1、制定(zhdng)反家庭暴力立法的思考汪 麗 華當(dāng)今世界，家庭暴力已是全球性的社會問題。據(jù)報道，在世界范圍內(nèi)，至少有三分之一的婦女在她的一生中遭受過家庭暴力侵害，美國平均每7秒鐘就發(fā)生一起家庭暴力事件，英國把這個時間降為6秒。據(jù)中國全國婦聯(lián)調(diào)查表明：在全國2.7億個家庭中，有0.81億個家庭存在不同(b tn)程度的家庭暴力，約占總數(shù)的30%，不但農(nóng)村文化層次較低的人群中時有發(fā)生，而且城市高文化層次人群中所占比例也不低。家庭暴力引起的后果是嚴(yán)重而且多方面的：不但影響受暴人的正常生活，甚至傷害其身體，威脅其生命。尤其(yuq)是因發(fā)生在家庭中，具有一定的隱蔽性，得不到有效的制止和處理，很容易導(dǎo)致

2、婚姻破裂和家庭離散。并且，經(jīng)常性的家庭暴力很容易引發(fā)以暴制暴而導(dǎo)致刑事犯罪率上升。同時，發(fā)生家庭暴力的家庭中的孩子通過耳濡目染、潛移默化，在他們成長后大大增加了使用暴力的可能性，這又是隱藏著的犯罪因素。發(fā)生家庭暴力的原因是多方面的，如大男子主義封建思想嚴(yán)重、第三者插足、男女經(jīng)濟(jì)收入懸殊等。但最不可忽視的原因是法律的不完善。對家庭暴力行為進(jìn)行制裁，我國的新婚姻法和其他法律法規(guī)都作了規(guī)定。有關(guān)法律的施行，明確了家庭暴力行為的行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任，為審理有關(guān)案件提供了統(tǒng)一的法律依據(jù)。然而由于反家庭暴力立法中還存在一些矛盾和漏洞，造成實際操作中的困難重重。綜合諸多爭議，本文就我國制定反家庭暴力

3、立法中存在的問題進(jìn)行剖析，并就解決這些問題提出膚淺的建議。一、家庭暴力的界定(ji dn)家庭暴力，一般指發(fā)生在家庭成員之問的暴力行為，是古今中外家庭中較為(jio wi)常見的全球性的普遍現(xiàn)象。就其含義麗言，有廣義和狹義之分。廣義的家庭暴力是指一切具有家庭關(guān)系的成員中發(fā)生的一方(y fn)對另一方的暴力行為。聯(lián)合國在清除對婦女暴力宣言中指出，家庭暴力是“家庭內(nèi)發(fā)生的身心方面和性方面的暴力行為，包括毆打、家庭中對女童的性虐待、強(qiáng)奸配偶和其他有害于婦女的傳統(tǒng)習(xí)俗、非配偶的暴力行為和與剝削有關(guān)的暴力行為”。這里的解釋是廣義的，狹義的家庭暴力，是指男子對妻子行使的暴力行為，對此有人稱為“毆妻現(xiàn)象”。

4、中外學(xué)者都存在這種觀點。我國制定的婦女權(quán)益保障法、婚姻法等法律未對家庭暴力的含義作出明確的解釋，學(xué)者們存在不同的觀點：有的認(rèn)為家庭暴力主要是指家庭成員中的行為人所實施的侵害行為，必須具備手段的殘酷性、情節(jié)的惡劣性、后果的嚴(yán)重性、時間的連續(xù)性、動機(jī)的報復(fù)性，足以使婦女的身心健康受到損害。也有這樣定義的，家庭暴力是指在家庭內(nèi)部出現(xiàn)的侵犯他人人身、精神、性方面的強(qiáng)暴行為等。外國法律和學(xué)者注重家庭暴力主體的共同生活之實，而我國學(xué)者更注重主體的家庭成員之實。根據(jù)我國國情和司法實踐，2001年12月25日公告的最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋中對家庭暴力的定義是：“行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身

5、自由或者其他手段，給家庭成員造成一定傷害后果的行為”。筆者認(rèn)為，最高院的司法解釋對家庭暴力的界定較客觀準(zhǔn)確。理由是：該解釋切合我國國情和司法實踐；再則因為人的心理傷害、精神傷害、情感傷害較之身體傷害更難以認(rèn)定，解釋中著重體現(xiàn)身體傷害；對家庭暴力作了限制性的解釋，在定義中使用“傷害”一詞比“強(qiáng)暴行為”一詞更為科學(xué)。但它也有不足之處：對于難以認(rèn)定的心理傷害、精神傷害、情感傷害等，最高院的司法解釋中不是做出更細(xì)致描述和界定，而是以一個“其他手段”帶過。這就會使司法實踐中的精神傷害認(rèn)定，沒有統(tǒng)一的法律標(biāo)準(zhǔn)，從而致使這類家庭暴力行為逃脫法律制裁。二、我國家庭暴力立法的發(fā)展(fzhn)過程及不足l、發(fā)展(

6、fzhn)過程要使懲治家庭暴力(bol)行為有法可依，立法是根本。聯(lián)合國1993年就通過了清除對婦女暴力宣言，1995年聯(lián)合國第四次世界婦女大會通過的行為綱領(lǐng)將家庭暴力問題列為12個重點關(guān)注問題之一。目前已有44個國家和地區(qū)對家庭暴力有明確的法律處罰條例，美國、英國、澳大利亞等國家有專門的反家庭暴力立法。我國也高度重視家庭暴力立法問題，例如婦女權(quán)益保障法第2條規(guī)定：“禁止殘害婦女”。第34_條規(guī)定：“婦女的人身自由不受侵犯，禁止非法搜查婦女的身體?！钡?5條規(guī)定：“婦女的生命健康權(quán)不受侵犯禁止溺、棄、殘害女嬰；禁止歧視、虐待生育女嬰的婦女和不育婦女；禁止用迷信、暴力手段殘害婦女；禁止虐待、遺棄

7、老年婦女?！睘榱嗣鞔_禁止家庭暴力，加強(qiáng)對受害者的保護(hù)和救助，并考慮到與其他法律有關(guān)懲治家庭暴力違法犯罪行為的規(guī)定相銜接，修改后的婚姻法作出了規(guī)定：第一：在總則中明確規(guī)定“禁止家庭暴力”(第3條)。第二，實施家庭暴力，受害人有權(quán)提出請求，居民委員會、村民委員會以及所在單位應(yīng)當(dāng)予以勸阻、調(diào)解(第43條第l款)。第三，對正在實施的家庭暴力，受害人有權(quán)提出請求，居民委員會、村民委員會應(yīng)當(dāng)予以勸阻；公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以制止(第43條第2款)。第四，實施家庭暴力，受害人提出請求的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照治安管理處罰的法律規(guī)定予以行政處罰（第43條第3款）。第五，對實施家庭暴力構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。受害人可以

8、依照刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，向人民法院自訴，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法偵查，人民檢察院應(yīng)當(dāng)依法提起公訴(第45條)。第六，一方實施家庭暴力，另一方要求離婚，調(diào)解無效的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚(第32條)。第七，因?qū)嵤┘彝ケ┝?dǎo)致離婚的；無過錯方有權(quán)請求損害賠償(第46條)。治安管理處罰條例、民法和修正后刑法也有些相關(guān)規(guī)定。雖然如此，婚姻法對暴力行為到何種程度才為家庭暴力、應(yīng)受何種處罰沒明確規(guī)定。有些家暴行為套用刑法、治處中的故意殺人、傷害、虐待等夠不上，就無法懲治。在司法實踐中，這些法律法規(guī)的不足逐漸體現(xiàn)，為適應(yīng)需要，各省、市自己出臺了一系列專門的法律法規(guī)。如：1996年1月10目，湖南省長沙市出臺了關(guān)于預(yù)防和制止家

9、庭暴力的若干規(guī)定，這是我國第一個地方性預(yù)防和制止家庭暴力的規(guī)定；2000年2月遼寧省有關(guān)部門聯(lián)合發(fā)出關(guān)于預(yù)防和制止家庭暴力的規(guī)定；2003年11月黑龍江省出臺了專門法規(guī)關(guān)于預(yù)防和制止家庭暴力的決定，此后許多省市也通過了類似的規(guī)定，對家庭暴力的預(yù)防和打擊提供了可操作的規(guī)定。把過去比較零散的法律條文加以集中，把有關(guān)內(nèi)容具體化，使其操作性增強(qiáng)?？墒堑胤椒煞ㄒ?guī)各項標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，不利于司法實踐。2、我國家庭暴力立法(l f)的不足(1)缺少有關(guān)家庭暴力的政府法律宣傳，很難動搖中國幾千年的夫權(quán)思想和家長作風(fēng)?，F(xiàn)如今人們對家庭暴力的認(rèn)識不夠，不認(rèn)為是一種(y zhn)嚴(yán)重侵犯人權(quán)、違反社會道德的違法行為，而

10、以為是家務(wù)事，外人不好干預(yù)，因此導(dǎo)致家庭暴力案件中的取證困難，甚至受暴人自身也認(rèn)為“家丑不可外揚(yáng)”而不對暴力行為采取自我保護(hù)行為。例如：據(jù)統(tǒng)計，家庭暴力的撤案率是最高的。公眾對家庭暴力敏感度的缺乏(quf)，導(dǎo)致近年的家庭暴力發(fā)生率有升級的趨勢。(2)立法中對家庭暴力的確認(rèn)和處罰模糊、籠統(tǒng)，可操作性不強(qiáng)。我國現(xiàn)行的婚姻法等有關(guān)法律中對家庭暴力的確認(rèn)著重身體傷害而且懲罰力度不夠，導(dǎo)致現(xiàn)實生活中許多家庭暴力案件因達(dá)不到刑法和治安管理處罰條例規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)而得不到制裁。精神傷害家庭暴力行為和輕微家庭暴力行為根本沒有立法約束。對于精神傷害和輕傷害，國外有許多立法經(jīng)驗值得借鑒。如在加拿大，現(xiàn)行刑法265

11、條規(guī)定：未經(jīng)他人同意，故意冒犯他人的，不論程度如何，均屬違法。此項規(guī)定涵蓋內(nèi)容中包括輕傷害和精神傷害，其后果也是刑事制裁。挪威刑法中，發(fā)生在私人領(lǐng)域中的各種暴力侵害行為，分別歸屬于刑法關(guān)于侵?jǐn)_、身體傷害、強(qiáng)奸等條款之中。刑法第192條有關(guān)強(qiáng)奸罪規(guī)定“也適用于施暴者與受害人為婚姻關(guān)系的情況。”1989年的刑法修正案還提高了無因性暴力罪的犯罪刑期。(3)刑事立法中沒有有效的針對家庭暴力的刑事司法干預(yù)機(jī)制。其一，刑法中沒有任何(rnh)法律條文及其解釋將家庭暴力行為作為禁止對象，只是把對家庭暴力行為的刑罰納入虐待罪、故意傷害罪、故意殺人罪等法律條文中。其二，沒有建立家庭暴力案件公訴制度。由于家庭暴力

12、的法律特征導(dǎo)致家庭暴力案件撤案率居于各種暴力案件的首位，這樣既不利于受暴人合法權(quán)利的保護(hù)；還會使施暴者氣焰更囂張，最終導(dǎo)致暴力升級。而在國外的有關(guān)法規(guī)中，已有許多國家設(shè)立了公訴制度。如：挪威在1988年就規(guī)定：對配偶、兒童或其他親密關(guān)系者的暴力侵害案件實行“無條件司法(sf)干預(yù)”的公訴原則(yunz)。即使原告撤案，司法機(jī)構(gòu)也可向施暴者提起公訴。其三，沒有將“受虐婦女綜合癥”作為刑事訴訟中的可采性證據(jù)。家庭暴力行為得不到及時制止，會反復(fù)出現(xiàn)，生活在家庭暴力陰影下的婦女們，要么以自殘自殺結(jié)束痛苦，要么就用“以暴制暴”以求解脫。以一般的刑事案件的量刑標(biāo)準(zhǔn)來判決這類“以暴制暴”案件，最終的判決結(jié)果

13、取決于法官的態(tài)度，標(biāo)準(zhǔn)不一，對于受暴婦女是欠公平的。(4)執(zhí)法機(jī)構(gòu)中的執(zhí)法主體不明確(mngqu)，執(zhí)法人員對家庭暴力的認(rèn)識不夠，反暴責(zé)任意識不強(qiáng)。依據(jù)現(xiàn)有法規(guī)，公安部門、工會、婦聯(lián)、村民委員會均屬于執(zhí)法主體，各部門的職能權(quán)限不一，有些部門缺少真正的執(zhí)法能力。我國現(xiàn)行法律法規(guī)中，執(zhí)法人員的反暴責(zé)任義務(wù)和權(quán)利沒有明確，特別是身處反暴第一線的警察，若對家庭暴力認(rèn)識不夠，會導(dǎo)致不能及時出警或出警后不采取行動，從而導(dǎo)致受暴者權(quán)利得不到保障，家庭暴力行為得不到及時制止而升級，最終破壞家庭完整，甚至影響社會穩(wěn)定。在加拿大，現(xiàn)行的許多法規(guī)中硬性規(guī)定，警察和法官必須對家庭暴力案件作出反應(yīng)，并要求執(zhí)法人員無論是

14、否得到受害者合作，都要對家庭暴力案件進(jìn)行調(diào)查，必要時提起公訴。（5）現(xiàn)行法律主要適用對施暴者的事后制裁，而缺乏對家庭暴力正在發(fā)生及持續(xù)過程中的救濟(jì)措施。受暴人很多是希望在遭受家庭暴力時，法律能對施暴人采取一定的強(qiáng)制措施和懲戒，讓其停止施暴行為，而不是事后家庭破裂和賠償，這樣也不利于社會的整體穩(wěn)定。挪威在1995年1月1日通過的刑事訴訟法修正案規(guī)定：受到暴力的婦女，即使還沒有對施暴男性提出刑事指控，仍然可以得到保護(hù)，可以通過申請限制令，避免再次遭到暴力。在加拿大若受暴婦女打電話報警，在沒有當(dāng)事人允許的情況下，警察可破門而入并把丈夫帶走，限定一段時間內(nèi)不許回家，直到警方認(rèn)為暴力威脅解除為止。這些(

15、zhxi)法規(guī)的實施取得了很好的成效。三、立法(l f)改革的對策和建議根據(jù)(gnj)反家庭暴力的實際與司法需要，我國現(xiàn)行法律、法規(guī)需要修改和補(bǔ)充的有許多，所需的時間會很長，很難適應(yīng)當(dāng)前反家庭暴力的實際要求，不利于對家庭暴力受害人的保護(hù)，也不利于對施暴者的教育、矯治和懲處。中國開展反家庭暴力的時間很短，有著獨特的國情，在法律改革的宏觀戰(zhàn)略上應(yīng)走專門立法的道路，近年來一些地區(qū)反家庭暴力民間組織開展的一系列社會宣傳、調(diào)查、社會干預(yù)試點等活動，為國家立法機(jī)關(guān)制定專門防治家庭暴力法；提供了豐富的實踐經(jīng)驗。不僅如此，目前世界上已有40多個國家和地區(qū)制定了專門防治家庭暴力法，也是我國制定防治家庭暴力法的很

16、好參照?，F(xiàn)就有關(guān)家庭暴力立法改革提出一些膚淺的建議。l、制定輔助法規(guī)，加強(qiáng)家庭暴力立法、執(zhí)法的宣傳(xunchun)和教育，轉(zhuǎn)變社會態(tài)度。通過廣泛的、多渠道的教育和宣傳，特別是通過對司法人員的著力培訓(xùn)，讓全社會知曉家庭暴力并不是個人和家庭間的私事，而是一種嚴(yán)重侵犯人權(quán)、違反社會道德的犯罪行為。讓受暴人勇于采取行動保護(hù)自己，讓周圍人意識到反暴的責(zé)任和作用。使社會主流價值觀和行為準(zhǔn)則必須支持家庭暴力的受害者，使施暴者受到正義的懲罰。2、制定一部全國性的專門法律規(guī)范制止家庭暴力。我國現(xiàn)行的有關(guān)家庭暴力的法律法規(guī)，全國統(tǒng)一性的如婚姻法、刑法等，確認(rèn)和處罰規(guī)定模糊、籠統(tǒng)，可操作性不強(qiáng)，特別是對于界定家庭

17、暴力和輕傷害的處理，缺乏具體的規(guī)定；而各省市自行制定的法律法規(guī)，標(biāo)準(zhǔn)不一，在實踐司法過程中，存在紛繁的矛盾和缺憾。因此，我國應(yīng)進(jìn)一步制定專門的反家庭暴力法規(guī)。其一，對輕度家庭暴力和精神暴力進(jìn)行具體界定，并適當(dāng)(shdng)加大懲罰力度。這樣既有利于受暴人權(quán)利的保障，又能對施暴人起到震懾作用，用以阻止家庭暴力行為的升級，從而穩(wěn)定社會的細(xì)胞家庭，使“家成為人們真正的溫情港灣”。其二，在司法規(guī)范中把家庭暴力案件一律列為公訴案件。借鑒加拿大等有關(guān)國家的立法經(jīng)驗，凡是家庭暴力案件，不論大小，一律無條件司法干預(yù)，即使受害人撤銷訴訟，司法機(jī)構(gòu)也能向施暴者提起訴訟。其后果都是刑事制裁；其三，在司法規(guī)范中確立執(zhí)

18、法主體，明確執(zhí)法人員的反暴責(zé)任。執(zhí)法機(jī)構(gòu)的干預(yù)是制止家庭暴力最有效的手段，因此應(yīng)當(dāng)明確執(zhí)法主體，并使執(zhí)法人員明確對家庭暴力的意識和責(zé)任。立法應(yīng)規(guī)定公安部門為直接執(zhí)法主體，尤其是公安派出所，處于打擊家庭暴力第一線，在法律規(guī)范中應(yīng)給其便利，并明確其義務(wù)，使他們能向家庭暴力受害者提供及時有效的救助。與此同時，司法機(jī)關(guān)處于反暴的關(guān)鍵位置，對于家庭暴力案件的受理和審理，在司法規(guī)范中應(yīng)明確規(guī)定其義務(wù)和權(quán)力，形成規(guī)范的司法干預(yù)程序。公安、檢察機(jī)關(guān)和法院應(yīng)聯(lián)手形成一個反對家庭暴力的網(wǎng)絡(luò)，向社會公眾發(fā)出強(qiáng)有力信息：家庭暴力將受到法律的嚴(yán)懲，國外的司法實踐表明，有效的司法干預(yù)可大大減少家庭暴力的發(fā)生率，是最有效制

19、止家庭暴力的手段。其四，中如被害人法庭舉證時可避開被告人；法庭有權(quán)發(fā)人提供保護(hù)；在審理“以暴制暴”婦女刑事案件時，將“受虐婦女綜合癥”作為可采性證據(jù)，以減輕其刑罰。3、形成各種行政法規(guī)，為受暴人提供廣泛的社會支持。一個長期處于家庭暴力之下的婦女，其人格和自信心往往受到極大的傷害，表現(xiàn)出敏感、脆弱、孤僻、自我封閉等特點。如果不能得到社會的援助，則很難擺脫施暴者對其精神和行為的控制。政府部門應(yīng)設(shè)立有關(guān)服務(wù)體系，并制定有關(guān)行政法規(guī)，給受暴婦女強(qiáng)有力的支持；讓她們敢于面對暴力采取自救行為。其一設(shè)立避難所，它能夠幫助受暴者暫時脫離(tul)暴力環(huán)境，獲得生活安定和心理支持；其二設(shè)立社區(qū)保健系統(tǒng)，法律規(guī)定一些特定人員如醫(yī)