1、建筑工程發(fā)包與承包法規(guī)所謂發(fā)包、承包是指一方當事人為另一方當事人完成某項工作，另一方當事人接受工作成果并支付工作報酬的行為。其中，把某項工作交給他人完成并有義務(wù)接受工作成果，支付工作報酬，是發(fā)包;承攬他人交付某項工作，并完成某項工作，是承包。發(fā)包與承包構(gòu)成發(fā)包、承包經(jīng)濟活動的不可分割的兩個方面、兩種行為。建筑工程發(fā)包、承包，是指經(jīng)濟活動中，作為交易一方的建設(shè)單位，將需要完成的建筑工程勘察、設(shè)計、施工等工作全部或者其中一部分工作交給交易的另一方勘察、設(shè)計，施工單位去完成，并按照雙方約定支付報酬的行為。其中，建設(shè)單位是以建筑工程所有者的身份委托他人完成勘察、設(shè)計、施工、安裝等工作并支付報酬的公民、

2、法人或其他組織，是發(fā)包人，又稱甲方;以建筑工程勘察、設(shè)計、施工、安裝者的身份向建設(shè)單位承包，有義務(wù)完成發(fā)包人交給的建筑工程勘察、設(shè)計、施工、安裝等工作，并有權(quán)獲得報酬的企業(yè)是承包人，又稱乙方。建筑工程發(fā)包、承包制度，是建筑業(yè)適應市場經(jīng)濟的產(chǎn)物。建筑工程勘察、設(shè)計、施工、安裝單位要通過參加市場競爭來承攬建設(shè)工程項目。這樣，可以激發(fā)企業(yè)活力，改變計劃經(jīng)濟體制下建筑活動僵化的體制，有利于建筑業(yè)健康發(fā)展，有利于建筑市場的活躍和繁榮。本章將對建筑工程發(fā)包與承包的原則，建筑工程發(fā)包的條件與方式，建筑工程總承包制度、聯(lián)合承包制度、分包制度，以及建筑工程發(fā)包與承包行為的規(guī)范分別加以闡明。第一節(jié) 建筑工程發(fā)包與

3、承包的特征與原則(一)建筑工程發(fā)包與承包的特征建筑工程發(fā)包、承包同計劃經(jīng)濟時期建筑工程生產(chǎn)管理及其他相關(guān)發(fā)包、承包活動相比，主要有以下幾個方面的特征：1.發(fā)包、承包主體的合法性建筑工程發(fā)包人或總承包單位將建筑工程發(fā)包或分包時，要具有發(fā)包資格，符合法律規(guī)定的發(fā)包條件：(1)發(fā)包主體為獨立承擔民事責任的法人實體或其他經(jīng)濟組織;(2)按照國家有關(guān)規(guī)定已經(jīng)履行工程項目審批手續(xù);(3)工程建設(shè)資金來源已經(jīng)落實，(4)發(fā)包方有與發(fā)包的建設(shè)項目相適應的技術(shù)、經(jīng)濟管理人員;(5)實行招標的，發(fā)包方應當具有編制招標文件和組織開標、評標、定標的能力。不具備第(4)、(5)項條件的必須委托具有相應資格的建設(shè)管理咨詢

4、單位等代理。承包人必須是依法取得資質(zhì)證書，具備法人資格的勘察、設(shè)計、施工等單位，并且在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。2.發(fā)包、承包活動內(nèi)容的特定性第64頁建筑工程發(fā)包、承包的內(nèi)容涉及建筑工程的全過程，包括建設(shè)項目可行性研究的承發(fā)包、工程勘察設(shè)計的承發(fā)包、建筑材料及設(shè)備采購的承發(fā)包、工程施工的承發(fā)包、工程勞務(wù)的承發(fā)包、工程項目監(jiān)理的承發(fā)包等。但是在實踐中，建筑工程承發(fā)包的內(nèi)容較多的是建筑工程勘察設(shè)計、施工的承發(fā)包。3.發(fā)包、承包行政監(jiān)控的嚴格性建筑工程發(fā)包、承包活動具有工期長、造價高、涉及金額巨大、技術(shù)難度大等特點，并且建筑工程使用壽命長，成品后對建設(shè)過程中的問題難以補救，尤其是建筑工程質(zhì)

5、量安全關(guān)系到國家利益、社會利益和廣大人民群眾的生命財產(chǎn)安全。因此國家加強了對建筑工程發(fā)包、承包的管理、監(jiān)督和控制，必須嚴格執(zhí)法，保障建筑工程發(fā)包、承包依法進行，實行工程報建制度，招標、投標制度，建筑工程承包合同制度及其他監(jiān)督管理措施，以確保建筑工程質(zhì)量，維護良好的建筑市場秩序。(二)建筑工程發(fā)包與承包的原則建筑工程發(fā)包、承包活動是一項特殊的商品交易活動，同時又是一項重要的法律活動，因此，承發(fā)包雙方必須共同遵循交易活動的一些基本原則，依法進行，才能確保活動的順利、高效、公平地進行。建筑法將這些基本原則以法律的形式作了如下規(guī)定：1.承發(fā)包雙方依法訂立書面合同和全面履行合同義務(wù)的原則這是國際通行的原

6、則。這里所稱的書面合同是指建筑工程承包合同。由于建筑工程承包合同所涉及的內(nèi)容特別復雜，合同履行期較長，為便于明確各自的權(quán)利與義務(wù)，減少紛爭，建筑法和合同法都明確規(guī)定，建筑工程承包合同應當采用書面形式。這包括建筑工程合同的訂立、合同條款的變更，均應采用書面形式。全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的建筑工程應當采用國家發(fā)布的建設(shè)工程示范合同文本。訂立建筑工程合同時，應當以發(fā)包單位發(fā)出的招標文件和中標通知書規(guī)定的承包范圍、工期、質(zhì)量和價款等實質(zhì)性內(nèi)容為依據(jù);非招標工程應當以當事人雙方協(xié)商達成的一致意見為依據(jù)訂立合同。承發(fā)包雙方應根據(jù)建筑工程承包合同約定的時間、地點、方式、內(nèi)容及標準等要求，全面

7、、準確地履行合同義務(wù)。一旦發(fā)生不按照合同約定履行義務(wù)的情況，違約方將依法承擔違約責任。詳見第五章。2.建筑工程發(fā)包、承包實行以招標、投標為主，直接發(fā)包為輔的原則工程發(fā)包可以分為招標發(fā)包與直接發(fā)包兩種形式。招標發(fā)包是一種科學先進的發(fā)包方式，也是國際通用的形式，受到社會和國家的重視。因此，建筑法規(guī)定：建筑工程依法實行招標發(fā)包，對不適于招標發(fā)包的可以直接發(fā)包。由于我國已于2000年1月1日起，開始實施中華人民共和國招標投標法，因此，對于符合該法要求招標范圍的建筑工程，必須依照招標投標法實行招標發(fā)包。招標投標活動，應該遵循公開、公正、公平的原則，擇優(yōu)選擇承包單位。3.禁止承發(fā)包雙方采取不正當競爭手段的

8、原則發(fā)包單位及其工作人員在建筑工程發(fā)包中不得收受賄賂、回扣或者索取其他好處。承包單位及其工作人員不得利用向發(fā)包單位及其他工作人員行賄、提供回扣或者給予其他好處等不正當手段承攬工程。建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法第一條 為了規(guī)范建筑工程施工發(fā)包與承包計價行為，維護建筑工程發(fā)包與承包雙方的合法權(quán)益，促進建筑市場的健康發(fā)展，根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)，制定本辦法。第二條 在中華人民共和國境內(nèi)的建筑工程施工發(fā)包與承包計價(以下簡稱工程發(fā)承包計價)管理，適用本辦法。本辦法所稱建筑工程是指房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程。本辦法所稱房屋建筑工程，是指各類房屋建筑及其附屬設(shè)施和與其配套的線路、管道、設(shè)備安裝工程及室內(nèi)

9、外裝飾裝修工程。本辦法所稱市政基礎(chǔ)設(shè)施工程，是指城市道路、公共交通、供水、排水、燃氣、熱力、園林、環(huán)衛(wèi)、污水處理、垃圾處理、防洪、地下公共設(shè)施及附屬設(shè)施的土建、管道、設(shè)備安裝工程。工程發(fā)承包計價包括編制施工圖預算、招標標底、投標報價、工程結(jié)算和簽訂合同價等活動。第三條 建筑工程施工發(fā)包與承包價在政府宏觀調(diào)控下，由市場競爭形成。工程工發(fā)承包計價應當遵循公平、合法和誠實信用的原則。第四條 國務(wù)院建設(shè)行政主管部門負責全國工程發(fā)承包計價工作的管理。縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門負責本行政區(qū)域內(nèi)工程發(fā)承包計價工作的管理。其具體工作可以委托工程造價管理機構(gòu)負責。第五條 施工圖預算、招標標底和投標報價

10、由成本(直接費、間接費)、利潤和稅金構(gòu)成。其編制可以采用以下計價方法：(一)工料單價法。分部分項工程量的單價為直接費。直接費以人工、材料、機械的消耗量及其相應價格確定。間接費、利潤、稅金按照有關(guān)規(guī)定另行計算。(二)綜合單價法。分部分項工程量的單價為全費用單價。全費用單價綜合計算完成分部分項工程所發(fā)生的直接費、間接費、利潤、稅金。第六條 招標標底編制的依據(jù)為：(一)國務(wù)院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門制定的工程造價計價辦法以及其他有關(guān)規(guī)定;(二)市場價格信息。第七條 投標報價應當滿足招標文件要求。投標報價應當依據(jù)企業(yè)定額和市場價格信息，并按照國務(wù)院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行

11、政主管部門發(fā)布的工程造價計價辦法進行編制。第八條 招標投標工程可以采用工程量清單方法編制招標標底和投標報價。工程量清單應當依據(jù)招標文件、施工設(shè)計圖紙、施工現(xiàn)場條件和國家制定的統(tǒng)一工程量計算規(guī)則、分部分項工程項目劃分、計量單位等進行編制。第九條 招標標底和工程量清單由具有編制招標文件能力的招標人或其委托的具有相應資質(zhì)的工程造價咨詢機構(gòu)、招標代理機構(gòu)編制。投標報價由投標人或其委托的具有相應資質(zhì)的工程造價咨詢機構(gòu)編制。第十條 對是否低于成本報價的異議，評標委員會可以參照建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計價辦法和有關(guān)規(guī)定進行評審。第十一條 招標人與中標人應當根據(jù)中標價訂立合同。不實行招標投標的工程，在承包方編制

12、的施工圖預算的基礎(chǔ)上，由發(fā)承包雙方協(xié)商訂立合同。第十二條 合同價可以采用以下方式：(一)固定價。合同總價或者單價在合同約定的風險范圍內(nèi)不可調(diào)整。(二)可調(diào)價。合同總價或者單價在合同實施期內(nèi)，根據(jù)合同約定的辦法調(diào)整。(三)成本加酬金。第十三條 發(fā)承包雙方在確定合同價時，應當考慮市場環(huán)境和生產(chǎn)要素價格變化對合同價的影響。第十四條 建筑工程的發(fā)承包雙方應當根據(jù)建設(shè)行政主管部門的規(guī)定，結(jié)合工程款、建設(shè)工期和包工包料情況在合同中約定預付工程款的具體事宜。第十五條 建筑工程發(fā)承包雙方應當按照合同約定定期或者按照工程進度分段進行工程款結(jié)算。第十六條 工程竣工驗收合格，應當按照下列規(guī)定進行竣工結(jié)算：(一)承包

13、方應當在工程竣工驗收合格后的約定期限內(nèi)提交竣工結(jié)算文件。(二)發(fā)包方應當在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復。逾期未答復的，竣工結(jié)算文件視為已被認可。(三)發(fā)包方對竣工結(jié)算文件有異議的，應當在答復期內(nèi)向承包方提出，并可以在提出之日起的約定期限內(nèi)與承包方協(xié)商。(四)發(fā)包方在協(xié)商期內(nèi)未與承包方協(xié)商或者經(jīng)協(xié)商未能與承包方達成協(xié)議的，應當委托工程造價咨詢單位進行竣工結(jié)算審核。(五)發(fā)包方應當在協(xié)商期滿后的約定期限內(nèi)向承包方提出工程造價咨詢單位出具的竣工結(jié)算審核意見。發(fā)承包雙方在合同中對上述事項的期限沒有明確約定的，可認為其約定期限均為28日。發(fā)承包雙方對工程造價咨詢單位出具的竣工結(jié)算審核意見仍有異

14、議的，在接到該審核意見后一個月內(nèi)可以向縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門申請調(diào)解，調(diào)解不成的，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。工程竣工結(jié)算文件經(jīng)發(fā)包方與承包方確認即應當作為工程決算的依據(jù)。第十七條 招標標底、投標報價、工程結(jié)算審核和工程造價鑒定文件應當由造價工程師簽字，并加蓋造價工程師執(zhí)業(yè)專用章。第十八條 縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門應當加強對建筑工程發(fā)承包計價活動的監(jiān)督檢查。第十九條 造價工程師在招標標底或者投標報價編制、工程結(jié)算審核和工程造價鑒定中，有意抬高、壓低價格，情節(jié)嚴重的，由造價工程師注冊管理機構(gòu)注銷其執(zhí)業(yè)資格。第二十條 工程造價咨詢單位在建筑工程計價活動中有意抬高、壓低價格或者提供虛假報告的，縣級以