被責令關閉。l自愿解散即在沒有外界強制的情況下自己決定解散公司，如上述解散的前四種情況。l強制解散即因與法律規(guī)定或有關機關的命

19、令而被迫解散，包括：依法撤銷如欺騙性登記、無正當理由停業(yè)6月以上、未辦年檢等；營業(yè)許可被撤銷如特殊行業(yè)；公司破產(chǎn)；政府依法命令解散如產(chǎn)業(yè)結構調(diào)整造成。除合并、分立造成的解散外均需進行清算。l涵義指公司不能清償?shù)狡趥鶆諘r，由法院宣告破產(chǎn)并強制進行破產(chǎn)清算，以公平償還全體債權人的債務，公司進行破產(chǎn)清算后終止；或在法院監(jiān)督下，由公司和債權人達成和解協(xié)議，同意不對公司進行破產(chǎn)清算，而是通過整頓公司、改善經(jīng)營狀況的方式讓公司延期償還債務，避免公司倒閉的法律制度。l意義：通過消滅公司主體資格抑制公司經(jīng)營失敗的消極影響。促進新陳代謝和資源的有效配置，調(diào)節(jié)企業(yè)結構。表明司法機關對公司主體資格的否定性評價。 l

20、債權人。指公司到期債務、現(xiàn)存?zhèn)鶆?、財產(chǎn)債務的債權人。屬非自愿破產(chǎn)。l債務人。屬自愿破產(chǎn)。l法院接到申請后應于7日內(nèi)決定是否受理，并在受理案件的10日內(nèi)通知債務人并發(fā)出公告，債權人應在法定期限內(nèi)申報債權等。由債權人提出申請的，債務人應在受到法院通知后15日內(nèi)向法院提交會計報表、債務清冊等證據(jù)資料，若有擔保應于5日內(nèi)轉(zhuǎn)告有關當事人；法院在收到債務清冊后10日內(nèi)通知并公告?zhèn)鶛嗳恕是法院受理破產(chǎn)案件后組成的破產(chǎn)機構，是表達全體債權人意志、維護債權人共同利益的臨時自治團體，以決議、監(jiān)督等形式履行職權，本身并不是執(zhí)行機構。其中普通債權人具有表決權。l第一次債權人會議由法院負責召開，而后可由會議主席、清算

21、組、持債達一定比例的債權人召集。會議職權包括審查有關債權的證明材料、討論通過和解協(xié)議草案、討論通過破產(chǎn)財產(chǎn)的處理和分配方案。l當公司不能清償?shù)狡趥鶆斩治磁c債權人會議達成和解協(xié)議的；整頓期滿未能實現(xiàn)整頓目標而終結整頓程序；整頓期間不執(zhí)行和解協(xié)議、財務狀況繼續(xù)惡化等致使整頓終結宣告破產(chǎn)。l指破產(chǎn)宣告后由法院選任清算人對破產(chǎn)財產(chǎn)進行保管、清理、估價、變賣和分配的專門活動。l1、破產(chǎn)清算組也稱破產(chǎn)管理人，是進入破產(chǎn)清算程序后成立的臨時性機構，負責破產(chǎn)財產(chǎn)的保管、清理、估價、處理和分配工作。期間對內(nèi)執(zhí)行清算事務、對外代表公司。于破產(chǎn)宣告后15日內(nèi)成立，由法院指定，向法院負責并報告工作，列席債權人會議并

22、接受其詢問監(jiān)督。l2、破產(chǎn)債權指以依法向法院申報，有權從破產(chǎn)財產(chǎn)中按破產(chǎn)清算程序獲得清償?shù)膫鶛啵ㄆ飘a(chǎn)宣告前成立的無財產(chǎn)擔保債權和放棄優(yōu)先受償權的有財產(chǎn)擔保債權。對未到期債權視為已到期債權減去未到期利息，有財產(chǎn)擔保債權數(shù)額超過擔保物價款的未受償部分視為破產(chǎn)債權。l破產(chǎn)財產(chǎn)指破產(chǎn)公司全部財產(chǎn)中應按破產(chǎn)清算程序分配給債權人的財產(chǎn)，包括宣告破產(chǎn)是屬于破產(chǎn)公司的全部財產(chǎn)；破產(chǎn)宣告后至終結前取得的全部財產(chǎn)；應由破產(chǎn)公司形式的財產(chǎn)權利；破產(chǎn)公司提供擔保超出債務額部分；法院依法追回被破產(chǎn)公司非法處理的財產(chǎn)。l破產(chǎn)費用指在破產(chǎn)程序中為破產(chǎn)債權人的共同利益而支付的費用，應從破產(chǎn)財產(chǎn)中優(yōu)先撥付。包括破產(chǎn)財產(chǎn)的管

23、理、變賣、分配所需的費用，清算組所聘人員及公司留守人員的費用等。l破產(chǎn)財產(chǎn)不足以支付破產(chǎn)費用時，法院應宣告公司破產(chǎn)程序終結。l1、破產(chǎn)費用（隨時撥付）l2、破產(chǎn)公司拖欠職工的工資和勞保費用l3、所欠稅款l4、破產(chǎn)債權l(xiāng)終結原因債務人如期履行和解協(xié)議由債權人會議提請法院終結破產(chǎn)程序破產(chǎn)財產(chǎn)分配完畢由清算組提請法院終結破產(chǎn)程序破產(chǎn)財產(chǎn)不足以支付破產(chǎn)費用由清算組提請法院終結破產(chǎn)程序。l后兩種情況下破產(chǎn)公司要進行注銷登記。l指在破產(chǎn)程序進行過程中至破產(chǎn)宣告之前，債務人與債權人會議達成和解協(xié)議，同意債務人通過整頓公司的方式最終償還其所欠債務的法律制度。l1、和解協(xié)議生效后的法律效果破產(chǎn)程序中止。此時和解

24、協(xié)議成立后形成的債權不受和解協(xié)議約束可單獨受償。債務人應按和解協(xié)議清償債務。和解協(xié)議無強制執(zhí)行的法律效力。若債務人不履行和解協(xié)議，債權人只能請求法院終結整頓、宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)，而不能請求法院強制債務人執(zhí)行和解協(xié)議。l整頓期限不得超過2年。整頓期間債務人應執(zhí)行和解協(xié)議并定期向債文會議報告整頓情況。l整頓結束：債務人如期履行和解協(xié)議，法院終止破產(chǎn)程序并予以公告；整頓無法進行而終結，經(jīng)債權人申請或法院宣告直接裁定整頓終結宣告破產(chǎn)，包括不執(zhí)行和解協(xié)議、財務狀況繼續(xù)惡化、債務人隱匿或私分或無償出讓財產(chǎn)等；債務人不能如期履行和解協(xié)議，法院宣告破產(chǎn)，重新申報債權。l公司解散、破產(chǎn)后對其現(xiàn)存的債權債務關系進行全面清理，并分配剩余財產(chǎn)的制度。l目的有二：一是確認公司解散時剩余財產(chǎn)的價值，因而要收歸對外債權，清償對外債務；二是按股東出資比例或持股比例向股東分配剩余財產(chǎn)。l普通清算指依據(jù)公司法有關清算的規(guī)定所進行的清算。公司自愿解散時自動進入普通清算程序，通常無不能清償?shù)狡趥鶆盏恼系K，基本特點是公司自行清算為主，債權人不直接參與，法院除特殊情況也不介入。l特別清算指依據(jù)有關特別清算的法律規(guī)定所進行的清算，發(fā)生在兩種情況：一是公司自愿解散時不能自行組織清算組（