1、代書遺囑的效力及認定代書遺囑是指非由立遺囑人自行書寫的遺囑，而是由代書人 根據(jù)立遺囑人的的意思表示代為書寫的遺囑。由于其非自書 性，在實踐中產(chǎn)生的爭議就比擬多，在對其效力的認定上也 存在一些爭議。根據(jù)我國繼承法的規(guī)定，代書遺囑應(yīng)當(dāng)有兩個以上見證 人在場見證，由其中一人代書，注明年、月、日，并由代書 人、其他見證人和遺囑人簽名。從上述規(guī)定可以看出有效的代書遺囑應(yīng)具備以下幾個 要件：（1）有兩個以上的現(xiàn)場見證L法律上要求見證人須為完全民事行為能力人，須與繼 承遺產(chǎn)及遺產(chǎn)繼承人均無利害關(guān)系，筆者認為還有更重要的 一點是至少有兩個見證人須全程見證遺囑書立過程。法律只 是從實體上保證了見證人的公正性，但

2、程序上的公正也不可 忽略。實踐中，在只有兩個見證人的情況下，如其中一個見 證人或兩個見證人就單個人而言未完全見證全過程，這樣的 代書遺囑該如何認定？我們認為這樣的代書遺囑是無效的, 因為在該情況下，在某一時間點存在一個見證人不在場的客 觀情況，這就不符合法律規(guī)定的須有兩個以上的見證人在現(xiàn) 場的要求。更為復(fù)雜一些的情況是，如有兩個以上的見證人, 在某一時間點上也有兩個或兩個以上的見證人在場，但在不 同的時間點上在場的兩個或兩個以上見證人是不一樣的該 如何認定？這種情況下，關(guān)鍵是看是否有兩個或兩個以上的 見證人完全見證了全過程，如沒有兩個或兩個以上的見證人 見證了全過程，即使在任一時間點上都有兩個

3、或兩個以上的 見證人，這樣的代書遺囑也應(yīng)認定無效。2,從法律上講代書人屬見證人之一，其實體上的要求當(dāng) 然應(yīng)符合見證人的條件。不符合見證人條件的代書人書立的 代書遺囑應(yīng)屬無效。關(guān)于如何代書，法律及相關(guān)司法解釋未 作具體的規(guī)定，筆者認為，代書應(yīng)盡可能保存立遺囑人的原 話，不要過多的歸納立遺囑人的意思，以免曲解立遺囑人的 意思表示；另外，應(yīng)盡可能采用手寫，減少打字數(shù)量，如果 在立遺囑現(xiàn)場打字，那與手寫本質(zhì)上并無不同，效力自不必 說。實踐中，受條件的限制，有的代書人往往在現(xiàn)場作代書 筆錄，筆錄上由見證人，代書人，立遺囑人簽字，然后離開 現(xiàn)場去打字，回來再分別找見證人，代書人，立遺囑人簽字， 這樣就存在

4、一些問題。從法律規(guī)定可以看出，代書遺囑全過 程要形成于見證人，代書人，立遺囑人三者均在場的情況。 代書筆錄雖然形成于現(xiàn)場，但就本質(zhì)而言，將來發(fā)生法律效 力的不是筆錄，而是打字形成的書面代書遺囑，在這一過程 中，如有一環(huán)節(jié)存在三者不同時在場的情況且筆錄內(nèi)容與代 書遺囑內(nèi)容有不同之處，都會使該代書遺囑存在瑕疵，嚴重 的會導(dǎo)致代書遺囑無效。.日期是任何一種遺囑都須具備的要件，沒有日期的代 書遺囑因不符合法律之規(guī)定，當(dāng)屬無效。另外日期是確定遺 囑效力的重要因素，尤其對某一遺產(chǎn)存在多份代書遺囑的情 況，日期就是確定效力的直接依據(jù)，日期最后的代書遺囑才 是有效力的遺囑。.代書遺囑必須由代書人，其他見證人遺

5、囑人簽名。實踐中存在上列人員用蓋私章代替簽名的情況，那么這 種情況下遺囑的效力如何，是一個值得研究的問題。一種觀點認為私章與簽名沒有什么不同效力自然是一 樣的。也有的觀點認為如果有證據(jù)證明私章是立遺囑人生前 經(jīng)常用的就應(yīng)認定遺囑有效。公章與私章一字之差但效力相去甚遠，在我國公章采用 的是備案制，對于單位而言，經(jīng)備案的公章一旦在法律文書 上出現(xiàn)，就當(dāng)然發(fā)生法律效力，單位如沒有相當(dāng)?shù)目罐q理由， 便應(yīng)當(dāng)擔(dān)負由此帶來的法律后果。而私章那么不然，我國對私 章并沒有實行備案管理，私章往往出現(xiàn)于非正式場合，私章 對某個人而言并不具有人格化、特定化，標(biāo)明某人名字的私 章與該人并不具有法律上必然的對應(yīng)關(guān)系，在法

6、律后果上也 是不一樣的，因此第一種觀點是不正確的。即使有證據(jù)證實遺囑上蓋有的某人的私章是該人經(jīng)常 使用的，筆者認為也是無效的。認定某私章系某人經(jīng)常使用 只解決了私章與該人之間的聯(lián)系問題，但由于遺囑是在立遺 囑人死亡后才發(fā)生法律效力，作為第三人無法得知該私章是 否系死者生前所蓋，即使見證人證實該私章系死者生前所蓋, 筆者認為該證據(jù)也是不充分的，雖然法律能從形式上要求見 證人與繼承人及遺產(chǎn)無利害關(guān)系，但無法從根本上保證見證 人的公正性，實踐中，代書遺囑往往是繼承人中的一人或數(shù) 人找人來作見證，見證人往往與該一人或數(shù)人關(guān)系較好，這 種法律上無法限制的關(guān)系，客觀上就存在著不公正的隱患。 自然不能保證實

7、體上的公正。筆者認為，代書遺囑上只有蓋章，沒有立遺囑人簽名的 是無效的。除了上述理由外，更重要的是，書立遺囑是一種 嚴格的民事法律行為，是一種要式行為，其必須符合法律規(guī) 定的形式要件，客觀上即使是立遺囑人真實的意思表示及其 真實的行為表示，因其不符合法律規(guī)定的形式要件也不能產(chǎn) 生法律效力。當(dāng)然，我們在強調(diào)代書遺囑的嚴格性的同時也 應(yīng)考慮到客觀情況，如果立遺囑人不會寫字，或因身體狀況 不能寫字該如何解決？能不能講在這樣的情況下就不允許 立代書遺囑？或即使立了代書遺囑也因不符合法律規(guī)定的 形式要件而認定其為無效？書立遺囑是公民的權(quán)利，只要法 律沒有禁止上述情況書立代書遺囑，自然可以書立，但筆者 認為，如存在上述情況最好是立公證遺囑。即使書立代書遺 囑也應(yīng)就存在上述情況開展公證或取得有關(guān)部門的證明，并 應(yīng)當(dāng)由立遺囑人用按手印來代替簽名。這樣才能保證遺囑的 效力。如果代書遺囑上立遺囑人簽了名而見證人和代書人蓋 的是私章，而沒有簽名，遺囑是否有效？筆者認為，這種情況要具體分析，也不能一概因不符合 形式要件就當(dāng)然認定其為無效。代書遺囑作為遺囑的一種, 其最終發(fā)生效力的是遺囑本身，而不是代書行為，如果見證 人及代書人能詳細描述見證