1、真誠為您提供優(yōu)質(zhì)參考資料，若有不當(dāng)之處，請指正。人民法院業(yè)務(wù)專項活動的發(fā)言材料課題：風(fēng)險代理合同的效力和審理標(biāo)準(zhǔn)一、 風(fēng)險代理合同的定義及特點風(fēng)險代理合同，是指委托代理人與當(dāng)事人之間的一種特殊委托訴訟代理，通常適用于財產(chǎn)類案件，委托人先不預(yù)付代理費，費用先由代理人預(yù)先墊付，案件執(zhí)行后委托人按照執(zhí)行到位債權(quán)的一定比例付給代理人作為報酬，如果敗訴或者執(zhí)行不能，代理人將得不到任何回報，無法收回預(yù)先墊付的費用，如果債權(quán)一旦執(zhí)行到位，被代理人將按照約定的高額比例支付給代理人，對雙方來講都是存在一定風(fēng)險，故稱之為風(fēng)險代理。風(fēng)險代理合同本質(zhì)上屬于有償?shù)奈泻贤?，且屬于直接代理即代理人必須以被代理人的名義完成

2、委托事項，因此委托合同的成立和生效并不意味著直接代理人取得代理權(quán)。必須取得委托人的授權(quán)后才能履行委托合同義務(wù)。二、調(diào)整風(fēng)險代理合同的法律范圍根據(jù)合同有效的構(gòu)成要件，作為一個有效的合同，當(dāng)事人應(yīng)具有相應(yīng)的民事行為能力，意思表示真實，不違背法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違反社會公共利益。風(fēng)險代理合同作為委托合同的一種，自然要受到合同法的調(diào)整，考慮到合同標(biāo)的是代理人提供法律服務(wù)，收取服務(wù)費用，屬于特許行業(yè)服務(wù) 律師法第八條具有高等院校本科以上學(xué)歷，在法律服務(wù)人員緊缺領(lǐng)域從事專業(yè)工作滿十五年，具有高級職稱或者同等專業(yè)水平并具有相應(yīng)的專業(yè)法律知識的人員，申請專職律師執(zhí)業(yè)的，經(jīng)國務(wù)院司法行政部門考核合格，準(zhǔn)

3、予執(zhí)業(yè)。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。，而非一般意義上的服務(wù)，因此在法律上還要受到特別法的約束包括價格法、律師法、律師收費管理辦法。有觀點認(rèn)為，按照合同法第四百零五條的規(guī)定，風(fēng)險代理符合委托代理全部形式要件，是典型的委托合同，而委托合同既可以是無償?shù)囊部梢允怯袃數(shù)?，不管報酬多少，只要雙方自愿就不違反合同法，應(yīng)按有效合同處理。筆者認(rèn)為此種觀點有待進一步商榷。三、代理合同糾紛常見類型分析在風(fēng)險代理合同糾紛案件中，絕大多數(shù)案件類型為代理人起訴追要法律服務(wù)費。按照服務(wù)程序來區(qū)分，分為訴訟風(fēng)險代理和非訴訟風(fēng)險代理，按照糾紛發(fā)生的原因通常分三種情況，一種是代理人完成代理事務(wù)后委托人拒絕支付代理費，一種是基于委托人

4、未經(jīng)代理人同意私下進行調(diào)解后解決糾紛，不再支付代理費。一種是在合同履行中委托人單方解除代理合同，不再支付代理費。四、風(fēng)險代理合同的效力認(rèn)定集中在風(fēng)險代理合同效力問題上體現(xiàn)的焦點問題通常有三個方面：一是代理人主體資格問題，二是收費條款是否符合法律規(guī)定，三是限制當(dāng)事人處分權(quán)利條款是否有效。因合同義務(wù)特別是代理人履行合同義務(wù)是否適當(dāng)、全面，代理人是否完成代理事項，是否有過錯等引起的爭議另文探討。（一）代理人主體資格。目前從事法律業(yè)務(wù)代理的人有律師、基層法律工作者和公民。對律師而言，按照律師法律師法第五條律師執(zhí)業(yè)，應(yīng)當(dāng)取得律師資格和執(zhí)業(yè)證書。第二十三條律師承辦業(yè)務(wù)，由律師事務(wù)所統(tǒng)一接受委托，與委托人簽

5、訂書面委托合同，按照國家規(guī)定向當(dāng)事人統(tǒng)一收取費用并如實入帳。第三十五條律師在執(zhí)業(yè)活動中不得有下列行為：（一）私自接受委托，私自向委托人收取費用，收受委托人的財物；的有關(guān)規(guī)定，律師承辦業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)由律師事務(wù)所統(tǒng)一接受委托，與委托人簽訂書面委托合同，不得私自接受委托，收取費用。對基層法律工作者而言，目前從事法律服務(wù)的法律依據(jù)是基層法律服務(wù)所管理辦法（年月日司法部令第號）。需要注意的是，按照修改后的律師法第十三條規(guī)定，“沒有取得律師執(zhí)業(yè)證書的人員，不得以律師名義從事法律業(yè)務(wù)；除法律另有規(guī)定外，不得從事訴訟代理或者辯護業(yè)務(wù)”。 只能代理非訴法律業(yè)務(wù)。對該條中“除法律另有規(guī)定外”中的法律應(yīng)做廣義理解即包括

6、法律、法規(guī)和規(guī)范性文件還是狹義的理解即僅限于全國人大制定通過的法律將直接影響到今后大量基層法律工作者能否代理訴訟案件這一重大問題，也直接影響到風(fēng)險代理合同的效力認(rèn)定。從律師法修改過程來看，原律師法第十四條規(guī)定是：沒有取得律師執(zhí)業(yè)證書的人員不得以律師名義執(zhí)業(yè)，不得為牟取經(jīng)濟利益從事訴訟代理或者辯護業(yè)務(wù)”。 2008年6月1日實施的新律師法講上述條款修改為第十三條即“沒有取得律師執(zhí)業(yè)證書的人員，不得以律師名義從事法律業(yè)務(wù)；除法律另有規(guī)定外，不得從事訴訟代理或者辯護業(yè)務(wù)”，從修改內(nèi)容來看，進一步限制了法律工作者從事訴訟代理和辯護業(yè)務(wù)。筆者認(rèn)為今后從事訴訟代理或者辯護業(yè)務(wù)的只能是律師，基層法律工作者只

7、能從事除此以外的非訴法律服務(wù)。對于其他公民而言，能夠作為訴訟代理人參加訴訟的法律依據(jù)是民事訴訟法和行政訴訟法有關(guān)訴訟代理人的規(guī)定 民事訴訟法第五十八條規(guī)定：律師、當(dāng)事人的近親屬、有關(guān)的社會團體或者所在單位推薦的人、經(jīng)人民法院許可的其他公民，都可以被委托為訴訟代理人。行政訴訟法第二十九條第二款規(guī)定：律師、社會團體、提起訴訟的公民的近親屬或者所在單位推薦的人，以及經(jīng)人民法院許可的其他公民，可以受委托為訴訟代理人。因此在主體資格方面，如果是律師事務(wù)所依法和當(dāng)事人簽訂風(fēng)險代理合同，應(yīng)認(rèn)定為有效，如果是基層法律服務(wù)所簽訂的風(fēng)險代理合同應(yīng)認(rèn)定為無效。理由如下：在合同效力認(rèn)定上通常依據(jù)合同法第五十二條合同法

8、第五十二條【合同無效的法定情形】有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；、（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定來認(rèn)定，其中第四項規(guī)定：違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，合同無效。合同法司法解釋一第四條規(guī)定：合同法實施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。合同法司法解釋二第十四條進一步明確了合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”是指效力性強制性規(guī)定。從律師法第十三條

9、內(nèi)容上來看，筆者認(rèn)為該條款屬于強制性、管理性規(guī)范，因此有觀點認(rèn)為如果不具備執(zhí)業(yè)律師資格的人與當(dāng)事人簽訂風(fēng)險代理合同，提供有償法律服務(wù)的話，盡管違反了管理性強制性規(guī)范，但如果按照上述法律規(guī)定來認(rèn)定的話，應(yīng)當(dāng)為有效合同。筆者對此持否定意見。最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（法發(fā)【2009】40號）規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)綜合法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種類，交易安全以及其所規(guī)制的對象等，綜合認(rèn)定強制性規(guī)定的類型。如果強制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對的損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效，如果強制性規(guī)定規(guī)制的

10、是當(dāng)事人的市場準(zhǔn)入資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)慎重把握，必要時應(yīng)當(dāng)征求相關(guān)立法部門的意見或者請示上級人民法院?！庇纱丝闯?，如果合同行為違反了管理性強制性規(guī)定，并不意味著當(dāng)然有效，人民法院也可以認(rèn)定無效。就風(fēng)險代理合同糾紛而言，從法律風(fēng)險代理合同性質(zhì)，律師法立法目的律師法第一條為了完善律師制度，規(guī)范律師執(zhí)業(yè)行為，保障律師依法執(zhí)業(yè)，發(fā)揮律師在社會主義法制建設(shè)中的作用，制定本法。（相關(guān)資料:相關(guān)論文4篇）第二條律師應(yīng)當(dāng)維護當(dāng)事人合法權(quán)益，維護法律正確實施，維護社會公平和正義、公序良俗原則等角度出發(fā)，筆者認(rèn)為對非律師人

11、員以律師名義與當(dāng)事人簽訂的風(fēng)險代理合同認(rèn)定無效為更妥當(dāng)一些，會更好的規(guī)范法律服務(wù)市場，維護當(dāng)事人的合法權(quán)益以及促進社會主義法制建設(shè)和整個司法環(huán)境的良好發(fā)展。我國部分法院已經(jīng)做出了類似判決 案例一：甘肅省甘州區(qū)人民法院張永鉞訴張建平等法律服務(wù)合同糾紛案（2008）甘民初字第2841號 一審法院認(rèn)為：盡管有關(guān)部門制作的規(guī)章許可法律工作者從事有償訴訟代理業(yè)務(wù)，但其效力低于全國人大常委會制定的法律的效力。故作為法律工作者從事有償訴訟代理行為，違反了律師法第十三條這一禁止性規(guī)定，不應(yīng)受到法律的保護。原告張永鉞作為法律工作者，是屬于沒有取得律師執(zhí)業(yè)證書的人員，不能從事有償訴訟代理業(yè)務(wù)。故對原告要求二被告償

12、付法律服務(wù)費35995元的主張，因沒有法律相關(guān)規(guī)定及收費依據(jù)，本院依法不予支持。 案例二：河南省平頂山市中級人民法院 寶豐天瑞發(fā)電有限公司與王國杰法律服務(wù)合同糾紛上訴案(2011)平民三終字第6號在該案中，一審法院認(rèn)為本院認(rèn)為，合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定，而效力性規(guī)定是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范，或者未明確規(guī)定違反之后將導(dǎo)致合同無效，但若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的規(guī)范。2002年1月1日起施行的律師法雖然規(guī)定了未取得律師執(zhí)業(yè)資格的人員不得以牟利為目的從事訴訟代理業(yè)務(wù)、律師不得以個人身份與當(dāng)事人簽訂代理合同

13、的內(nèi)容，但制定該內(nèi)容的立法目的是為了管理律師行業(yè)，規(guī)范律師行為，而并不是以此作為判斷相關(guān)民事行為是否有效的依據(jù)，故該規(guī)定應(yīng)屬于管理性規(guī)定。其他非法律或行政法規(guī)的規(guī)范性法律文件并不能作為認(rèn)定合同是否有效的依據(jù)。而且民事活動應(yīng)當(dāng)遵循等價有償、誠實信用的原則。為此，本院認(rèn)為原被告于2007 年3月16日簽訂的代理協(xié)議不違反法律或行政法規(guī)的強制性規(guī)定，屬有效合同，被告天瑞公司應(yīng)當(dāng)按照合同的約定向原告王國杰支付勞動報酬。二審法院認(rèn)為本院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人之間簽訂的“風(fēng)險代理協(xié)議書”實際上是以代理訴訟、執(zhí)行為標(biāo)的法律服務(wù)合同。王國杰系天瑞公司的常年法律顧問，在當(dāng)時不具備從事有償法律服務(wù)的資格，雖然雙方自愿簽

14、訂了“風(fēng)險代理協(xié)議書”，但該協(xié)議書明顯違反簽約行為發(fā)生時的法律規(guī)定，即中華人民共和國律師法第14條“沒有取得律師執(zhí)業(yè)證書的人員不得以律師名義執(zhí)業(yè)，不得為牟取經(jīng)濟利益從事訴訟代理或者辯護業(yè)務(wù)”的規(guī)定，雖然合同法第405條規(guī)定，受委托人完成委托事務(wù)的，委托人應(yīng)向其支付報酬。但相對于合同法，律師法是特別法。特別法有規(guī)定的不適用普通法。故雙方簽訂的“風(fēng)險代理協(xié)議”系無效協(xié)議，雙方均應(yīng)承擔(dān)締約過失之責(zé)。對律師私自簽訂風(fēng)險代理合同的，應(yīng)按無效處理。二、 風(fēng)險代理合同收費條款的效力判定對律師事務(wù)所來講，目前規(guī)范法律服務(wù)收費的規(guī)范性文件主要有：國家發(fā)改委司法部聯(lián)合頒布2006年12月1日實施的律師收費管理辦法

15、根據(jù)該管理辦法，律師事務(wù)所收費分為政府指導(dǎo)價和市場調(diào)節(jié)價兩種。根據(jù)第十一條、十二條的規(guī)定第十一條辦理涉及財產(chǎn)關(guān)系的民事案件時，委托人被告知政府指導(dǎo)價后仍要求實行風(fēng)險代理的，律師事務(wù)所可以實行風(fēng)險代理收費，但下列情形除外：（一）婚姻、繼承案件；（二）請求給予社會保險待遇或者最低生活保障待遇的；（三）請求給付贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫恤金、救濟金、工傷賠償?shù)?；（四）請求支付勞動報酬的等?第十二條禁止刑事訴訟案件、行政訴訟案件、國家賠償案件以及群體性訴訟案件實行風(fēng)險代理收費。第十三條實行風(fēng)險代理收費，律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)與委托人簽訂風(fēng)險代理收費合同，約定雙方應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險責(zé)任、收費方式、收費數(shù)額或比例。實

16、行風(fēng)險代理收費，最高收費金額不得高于收費合同約定標(biāo)的額的30。，對婚姻、繼承、請求支付勞動報酬、其他涉及主張生活保障費用等方面的案件及刑事、行政、國家賠償案件以及群體性訴訟案件不得實行風(fēng)險代理收費，對于其他律師服務(wù)項目，相關(guān)法律法規(guī)并未做出禁止風(fēng)險代理收費的規(guī)定，但該條款設(shè)置了代理人的前置告知義務(wù)既首先應(yīng)告知委托人政府指導(dǎo)價后委托人仍要求實行風(fēng)險代理的律師事務(wù)所才能實行風(fēng)險代理收費。同時第十三條規(guī)定實行風(fēng)險代理收費，最高收費金額不得高于收費合同約定標(biāo)的額的30。此外還要受到價格法的調(diào)整 第十四條經(jīng)營者不得有下列不正當(dāng)價格行為：（七）違反法律、法規(guī)的規(guī)定牟取暴利；。1、如果針對允許進行風(fēng)險代理收

17、費服務(wù)項目的，合同當(dāng)中收費比例不超過30%，應(yīng)認(rèn)定有效，如果明顯高于合同標(biāo)的額的30%，超過部分應(yīng)認(rèn)定無效。2、如果代理事項屬于不允許實行風(fēng)險代理的法律服務(wù)項目而約定風(fēng)險代理的，則相應(yīng)代理收費條款應(yīng)認(rèn)定無效，可按照雙方都有過錯存在締約過失結(jié)合案件具體情況，酌情支持部分訴訟請求。3、律師收費管理辦法第十一條列舉的不允許實行風(fēng)險代理的法律服務(wù)項目并沒有完全列舉，比如道路交通事故糾紛，但實踐中還存在大量針對道路交通事故損害賠償糾紛進行風(fēng)險代理。筆者認(rèn)為對這類案件應(yīng)區(qū)別對待。如果針對道路交通事故人身損害賠償糾紛進行風(fēng)險代理的，應(yīng)當(dāng)對律師收費管理辦法第十一條的規(guī)定從立法目的出發(fā)，進行擴張性解釋，認(rèn)定風(fēng)險

18、代理合同無效；如果是因道路交通事故造成財產(chǎn)損害賠償進行風(fēng)險代理的，可以認(rèn)定有效。對基層法律服務(wù)工作者而言，收費依據(jù)主要是2012年2月1日山東省物價局、司法廳聯(lián)合頒布的山東省基層法律服務(wù)收費標(biāo)準(zhǔn)（魯價費2011212號）。但是該文件明確指出基層法律服務(wù)收費屬于中介服務(wù)收費，該文件明確了對基本法律服務(wù)實行政府指導(dǎo)價，其他服務(wù)項目實行市場調(diào)節(jié)價，具體收費標(biāo)準(zhǔn)有服務(wù)機構(gòu)與委托人協(xié)商確定。但是并沒有明確規(guī)定可以實行風(fēng)險代理。因此筆者以為對基層法律工作者代理非訴法律服務(wù)項目而采取風(fēng)險代理的，應(yīng)區(qū)別對待：如果基層法律工作者是以律師名義開展服務(wù)的，應(yīng)認(rèn)定無效；如果不是以律師身份進行的，可參照律師收費管理辦法

19、的有關(guān)規(guī)定進行效力認(rèn)定。三、 風(fēng)險代理合同中的限制當(dāng)事人處分權(quán)利條款問題?，F(xiàn)在法律服務(wù)競爭激烈，實踐中有部分代理人為了留住當(dāng)事人，實現(xiàn)利益最大化，通常會在代理合同中添加限制當(dāng)事人處分權(quán)利的條款，這些條款歸結(jié)起來分為兩類，一是限制當(dāng)事人不得私自解除委托合同，否則應(yīng)按照約定支付律師服務(wù)費或者賠償?shù)阮~損失，二是當(dāng)事人不得私自進行調(diào)解結(jié)案，否則仍應(yīng)按照約定數(shù)額支付律師費或者賠償損失。第2009年12月期人民法院公報刊登了上海市第二中級人民法院上海市弘正律師事務(wù)所訴中國船舶及海洋工程設(shè)計研究院服務(wù)合同糾紛案例，筆者認(rèn)為該案的判決思路、理由和律師收費的價值判決值得借鑒參考。該判決的主要觀點如下：1、在接受當(dāng)事人委托代理訴訟事務(wù)中，應(yīng)當(dāng)尊重委托人關(guān)于接受調(diào)解、和解的自主選擇，即使認(rèn)為委托人的選擇不妥，也應(yīng)當(dāng)出于維護委托人合法權(quán)益的考慮提供法律意見，而不能為實現(xiàn)自身利益的最大化，限制當(dāng)事人依法享有的訴訟權(quán)利如限制當(dāng)事人接受調(diào)解、和解。該行為不僅侵犯委托人的訴訟權(quán)利，加重委托人的訴訟風(fēng)險，同時也不利于促進社會和諧，違反社會公共利益。其行為不受法律保護。2從代理的目的和結(jié)果歸屬而言，委托人對代理人權(quán)利的授予并不意味著放棄自己在代理權(quán)所涉范圍發(fā)出或受領(lǐng)意思表示的能力，即委托人對委托事項仍享有自行處分的權(quán)利并可以隨時終止代理權(quán)。其