1、一、引言2008年5月1日實施的中華人民共和國政府信息公開條例反響巨大，無論學(xué)界和輿論界都認為這是中國行政法治發(fā)展進程中的一個里程碑，它對于推進我國民主政治、 現(xiàn)代法治政府的建設(shè)都有深遠意義。但是，條例第十四條也規(guī)定，“行政機關(guān)在公開政府信息前，應(yīng)當依 照中華人民共和國保守國家秘密法以及其他法律、法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定對擬公開的政府 信息進彳T審查，行政機關(guān)不得公開涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的政府信息?！庇纱丝梢?，處理好保護國家秘密與公開政府信息之間的關(guān)系，對于政府信息公開制度的有效運作起著至關(guān)重要的作用，甚至有可能決定政府信息公開制度的成敗。但毋庸諱言，公眾對我國現(xiàn)行保密制度詬病之處頗多。

2、所以 ，為有效實施信息公開制度，對我們現(xiàn)行保密制度在借鑒和檢討 的基礎(chǔ)上進行配套性改革勢在必行。國家秘密是國家壟斷占有的信息。 信息在現(xiàn)代社會中的資源價值作用日益凸顯，因此，掌握了重要信息的個人和組織，能夠做出其他人在缺乏這些信息時無法做出的有利決策。國家秘密可以認為是繼國家壟斷暴力之后又一 “合法”壟斷之物。適度的保密行為可以更好地保護國家 安全，但過度保密則勢必會影響整個社會對信息的分享和利用，阻礙社會進步。此外，政府尤其是行政機關(guān)的過度保密行為，會使公民和代議機關(guān)無法掌握充分的決策信息，這將不可避免地損害民主制度的有效運作。如何合理利用并控制保密制度的運作在現(xiàn)代社會中是個非常微妙 的問題

3、。美國是世所公認的信息自由程度較高的國家之一，了解和比較它的保密制度，對于改進我國保密制度自然多有助益。本文首先介紹了美國聯(lián)邦的保密制度的歷史發(fā)展與現(xiàn)行保密制度的基本情況，以及在9 11以后，美國保密制度的一些變化。然后 ，本文介紹了信息自由法， 這一作為美國保密制度基礎(chǔ)性國會立法的相關(guān)規(guī)定以及它的訴訟受理和審判方式；在審理行政機關(guān)的保密行為時，判例法形成的“國家秘密特權(quán)”理論 ，以及法院利用它來限制當事人利 用政府信息的權(quán)利的情況，當國會和行政機關(guān)對利用保密資料發(fā)生爭議時，法院往往采取的消 極、自我節(jié)制的態(tài)度。最后本文簡要評論了美國保密制度以及對中國保密制度的反思。二、美國聯(lián)邦保密制度歷史簡

4、述與中國不同，在美國聯(lián)邦立法史上從未有過專門針對保密制度立法。相反，聯(lián)邦保密制度，尤其是聯(lián)邦行政機關(guān)的保密制度主要是通過行政機關(guān)的各種行政法規(guī)，并且主要是總統(tǒng)命令來建立并調(diào)整的。不過,直到1946年前，在整個聯(lián)邦行政機關(guān)中幾乎都沒有統(tǒng)一的保密制度，各個行政機關(guān)往往是根據(jù)自己的裁量加密信息和文件，且無需說明理由。11946 年，杜魯門總統(tǒng)發(fā)布了美國歷史上第一個旨在規(guī)范行政機關(guān)間信息保密和傳遞制度的總統(tǒng)命令：關(guān)于對政府檔案更有效的利用、傳遞以及處理的規(guī)定，2命令每個行政機關(guān)“為其檔案的有效管理和處置建立并維護一個積極而連續(xù)的程序”。值得注意的是,1946年是美國乃至世界行政法發(fā)展史上重要的一年，因

5、為該年美國國會通過了行政程序法。3國會制定行政程序法的主要目的是在新政以后，行政機關(guān)對市場活動、公民生活介入越來越多的背景下，建立一個統(tǒng)一而公正的行政程序，以規(guī)范行政程權(quán)的行使。但在立法過程中，幾乎沒有對公眾知情權(quán)進行討論。行政程序法規(guī)定，行政機關(guān)應(yīng)當公開其內(nèi)部行政組織與程序、作出決定時遵守的規(guī)則以及其它行政法上資料，但是這種規(guī)定的主要目的是為了方便事后的司法審查，而不是保護公民知情權(quán)。4與此同時，行政程序法還規(guī)定，適當和直接涉及的當事人可以能獲得行政記錄的文件，但是可以基于正當原因而保密的信息除外；任何美國政府的職能要求為了公共利益而保密，或者任何完全只涉及一個機關(guān)內(nèi)部管理事項規(guī)定的信息并不

6、一定必須公開，5這些寬松的規(guī)定在實踐中實際上成為了行政機關(guān)拒絕公開信息的借口。61951年，杜魯門總統(tǒng)發(fā)布了第二個涉及保密制度的總統(tǒng)命令。7如果說他的第一個命令是在行政機關(guān)間正式建立統(tǒng)一保密制度的話，那么這個命令則是民選總統(tǒng)試圖在行政機關(guān)內(nèi)部，對公眾知情權(quán)與國家保密需要進行不斷平衡的開始。它對申請公開信息的程序、自動降低密級或自動解密以及在行政機關(guān)內(nèi)部對保密制度不斷進行審核作出了許多更具操作性的規(guī)定，進一步約束了行政機關(guān)的保密行為，使行政機關(guān)對公眾的知情之門暢得更開。行政程序法對公眾知情權(quán)的忽視引起了廣泛不滿，因此，十年之后的1966年，國會一致通過了對行政程序法涉及公共信息的部分的修正案，網(wǎng)

7、 也就是后來的信息自由法(freedom of information act,簡稱foia)。該修正案賦予公民廣泛的接觸政府信息和文件 的權(quán)利，而不是只有涉及到的當事人才可以申請公開信息；它規(guī)定了九項要狹義解釋的免于公開的豁免，其中第一項是：“為了國防或外交政策，由總統(tǒng)命令特別規(guī)定保密的?！?9這一條 款是以后行政機關(guān)從事保密活動的主要權(quán)力依據(jù)。但是，直到信息自由法出臺后六年后 ，總統(tǒng)才對行政機關(guān)的保密制度作出調(diào)整，以符合信息自由法的規(guī)定 ，這就是1972年理查德尼克松總統(tǒng)發(fā)布的總統(tǒng)命令。10在這以后，除了老布什總統(tǒng)，其它的幾位總統(tǒng)都發(fā)布過關(guān)于保密制度的總統(tǒng)命令，總的趨勢是行政機關(guān)不斷放松政

8、府對信息的管制，擴大的公民的知情權(quán)。雖然其間發(fā)生了許多重大的影響美國國家安全的事件，但是這一趨勢基本上還是得到了維持，沒有出現(xiàn)明顯的反動。三、美國聯(lián)邦現(xiàn)行保密制度簡介美國聯(lián)邦現(xiàn)行保密制度建立在克林頓總統(tǒng)1995年發(fā)布的12958號總統(tǒng)命令：保密的國家安全信息基礎(chǔ)上的。112003 年5月，布什總統(tǒng)的13292號總統(tǒng)命令對它進行了一些修改。 (一)定密在該總統(tǒng)命令中，最先規(guī)定的，也是篇幅最長的是關(guān)于定密的內(nèi)容。.定密的理由保密制度首先要解決的問題是可以基于何種理由來加密信息?？肆诸D的總統(tǒng)命令對這個問題的回答是：如果對該信息進行沒有授權(quán)的公開，將可以合理地預(yù)期會對國家安全造成損害，而且進行原始定密

9、的機關(guān)能夠確定或描述這一損害。12這一標準提出要對一定的信息進行加密，必須是針對那些會對國家安全 (national security)帶來損害的信息。在任何國家都會存在一些信息，無限制公開這些信息會損害特定的國家利益，因而需要對它們的公開進行限制。在美國保密制度歷史上，在對這種國家利益的表述有一個不斷細化的過程。 1951年以前，行政機關(guān)在進行保密活動時，可以像進行任何行政行為一樣以“公共利益”作為行動的理由。1951年，杜魯門的總統(tǒng)命令明確指出，只有為了保護美國的“國家安全”才可以 進行保密處置。13但是在很長的時間里，總統(tǒng)命令都沒有明確解釋什么是“國家安全”。如前所述,1966年的情報自

10、由法規(guī)定了九種免于公開的情況，其中第一項豁免指出，只有為了國家防御和外交政策的利益，才能夠根據(jù)總統(tǒng)命令來對相關(guān)的信息進行保密。14在這之后，總統(tǒng)命令的口徑逐漸統(tǒng)一到以“國家防御”和“外交政策”來解讀“國家安全”上來?？?林頓的總統(tǒng)命令就將國家安全明確地定義為“美國的國家防御和外交關(guān)系”。15.可以保密的信息但是行政機關(guān)也不是可以自由地將任何信息都解釋為同國家安全有關(guān)?？肆诸D的總統(tǒng)命令提出了 8類信息，在此范圍外的信息不能進行保密，這八 類信息包括軍事計劃、外國政府信息、情報活動、外交活動、與國家安全有關(guān)的科技事項、美國政府保護核設(shè)施的計劃、與國家安 全有關(guān)的基礎(chǔ)設(shè)施易受攻擊的信息以及與大規(guī)模殺

11、傷性武器有關(guān)的信息等。16但是，行政機關(guān)也不是對所有這八類信息都可以進行保密處理。行政機關(guān)只能對行政機關(guān)所擁有、產(chǎn)生 以及控制的信息才可以進行保密。17這就意味著，對于不處于政府控制范圍內(nèi)的信息，即使有可能危害國家安全，政府也不能簡單地利用它的保密權(quán)力來禁止這些信息在公民間的傳播。 3.密級美國的保密制度將信息的密級劃分為三級：“秘密”、“機密”和“最高機密” (confidential,secret, top secret）,根據(jù)對它的公開會對美國國家安全帶來的危害的大小來進行劃分。18我們在后面將會看到，密級的劃定不僅會決定保密措施的嚴格程度，同樣還會決定定密機關(guān)的權(quán)力。 4.可以行使定密

12、權(quán)的人員 在具有定密權(quán)的人員方面，該總統(tǒng)命令規(guī)定只有美國總統(tǒng)、副總統(tǒng)以及受到美國總統(tǒng)指定的機關(guān)首長和官員，以及受到他們委托的政府官員才可以擁有定密的權(quán)力。其中進行“最高機密”定密的權(quán)力只能由總統(tǒng)、履行行政職務(wù)的副總統(tǒng)以及由總統(tǒng)指定的機關(guān)首長和官員才能來委 托其它官員行使。所有定密權(quán)的委托必須以書面形式做出，而且不能再委托。195.申請定密 有時，享有定密權(quán)的官員以外的人士會覺得某些未加密的機關(guān)資料應(yīng)當保密。針對這種情況，該總統(tǒng)命令規(guī)定，當政府雇員、政府合同的相對人、政府許可的持有人以及受行政機關(guān)授權(quán)的 相對人等，相信他們產(chǎn)生的信息應(yīng)當保密時，他們應(yīng)當先根據(jù)該命令及相關(guān)指導(dǎo)性文件對這些 信息進行

13、事實上的保密，然后立即提交給有保密權(quán)的機關(guān)保密。如果當事人不知道什么機關(guān)有 權(quán)對相關(guān)信息保密，他們應(yīng)當把信息提交給信息安全監(jiān)督辦公室（information securityoversight office, 簡稱isoo,isoo 在美國的保密制度的運作中是一個非常重要的部門，在下文還要對其進行介紹）,由它來決定怎么處理。20 6.保密期限 如果對信息設(shè)密時，設(shè)置無限期的保密期限，實際上就對該信息的利用判了死刑。在美國保密制度的歷史上卻的確發(fā)生過這種情況。1982年里根總統(tǒng)的總統(tǒng)命令21就規(guī)定，只要國家安全方面的考慮有需要，就應(yīng)當對相關(guān)信息進行盡可能長的保密。不過如果可以決定的話，原始定密機

14、關(guān)應(yīng)當在原始定密時決定解密的時間和事件。但是，該總統(tǒng)命令產(chǎn)生于冷戰(zhàn)愈演愈烈時期，事出有因，情有可原。里根總統(tǒng)的規(guī)定現(xiàn)在已經(jīng)被克林頓的總統(tǒng)命令中的規(guī)定所取代。它規(guī)定，相關(guān)機關(guān)在進行原始定密時應(yīng)當規(guī)定解密的時間和事件，而且它不能超過本命令所規(guī)定的最長的保密期。當這一事件發(fā)生或這一時間到來的時候，相關(guān)信息將自動解密。如果相關(guān)機關(guān)不能決定這一保密期的 話，可以注明在10年后自動解密。如果定密機關(guān)認定該信息屬于敏感信息的話，可以注明25年的保密期。22 7.選擇性保密 一份保密文件有可能并不是所有的信息都是需要加密的，因此該總統(tǒng)命令規(guī)定，在加密文件上應(yīng)當注明那些信息需要保密、哪些信息不需要保密。不過經(jīng)過

15、isoo同意，可以免除這種標注的要求。23 8.禁止保密的情況顯然,在保密制度的運作中，行政機關(guān)的自由裁量權(quán)很大。龐大的官僚機構(gòu)有時會讓總統(tǒng)也覺得無力控制。因而，該總統(tǒng)命令規(guī)定，保密的權(quán)力不能用來掩蓋違法情況、行政活動的低效性 以及它們的錯誤，不能用來阻止會使某一個人、組織和機關(guān)感到窘迫的情況，不能用來限制競 TOC o 1-5 h z 爭，不能用來阻止或限制與美國國家安全利益無關(guān)的信息的公布。249.重新保密 信息公開以后，如果在國家安全方面有新的需要，通過機關(guān)首長或副首長以書面形式?jīng)Q定，而且該信息可以合理地重新獲得，并且立即向isoo報告白話，可以進行重新保密處理。25而且此前沒有公開的信

16、息，如果掌握該信息的機關(guān)收到公民的基于信息自由法以及其它法律的 公開請求時，可以當時進行加密。26 （二）解密 一般來說，一項規(guī)定保密制度的文件，在規(guī)定了與定密有關(guān)事項后，就會規(guī)定如何對保密信息進行保護。但是該總統(tǒng)命令的第二部分卻規(guī)定了對保密信息進行解密的內(nèi)容。這反映出行政 機關(guān)，尤其是面臨強大政治壓力的總統(tǒng)在尊重信息自由上的一個高姿態(tài)。首先，根據(jù)該總統(tǒng)命令所規(guī)定的最長25年的保密期，任何保密期已經(jīng)超過 25年的信息和具有永久歷史價值的資料 27都將在2006年12月31號自動解密。其它保密信息則要在對它進 行原始定密后的第 25年的12月31日自動解密。28不過前面也提到了 ，行政機關(guān)在原始

17、定 密時可以規(guī)定一定的時間和事件，當該時間到來或該事件發(fā)生時，相關(guān)信息應(yīng)當自動解密。當 這種方式規(guī)定的期限比25年短時，自然要適用這種較短的期限。當然 ，25年的期限規(guī)定有可能還是不能滿足于一些特殊信息的保護要求，所以該總統(tǒng)命令規(guī)定，在9種情況下，29行政機關(guān)可以通過總統(tǒng)安全事務(wù)助理向總統(tǒng)請求對有關(guān)信息進行更長時間的保護。30同時，該行政機關(guān)還要將此決定通知isoo。 31為了加強保密機關(guān)的自我約束，該總統(tǒng)命令規(guī)定每個保密機關(guān)都要建立制度化的解密審查制度,在收到解密審查的請求時，它們要按照這一制度的規(guī)定審查是否應(yīng)當解密，對已經(jīng)不符合保密要求的信息和資料進行解密。32（三）保密信息的保護和利用保

18、密信息并不是只能在文件柜里被越來越厚的灰塵覆蓋而絕對不能公開，對保密信息的適當利用能夠最大程度地減少保密制度對信息自由的損害。在利用保密信息上，該總統(tǒng)命令規(guī)定，如果某行政機關(guān)首長或他指定的官員同意，本人也簽署了保密協(xié)議，并且實際掌握相關(guān)保密信息和資料的人員認為該申請人有使用該資料的需要的話，就可以允許該申請人使用資料。33但是，除非得到了原始定密機關(guān)的同意，一個機關(guān)不可以公開由其它機關(guān)定密的資料。34這樣，要使用一份保密資料，通常情況下需要兩位官員的同意，有的時候還需要三位官員的同意。而以前想接觸保密資料只要由定密機關(guān)同意就可以了。這是克林頓總統(tǒng)的一個新規(guī)定。35在使用保密資料的過程中，沒有正

19、當?shù)氖跈?quán)，相關(guān)資料不能帶出政府的建筑。36國務(wù)院、 國防部、能源部和中央情報局以及得到總統(tǒng)批準的行政機關(guān)，對于一些特別敏感的信息還可以建立特殊的利用程序37以進一步限制信息的公開和利用。對外國政府提供的信息，由于這些信息在外國政府管理下受到的保護程度有可能比美國政府 提供最低保護程度還要低，在這種，f#況下，在符合對等性要求時，可以提供比最低密級“秘密” 更低程度的保護。38即使在政府機關(guān)內(nèi)部，一個機關(guān)的保密信息在沒有得到該機關(guān)同意的情況下，也不能由其它機關(guān)隨意接觸和使用。作為聯(lián)邦最龐大行政機關(guān)的國防部，是作為一個機關(guān)來處理的。39（四）保密制度的執(zhí)行和監(jiān)督 1.信息安全監(jiān)督辦公室前文已經(jīng)提到

20、了信息安全監(jiān)督辦公室（isoo）這一重要機構(gòu)。在聯(lián)邦總檔案官的指導(dǎo)下，并與總統(tǒng)安全事務(wù)助理進行協(xié)商，它可以發(fā)布執(zhí)行該總統(tǒng)命令的各種指示。它對整個行政機關(guān)的保密制度進行監(jiān)督，對各機關(guān)重要的保密決定進行審查，協(xié)調(diào)行政機關(guān)間有關(guān)保密制度的事項，對各個行政機關(guān)進行現(xiàn)場檢查，接受來自各方面的意見和申訴，并向總統(tǒng)報告本總統(tǒng)命令的執(zhí)行情況等等。40行政機關(guān)的一些重要的保密行為要得到它的批準。實踐中 ，它還會對各個 行政機關(guān)的保密制度和保密行為進行成本核算，搜集整個行政機關(guān)在保密制度的執(zhí)行和運作中的各種信息。41isoo 在美國保密制度的運作中是一個非常活躍的機關(guān)。2.行政機關(guān)內(nèi)部的異議處理機制為了處理針對保

21、密制度的申訴和不滿，在每個機關(guān)內(nèi)部，該總統(tǒng)命令為相對人設(shè)置了兩種提出異議的方式。一種是得到授權(quán)的保密信息占有人，如果他認為相關(guān)信息不應(yīng)當保密的話，可以向定密機關(guān)提出要求解密該信息的異議。每個機關(guān)都要對此建立相應(yīng)制度，以鼓勵異議的提出。42另一種機制是，每個機關(guān)都要建立系統(tǒng)的解密審查制度。只要能清楚地說明相關(guān)文 件的存在從而使行政機關(guān)能方便查找到相關(guān)文件，而且該信息在過去兩年中沒有進行解密審查的話，一般來說應(yīng)申請人的要求就要進行強制性的解密審查，不符合或不再符合保密要求的文件就要解密。43盡管規(guī)定了這兩種異議程序，但是由保密機關(guān)自己來審查自己的決定自然還是難以擺脫成見 的影響，當事人對審查機關(guān)的

22、獨立性可能也會有所懷疑。因而 ，該總統(tǒng)命令還規(guī)定了 “機關(guān)間 安全保密上訴委員會”(interagency security classification appeals panel),由它來處理來本總統(tǒng)命令規(guī)定的各種異議。44在當事人窮盡了機關(guān)內(nèi)部的救濟途徑的之后，就可以向該委員會提出上訴。該委員會由來自國務(wù)院、國防部、司法部、中央情報局、國家檔案館 以及總統(tǒng)安全事務(wù)助理的高級代表組成，它的主席由總統(tǒng)指定,isoo 的主任擔(dān)任執(zhí)行秘書。45不過向該委員會申訴的事項，應(yīng)當在過去兩年內(nèi)沒有被聯(lián)邦法院以及該委員會審查過。3.公共利益解密委員會另外，在該總統(tǒng)命令以外，國會在 2000年通過公共利益解

23、密法(public interestdeclassification act of 2000),建立了 “公 共利益 解密委 員會”(public interest declassification board,簡稱pidb)。該委員會是一個咨詢委員會，負責(zé)在不損害美國國家 利益的情況下，對相關(guān)的信息進行收集、評價并向國會、行政機關(guān)的政策制定者在向公眾公布 相關(guān)信息方面提供建議。該法案和委員會的目標顯然是最大程度的信息公開。它由在美國歷 史、情報、國家安全、外交政策和檔案學(xué)方面的9名專家組成,isoo要對它的工作提供幫助。 911之后，國會雖然通過了一些加強國家安全保護的法律，但是它沒有對現(xiàn)行

24、保密制度做出大修改。布什總統(tǒng)也沒有對聯(lián)邦保密制度做出大的變動，只是增加了四個可以定密的行政機關(guān)其它的變化也都是在克林頓總統(tǒng)的總統(tǒng)命令的界限之內(nèi)進行小的調(diào)整。不過制度的穩(wěn)定并不 代表實踐中保密范圍的穩(wěn)定，法律條文的原封不動也不代表執(zhí)法過程的一如既往，正如在下文要看到的,9 11之后，政府的保密信息的范圍有不斷擴張的趨勢。48四、保密行為的司法審查在前文的討論中我們已經(jīng)看到，為了保證保密制度的合理運作，聯(lián)邦行政機關(guān)在其內(nèi)部就設(shè)置了各種監(jiān)督和異議處理機制。但是只靠行政機關(guān)的自我約束依然有可能無法完全實現(xiàn)立法 機關(guān)的意志并保障對相對人的有效救濟，也始終不能排除相對人對行政機關(guān)自己做自己的法官時其中立性

25、的疑慮。所以一個外部的審查機制對于保證保密制度的合理利用是必不可少的。 但是有些讓人失望的是，雖然美國聯(lián)邦法院的判例法很早就考慮了這個問題，而且后來國會也以成文法的形式肯定了法院的審查權(quán)，但是各級聯(lián)邦法院卻表現(xiàn)出一種相當消極和保守的態(tài)度。(一)信息自由法1.前信息自由法時期相對于姍姍來遲的普通公民獲得政府信息的權(quán)利來說，在普通法國家，國家機關(guān)尤其是行政機關(guān)，借助國家秘密的名義免于公開一定信息的特權(quán)，在美國歷史的早期就得到了判例法的承認。早在1807年的united states v. burr 49案中，法院就承認行政機關(guān)認為不適合公開的特定信息，在審判中可以不予采用。早期的成文法對政府保密權(quán)

26、力的考慮也要多于對公民知情權(quán)的重視。美國憲法在制定過程中就考慮了政府保密的權(quán)力。美國憲法第 1條第5節(jié)第3款規(guī)定：“每院應(yīng)有本院會議記錄，并 不時予以公布，但它認為需要保密的部分除外。(each house shall keep a journal of itsproceedings, and from time to time publish the same, excepting such parts as may in their judgment require secrecy ) 而且，如前所述，即使在1946年通過的，旨在統(tǒng)一聯(lián)邦行 政機關(guān)辦事程序的行政程序法，也沒有將公眾利用政府

27、掌握的信息的權(quán)利以及提高政府的 透明度等問題考慮在內(nèi)。不過行政程序法規(guī)定每個行政機關(guān)都要在聯(lián)邦登記上公布 它的組織、辦事程序以及它們采用的實體規(guī)則；除非有著好的理由來對其保密，對受到行政機關(guān)處置的人員都要公布與其有關(guān)的官方記錄。這一節(jié)實際上是后來的信息自由法的基礎(chǔ)。50.信息自由法有關(guān)保密的內(nèi)容1966年，為了改變這一現(xiàn)狀并建立一種普遍存在的公眾知情權(quán),國會對1946年行政程序法第三節(jié)做出修正，該修正案就是 情報自由法的原型511946年的行政程序法規(guī)定只有行 政機關(guān)的處理行為涉及到的人員才可以接觸相關(guān)信息,foia則規(guī)定任何人都可以對政府掌握的信息提出查閱請求。對于政府掌握的信息，公開是原則

28、，保密是例外。不過foia也明確列舉 了 9項精確定義的免于公開的豁免，它們?nèi)〈?apa中含糊的說法。修正前的apa規(guī)定：“在涉及到(1)為了公共利益，任何美國的職能要求保密的，或者(2)只與一個機關(guān)的內(nèi)部管理有關(guān) 的任何事項的范圍內(nèi)”52的信息可以不進行公開。注意這里并沒有提到“國家安全”而以“公共利益”作為保密的實體理由。foia 規(guī)定的9種免于公開的豁免分別是:(1)為了國防和外交政策的利益根據(jù)總統(tǒng)命令規(guī)定 免于公開;(2)僅與一個機關(guān)的內(nèi)部事務(wù)有關(guān)；(3)其它法律特別規(guī)定要予以保密的;(4)交易秘密和商業(yè)和金融信息;(5)機關(guān)內(nèi)和機關(guān)間的備忘錄和信件 ；(6)人事、醫(yī)療以及類似的會的

29、損 害個人隱私的文件；(7)執(zhí)法記錄和信息;(8)對金融機構(gòu)進行管理的信息和(9)地質(zhì)和地理信息。53其中第一項是“為了國防和外交政策的利益需要，由總統(tǒng)總統(tǒng)命令特別規(guī)定的需要保密的。54我們可以發(fā)現(xiàn)，在這9種豁免中，只有第一項豁免才能上升到涉及到國家安全 的國家秘密的高度。該豁免就成為了以后美國聯(lián)邦保密制度的主要立法基礎(chǔ)。foia規(guī)定，對這些豁免要作出狹義的解釋，且這些豁免在國會需要相關(guān)資料進行決策的時候并不適用。雖然以后美國國會還通過了隱私權(quán)法、陽光下的政府法、聯(lián)邦咨詢委員會法等等法令，公民也可以通過這些法律來獲取政府信息，但是foia目前依然是公民主要的獲取政府信息的法律途徑。.產(chǎn)生于fo

30、ia的訴訟在當事人向行政機關(guān)提出調(diào)閱相關(guān)資料的要求時，如果行政機關(guān)根據(jù)foia的第一項豁免授予其的保密權(quán)力而拒絕公開相關(guān)信息的話，當事人在充分利用前面提到的行政機關(guān)內(nèi)部的爭議解決機制之后，可能還會存在不滿，這時他可以來到法院尋求進一步的救濟。foia規(guī)定聯(lián)邦地區(qū)法院對產(chǎn)生于foia的訴訟有管轄權(quán)。55不過美國行政程序法的判例已經(jīng)形成了一條 窮盡行政救濟原則，即只有當事人窮盡了行政機關(guān)內(nèi)部的救濟機制后才能夠?qū)幾h提交到法 院來解決。56所以當事人在這些案件中要先充分利用前面提到的行政機關(guān)的內(nèi)部救濟機制 之后，才能夠在聯(lián)邦法院提起訴訟。foia的訴訟同美國聯(lián)邦一般的行政訴訟不同。首先，被告對拒絕提

31、供保密資料的行政機關(guān)要負舉證責(zé)任。57法院可以不顧行政機關(guān)的判斷，適用重新審理標準進行審查。58不過大部分的有關(guān)foia的案件，因為案情比較簡單都是適用簡易判決做出的，并不用進行正式的開庭審理方式。59實踐中，專門針對foia的第一項豁免的案例不多見，而多是在進行別的訴 訟時涉及到機關(guān)資料的利用時才發(fā)生。(二)國家秘密特權(quán)60如前所述，美國的判例法很早就承認政府可以基于國家秘密特權(quán)，拒絕公開特定的信息和資料。foia第一項豁免的規(guī)定從某種意義上說只是判例法的成文化。前面所談到的1807年的united states v. burr案是一樁有關(guān)叛國罪的案件，被告人要求調(diào)取一位將軍寫給總統(tǒng)的信件作

32、為重要證據(jù)。但是政府指出該信件包含了國家秘密，而它的公開將不可避免地對國家安全 (national safety)帶來危險，于是拒絕提供該信件。法院并沒有直接回答這一問題，但是對該 信件中所包含的信息，法院在附帶意見中承認公布該信息“將是魯莽的 ，而且行政機關(guān)并不希 望公開，如果這一信息對這一問題并不是直接和實質(zhì)上可適用的話，它當然就將被禁止使用?！痹缙诘膰颐孛芴貦?quán)只是用來禁止調(diào)用一些敏感信息，但是在后來的發(fā)展過程中，出現(xiàn)了基于該特權(quán)禁止受理此類訴訟的趨勢。在1875年的totten v. united states 61一案中,totten是一名戰(zhàn)時間諜，他的繼承人要求對 totten 從

33、事間諜工作時受到的傷害從國家獲得賠償。法院認為，當事人雙方的特殊關(guān)系以及原告工作的特殊性質(zhì)要求雙方對他們的關(guān)系始 終保持沉默，而且公開他們的關(guān)系將不可避免地對政府的公共職能、對個人或者對從事特務(wù)工作的人員帶來損害?；谶@些理由法院駁回了起訴。不過,雖然國家秘密特權(quán)有著悠久的歷史，但是對它的適用做出明確界定場合則是在1953年united states v. reynolds 62 案中。在這個案件中，失事的b-29轟炸機飛行員的遺孀們 要求調(diào)取官方對該事件的報告以及幸存者的陳述，用來作為她們從國家獲得賠償?shù)淖C據(jù)。該飛機在失事時正在執(zhí)行高度機密的任務(wù)，因此政府基于國家安全、飛行安全和軍事設(shè)備研發(fā)

34、等方 面的考慮，拒絕公開當事人所要求的信息和資料。法院在分析中明確承認不公布軍事秘密的特權(quán)在證據(jù)法中得到了很好地建立。但是法院也指出，國家秘密特權(quán)只屬于政府，同時也只能由政府主張，而且這種特權(quán)不能輕易被使用，必須通過正式的主張，由主管這一事項的行政機關(guān) 首長親自考慮之后才能夠使用。法院是該特權(quán)的最后的評判人。但是它不能要求強制性的公 開被審查的信息，而且如果會對國家安全會帶來危險的話，即使單個法官在密室里也不能對相 關(guān)秘密信息進行審查?；谶@種規(guī)則，最高法院推翻了地區(qū)法院和上訴法院的裁決，同意海軍部長可以不提供相應(yīng)的資料。在司法審判中，國家秘密特權(quán)有可能帶來三方面的后果。首先，如果基于國家秘密

35、特權(quán)而阻止提供相應(yīng)的證據(jù)，當事人同樣可以繼續(xù)訴訟程序，但是如果該證據(jù)很重要的話，就有可能阻止訴訟程序的繼續(xù)進行。其次，在刑事訴訟中，如果被告人因為國家秘密特權(quán)豁免而不能使用相關(guān)資料的話，就應(yīng)當做出有利于被告人的簡易判決。最后 ，有的時候即使當事人可以通過沒有 加密的信息來進行訴訟，如果法院認為相關(guān)訴訟的進行本身涉及到重要的國家秘密的話，它依然會駁回起訴。2005年的tenet v. doe 63 一案試圖對totten 規(guī)則和reynolds規(guī)則做出區(qū)分。最高法院 在該案中指出，國家秘密特權(quán)只是一個證據(jù)規(guī)則，它只是用來阻止調(diào)用相關(guān)證據(jù)。如果法院想在訴訟階段就阻止訴訟的進行，它就應(yīng)當適用tott

36、en規(guī)則，而不是國家秘密特權(quán)規(guī)則。不過totten規(guī)則只有在爭議事項本身構(gòu)成秘密的時候才可以適用。該案反映了最高法院要求謹慎使用totten案規(guī)則的考慮。（三）普通公民在訴訟中利用國家秘密的權(quán)利在刑事訴訟中，被告人存在著有限的利用政府保密信息的權(quán)利。當被告人意識到相關(guān)保密信 息與其辯護有關(guān)時，他要及時向相關(guān)機關(guān)提出申請。相關(guān)機關(guān)可以要求法院秘密審查該信息對訴訟進程是否相關(guān)或有用。如果法院同意公開保密資料的話，行政機關(guān)可以向法院提出動議，請求要么只提供證明文件，承認相應(yīng)保密資料會證明的事實的存在，要么只提供保密資料的摘要。當法院認為該動議不會嚴重損害被告人的辯護能力時，可以接受該動議。如果法院拒

37、絕該動議，而檢察部長作證如果公開該信息會給國家安全帶來可確定的損害，法院應(yīng)當駁回起訴并禁止被告人公開相關(guān)信息。法院也可能只撤銷與保密信息部分有關(guān)的罪狀，或?qū)εc保密信息有關(guān)問題做出對美國不利的判決，或駁回當事人的證據(jù)。同刑事訴訟不同，對美國提起民事訴訟的當事人則沒有利用政府保密資料的權(quán)利。在前面提 至U的totten v. united states和united states v. reynolds 案中,法院都拒絕承認當事人有權(quán)利用保密資料作為證據(jù)從聯(lián)邦獲得賠償。totten案和reynolds案建立了一項原則：當事人在向美國主張合同或侵權(quán)責(zé)任的時候，沒有公開軍事秘密以及保密信息的憲法權(quán)利。

38、在私人當事人的訴訟間，如果某些保密信息與訴訟事項有關(guān)的話，國家秘密特權(quán)也需要得到尊重。當法院運用這一特權(quán)理論時，它有可能會駁回起訴，或者作出不利于被告的判決。（四）國會對保密信息的利用除了公民利用政府保密信息的問題，國會在履行職責(zé)的過程中涉及利用行政機關(guān)擁有的保密 信息J寸，國會和行政機關(guān)也有可能就是否向國會公開相關(guān)資料發(fā)生爭議，這時兩個權(quán)力機關(guān)就有可能不得不求助于司法機關(guān)以獲得解決。雖然信息自由法規(guī)定，行政機關(guān)基于信息自由法的豁免扣留信息的權(quán)力，不能被解釋行政機關(guān)對國會扣留信息的權(quán)力來源，66但是司法機關(guān)對這些爭議的處理顯示出這里面涉及到許多政治問題，面對這些政治問題，法院往往表現(xiàn)出相當消極

39、的態(tài)度。在這方面的一個重要案例是united states v. att 67 案。在這個案件中，司法部要求法院禁止att公司執(zhí)行眾議院州際和外國貿(mào)易委員會下的監(jiān)督和調(diào)查小組委員會的傳票，該傳票要求att公司提供所有行政機關(guān)為國家安全目的，利用該公司設(shè)備進行的沒有經(jīng)過授權(quán)的竊聽活動的記錄。實際上在這個訴訟發(fā)生以前，國會就與司法部進行了協(xié)商，希望達成一個雙方都滿意的公開方案。但是這一方案始終沒有產(chǎn)生。國會也作為被告參與了這一訴訟。司法 部在這個訴訟里認為公開這些信息將對1969年以來美國所有的外交情報監(jiān)視活動的泄露產(chǎn)生威脅，并對美國的外交關(guān)系產(chǎn)生不利影響。地區(qū)法院同意了司法部的要求，頒發(fā)了這一禁

40、令。國會提出上訴，而上訴法院則發(fā)回重審以尋求一個解決方案。上訴法院認識到國會要求總統(tǒng)提供特定外交情報的問題，將涉及無法通過司法途徑解決的政治問題。法院認為，在平衡國會的調(diào)查需要同行政機關(guān)保護國家安全的權(quán)力時，法院很難建立一個在審判中可行的標準。所以法院鼓勵在兩個機關(guān)間進行協(xié)商解決。但是雙方又一次協(xié)商不成，這個案件又回到了上訴法院。法院只好主動來解決這個棘手的問 題。這一次，法院否認這里面涉及到法院需要自我節(jié)制的政治問題，因為在這里并不存在可以適用的準確標準。只有當國會或行政機關(guān)有著明確的憲法權(quán)利時才可能適用政治問題原則。法院承認雙方的利益需要被平衡，但是面對本案的復(fù)雜情況，法院卻依然沒有做出清

41、楚的決定而只是提出了針對這個問題的一個特定的、詳細的解決方案。至于國會以后碰到的類似的問 題該怎么彳的問題，法院只是有些含糊地說這要看國會初步的調(diào)查結(jié)果怎么樣了。68總的看來，在涉及到國家秘密的問題時 ，無論是專門針對信息公開的訴訟，還是在訴訟中附帶要解決利用國家秘密的問題，法院都表現(xiàn)出相當?shù)目酥坪蛯π姓C關(guān)極大的尊重。一方面這里面涉及到法院不能解決的政治決策判斷的問題；另一方面，平衡公眾的知情權(quán)和國家的安全需要其實的確是一件吃力不討好的工作，法院在這個問題上的自我克制和對行政機關(guān)的尊重，從另一種意義上說是將皮球踢給了行政機關(guān)，讓它來承受各方面的壓力。五、美國聯(lián)邦保密制度評論及對中國保密制度的反思盡管通過信息自由法、隱私權(quán)法、陽光下的政府法、聯(lián)邦咨詢委員會法等途徑，在非國家秘密領(lǐng)域限制行政機關(guān)保密權(quán)力的努力獲得了很大的成功，但近年來，美國政府主張國家秘密特權(quán)的案件以及根據(jù)這一特權(quán)駁回起訴的案件數(shù)量都在不斷上升，這反映出國家秘密特權(quán)的擴張趨勢。69雖然經(jīng)過多年的發(fā)展，美國的保密制度已經(jīng)發(fā)展成一個精細復(fù)雜的制度，但在操作中，在限制行政機關(guān)過于寬泛的保密權(quán)力以及遏制過度保密的傾向方面