1、.：.；省人民政府水行政主管部門建立水土堅(jiān)持法律類型實(shí)際和類推方式研討王曉【摘要】考夫曼的類型實(shí)際提出了一些令人耳目一新的觀念：規(guī)范是一種類型的概括;規(guī)范與現(xiàn)實(shí)的結(jié)合方式是類推方式;該實(shí)際建立在事物的本質(zhì)根底上。但是考夫曼沒有進(jìn)一步詰問一個(gè)為什么，這也呵斥許多學(xué)者對其實(shí)際進(jìn)展詬病的緣由之一。由于類型具有可歸約化的特征，人類認(rèn)識具有類型化的傾向;由類型組成的命題可以化解現(xiàn)實(shí)命題與規(guī)范命題之間的鴻溝;類推方式的證明是確保結(jié)論命題似真的證明途徑之一。因此在法律發(fā)現(xiàn)、法律推理和法律論證等法律適用過程中，建立在以事物共相根底上的類型實(shí)際以及類推方式，帶給我們一種全新的思想和方法進(jìn)路。一、考夫曼類型實(shí)際的

2、本質(zhì)考夫曼的類型實(shí)際之出發(fā)點(diǎn)是為理處理在法律發(fā)現(xiàn)過程中如何使得現(xiàn)實(shí)與法律規(guī)范相對應(yīng)，從而得到正確的判決。 這里需求處理的一個(gè)中心問題是，一個(gè)規(guī)范命題與一個(gè)現(xiàn)實(shí)的命題如何能夠得以等置，換句話說，即規(guī)范與現(xiàn)實(shí)之間是如何銜接的。 考夫曼是從以下幾個(gè)方面來處理的：其一，規(guī)范是一種類型的概括;其二，現(xiàn)實(shí)與規(guī)范結(jié)合的方法是類推;其三，現(xiàn)實(shí)與規(guī)范結(jié)合的中介是事物的本質(zhì)。下面就上述三方面概括考夫曼的根本思想。第一方面，規(guī)范是一種類型的概括?？挤蚵菑膫鹘y(tǒng)的“存在的類推意義上展開其論述的，即每一個(gè)個(gè)別物的存在方式既是一致的同時(shí)也是差別的，也就是說個(gè)別物以不同的方式分享同一種存在方式;同時(shí)事物的存在與人類知識的類

3、似性是人類本身無法排除的認(rèn)識缺陷。因此立法者在制定規(guī)范的過程中，無疑是描畫生活現(xiàn)實(shí)中反復(fù)出現(xiàn)的各種類型，籠統(tǒng)出規(guī)范的方式。第二方面，現(xiàn)實(shí)與規(guī)范結(jié)合的方法是類推。以法律推理為例，傳統(tǒng)的三段論無法破解“是命題與“應(yīng)該命題留下的魔咒，而類似推論本身混合了歸納與演繹的方法，在現(xiàn)實(shí)與價(jià)值摻結(jié)的意義上是能夠用來處理方法論問題的。 4 類推在邏輯上只能帶來有疑問的結(jié)論，但是這并不會給法律適用呵斥不妥，這既是由于發(fā)明性的、新的知識幾乎都不是以一種準(zhǔn)確的邏輯推論得來的，又是由于法律認(rèn)識的對象只能是經(jīng)由類推而成為一種類似的直觀的對象。因此，經(jīng)過對現(xiàn)實(shí)加以籠統(tǒng)(歸納)，與規(guī)范進(jìn)展類似點(diǎn)的比較，從而適用演繹得出結(jié)論。

4、這是真正具有決議意義的。第三方面，現(xiàn)實(shí)與規(guī)范結(jié)合的中介是“事物的本質(zhì)。要徹底祛除“休謨問題帶來的困擾，依考夫曼之見，從“事物的本質(zhì)出發(fā)進(jìn)展思索是處理的方法，由于這樣做就意味著我們同時(shí)不斷就在現(xiàn)實(shí)與價(jià)值中，我們閱歷了“存在與當(dāng)為無法解開的構(gòu)造交錯(cuò)。 6 所以考夫曼的一向立場是回絕當(dāng)為與存在之方法二元論的，兩者在一個(gè)循環(huán)式的程序中，在兩者的立場中使得規(guī)范與現(xiàn)實(shí)越來越接近。因此，考夫曼的“法學(xué)上的類推思索，就是循著以下進(jìn)路展開的：現(xiàn)實(shí)依其本質(zhì)歸置為類型立法者籠統(tǒng)出同類現(xiàn)實(shí)的本質(zhì)予以規(guī)定，而法律適用者那么用詳細(xì)現(xiàn)實(shí)的本質(zhì)與抽小的規(guī)范進(jìn)展比較歸納和演繹，運(yùn)用類推的方式，得出一個(gè)不是非常準(zhǔn)確的結(jié)論。這里類

5、推的方式按拉倫茨的話說，比較的是：“規(guī)范所意指的意義內(nèi)容與案件現(xiàn)實(shí)所表現(xiàn)的意義內(nèi)涵能否一致?？挤蚵念愋蛯?shí)際在一定程度上對法學(xué)實(shí)際進(jìn)展了祛魅，由于長期以來以為現(xiàn)實(shí)可以被涵攝在法律概念之下的觀念，曾經(jīng)極大地束縛了我們認(rèn)識現(xiàn)實(shí)所需求的開放性的性格。誠然，我們的法律需求一定客觀性、一致性和穩(wěn)定性，但是法律概念就可以保證這些要求嗎?或許在簡單案件中法律概念會有出色的表現(xiàn)，但是在疑問案件中呢?疑問案件往往是由于法律概念無法涵攝現(xiàn)實(shí)所引起的，如法律破綻的存在有能夠就是由法律概念的過度準(zhǔn)確化要求所帶來的，而且這種立場也恰恰闡明了其現(xiàn)實(shí)與價(jià)值的二元對立的立場，排除了本質(zhì)推論和論證。當(dāng)然，筆者并不是說考夫曼的類

6、型實(shí)際是完美無缺的，筆者的意思是其實(shí)際進(jìn)路具有恰當(dāng)性，但是其實(shí)際假設(shè)想要獲得認(rèn)同，一方面需求進(jìn)一步論證該實(shí)際的根底，如人類認(rèn)識現(xiàn)實(shí)是依托類型進(jìn)展思索的嗎?另一方面，適用類型實(shí)際所進(jìn)展法律發(fā)現(xiàn)、推理以及論證是如何消除“休謨問題帶來的困擾的。二、人類認(rèn)識的類型化傾向依本文的思緒需求處理的根本問題那么是：人是如何經(jīng)過概念或者類型來獲取關(guān)于外在世界的知識的，更進(jìn)一步那么需求處理人是依托類型而不是概念來認(rèn)識世界的。首先我們要考量第一個(gè)問題。從傳統(tǒng)西方認(rèn)識論的開展進(jìn)程而言，人類認(rèn)識觀的主線是人類中心主義(唯我主義)，這是由于西方宗教傳統(tǒng)對人的認(rèn)識最大限制的影響。假設(shè)認(rèn)同上帝發(fā)明了人，并且被人以為人本身就是

7、上帝的代表的話，那么人類就很自然地傾向于以為是人在把握世界、認(rèn)識世界。西方的認(rèn)識論就是以人的認(rèn)識為中心展開的，而且在很長時(shí)間里立足于個(gè)體的認(rèn)識而非主體間的相互聯(lián)絡(luò)。 8 在我們發(fā)現(xiàn)一個(gè)新事物時(shí)，假設(shè)在尚未命名的前提下，又再次發(fā)現(xiàn)了這個(gè)事物，那么對這個(gè)事物的感官意象與前次曾經(jīng)構(gòu)成的記憶意象會發(fā)生交融，于是我們會判別說這個(gè)事物與前次那個(gè)事物是或者不是一樣的。雖然這能夠在日常生活中會發(fā)生， 9 但是這種認(rèn)知方式的缺陷也是明顯的：其一，由于這種認(rèn)知的發(fā)活力制是如今的感知與一個(gè)記憶意象有類似之處，而這個(gè)記憶意象與其所代表的事物也有類似之處，這就要求記憶意象該當(dāng)是明晰的，但是這實(shí)踐上難以實(shí)現(xiàn)。其二，由于這

8、種認(rèn)知方式是個(gè)人的感知與記憶意象的比較，因此人與人之間的交流就變得異常困難。很明顯，經(jīng)過意象的認(rèn)知屬于個(gè)人的認(rèn)知，假設(shè)一個(gè)人需求通知對方他所獲得的知識，不借助于描畫是無法辦到的，而描畫又恰恰需求借助籠統(tǒng)的內(nèi)容相對固定的概念或者類型。而且正是我們曾經(jīng)在普通意義上規(guī)定了概念或者類型的屬性，所以只需對他人說出概念或者類型的稱號，就可以為他人所了解。從知識發(fā)生學(xué)的閱歷觀念看，人類的知識的獲得似乎是習(xí)得性的，而且從最初的習(xí)得看更是一種實(shí)指法(ostension)的運(yùn)用。 10 但是還有一部分知識確實(shí)是發(fā)明性的，即經(jīng)過曾經(jīng)習(xí)得的知識發(fā)明一些概念性的語詞來指稱一些事物或者事件，特別是一些不存在真實(shí)物的意義內(nèi)

9、容，它們可以經(jīng)過已存的概念性的語詞獲得了解。因此，實(shí)指性的概念或者類型應(yīng)該是認(rèn)識的根底。那么實(shí)指性的概念可以反映出事物的屬性嗎?換一種說法，就是我們可以經(jīng)過概念所準(zhǔn)確規(guī)定的內(nèi)涵把握語詞所代表的概念與事物之間的聯(lián)絡(luò)嗎?每一個(gè)代表概念或者類型的語詞，假設(shè)它可以成為公共的參照點(diǎn)，那么它需求在不同的時(shí)代具有相類似的所指或者在每一時(shí)辰可以與其他事物有所區(qū)別。上述前者表現(xiàn)了語詞相對的延續(xù)性，雖然語詞隨歷史語境的變化會發(fā)生一定的意義轉(zhuǎn)化，但是依然需求意義延續(xù)，否那么我們只能對語詞采取考古學(xué)的立場。而后者恰恰是語詞可以獨(dú)立存在的根底。但是這缺乏以論證語詞與事物之間的某種必然性聯(lián)絡(luò)，由于在一個(gè)人運(yùn)用言語時(shí)，首先

10、立足于他所閱歷的世界，并且具有時(shí)間上的屬性;而另一個(gè)人在了解前者的言語時(shí)，也無法逃脫其殊相決議的框架。 因此語詞與事物的聯(lián)絡(luò)一方面是純邏輯范疇的必然普遍性，另一方面那么是作為每一個(gè)人親歷世界的偶爾特性。我們可以說，語詞與事物之間具有共相上的普遍性和殊相上的偶爾性，由此概念或者類型不能具有準(zhǔn)確的含義。由此我們就可以進(jìn)入第二個(gè)問題的考量：人最初是依托類型而不是概念來認(rèn)識世界的。傳統(tǒng)上普通以為人類的認(rèn)識是根據(jù)概念作為中介存在，實(shí)現(xiàn)人與事物對象的聯(lián)絡(luò)，雖然也認(rèn)識到人的認(rèn)識與外在對象之間不是同一的，但是認(rèn)識還是可以經(jīng)過概念與事物的類似性得以把握。而概念的產(chǎn)生那么可以說是經(jīng)過籠統(tǒng)掉個(gè)別屬性從事物中概括出來

11、。 12 同時(shí)人們以為，人類知識的獲得，主要依賴于概念的準(zhǔn)確化(即使是經(jīng)過命題獲得知識也需求建立在概念的準(zhǔn)確化之上);而類型化思想被以為決不是主要的方式。這可以從概念與類型的普通區(qū)分中看出：概念的產(chǎn)生是經(jīng)過籠統(tǒng)掉個(gè)別屬性從事物中概括出來，但是隨著概念的準(zhǔn)確化，其原初被籠統(tǒng)出來的要素被不斷地舍棄，概念就越來越變得普通和籠統(tǒng)。而類型思索的原初步驟與概念一致，也是從從詳細(xì)的事物中區(qū)分出普通的特征、關(guān)系等，然而其后那么讓其構(gòu)成要素維持結(jié)合的形狀，僅利用這些要素來描畫類型。 13 可以看出，概念的準(zhǔn)確化是建立在不斷減少其內(nèi)涵和外延的根底上的，而類型那么延續(xù)了“粗曠的特征，那么按傳統(tǒng)的認(rèn)識顯然類型思想是一

12、種比概念思想更接近認(rèn)識殊相的認(rèn)知方式。為什么說人最初是依托類型而不是概念來認(rèn)識世界的呢?筆者擬從以下幾方面來進(jìn)展論證：首先，類型是一種更接近認(rèn)識殊相的方式，類型的方式有著比概念更“原始的形狀，可以以為即使在認(rèn)同概念的情況下，也應(yīng)該將類型看作是概念的根底。其次，傳統(tǒng)上以為概念問題就是哲學(xué)上主要要處理的問題：“共相問題。 14 假設(shè)說我們認(rèn)識世界最初就是經(jīng)過把握個(gè)體所表達(dá)出來的、為本身存在必需具備的內(nèi)在屬性的話，那么我們要在認(rèn)識論上處理知覺的把握與事物的呈現(xiàn)之間的差別性?？梢哉f，我們的知識是以共相的類似性為根底的，依胡塞爾之見，就是個(gè)別對象對類型的共相的關(guān)系在對個(gè)別之物的每次把握中就曾經(jīng)同時(shí)在起作

13、用：即經(jīng)過個(gè)別事物在其本質(zhì)上將遭遇的類型上的親密性構(gòu)建對象性。 15 因此，類型的類似性比概念有著更初始的作用?？梢哉f，假設(shè)類型認(rèn)識方法更具真實(shí)性的話，那么概念認(rèn)識那么是我們在認(rèn)識論上硬給本人加上的“緊箍咒，特別是在回應(yīng)疑心論者提出的知識的不確定性時(shí)更是如此。假設(shè)我們認(rèn)同人類的認(rèn)識建立在類型可歸約化的根底之上的話，那么就要面對類型所歸約的特征或?qū)傩允鞘裁?假設(shè)是事物的本質(zhì)的話，這種本質(zhì)又具有何種需求我們把握的內(nèi)容呢?我們在建立類型的過程中，普通地閱歷了從覺得到知覺的過程，因此任何類型知識的產(chǎn)生，不可防止地首先帶有個(gè)人殊相的制肘，而要從個(gè)人把握飛躍成可普遍把握的屬性或者特征，就需求客觀主義語境中

14、的本質(zhì)特征。由于假設(shè)在我們個(gè)人特征的一切內(nèi)容中選擇了在特定語境中為一切人認(rèn)同的某個(gè)或某些特征，那么我們就能夠得到隨語境不同而不同的類型分類;我們不能得到純粹分析的先驗(yàn)的知識，一切的類型知識都是經(jīng)過閱歷得來的，即使是采取邏輯推理而獲得的類型知識。所以我們可以說，任何實(shí)體的某個(gè)特征都不能被排除在確定它的類型知識以外。然而要命的是，即使我們把這些特征規(guī)約為是本質(zhì)特征，也是人在認(rèn)識意義上的把握，而非事物本身具有的本質(zhì)。這兩者中后者偏重于本體論意義的自在存在的一面，前者那么偏重于認(rèn)識論意義的關(guān)系問題。人是生活在不斷認(rèn)識的過程中的，對事物命名的類型隨著認(rèn)識的不斷開展其包容的特征也會發(fā)生變化，也就是說事物的

15、本質(zhì)未變而人所認(rèn)識的本質(zhì)特征卻發(fā)生了改動(dòng)。因此，類型化思想具有開放性的構(gòu)造，與準(zhǔn)確化趨向的概念化思想所具有的封鎖性相對立，本身也與認(rèn)識的特性相符合。在法律領(lǐng)域中，單純地依托概念涵攝模型處理法律發(fā)現(xiàn)的問題曾經(jīng)為人們所詬病。由于每個(gè)概念所具有的波段寬度使得某個(gè)特定案件能否確實(shí)落入其所屬范圍是存在疑問的，再加上堅(jiān)持概念涵攝模型的人往往堅(jiān)持以為“模糊概念或者類型會導(dǎo)致裁判變成非理性的決議，一種單純的決議。筆者在論證了類型實(shí)際的能夠性之后，下面主要展開類型實(shí)際在法律發(fā)現(xiàn)、法律推理以及法律論證是如何消除“休謨問題帶來的困擾的。三、類型描畫以及類推方式在法律方法中的適用由于人們長期以來對類型實(shí)際的思想方式認(rèn)

16、識不清，從而導(dǎo)致對類推方法產(chǎn)生不應(yīng)有的偏見。假設(shè)一個(gè)人是法律實(shí)證主義者，就能夠提出較為極端的看法：我們面對法就是制定法，除此別無其它，而且制定法本身是自足完美的，因此在適用法律時(shí)不能夠存在類型思想及類推方式。另一種較為溫暖的看法是：只需在出現(xiàn)法律破綻時(shí)，類型思索和類推方式才成為破綻填補(bǔ)的方法。 18 當(dāng)然晚近以來，不少學(xué)者就此提出了不同的見解：如考夫曼以為的一切法律發(fā)現(xiàn)的過程都是一種類推過程;如昂格爾以為類推是目的歸屬與情景分類之間反復(fù)不斷的辨證關(guān)系，同時(shí)目的性指點(diǎn)是開放性的，導(dǎo)致類推本身是非積累性，從而可以擺脫對概念帝國主義的迷信。 19 筆者在本文中擬拋開立法方面的內(nèi)容，僅就法律適用特別是

17、法律發(fā)現(xiàn)、法律推理和法律論證方面是如何運(yùn)用類型思想和推論的展開討論。法律發(fā)現(xiàn)一詞存在許多歧義，本文采用的是考夫曼所指法律規(guī)范與現(xiàn)實(shí)的對應(yīng)以得出正確判決的過程。在法律發(fā)現(xiàn)過程中，存在三方面的要素需求考量：現(xiàn)實(shí)的發(fā)現(xiàn)、規(guī)范的發(fā)現(xiàn)和兩者的對應(yīng)。就現(xiàn)實(shí)的發(fā)現(xiàn)而言，法律人都會贊同以下的觀念：“現(xiàn)實(shí)從來都不是不證自明的，現(xiàn)實(shí)永遠(yuǎn)都不會自動(dòng)展如今法官面前以供法律所適用?，F(xiàn)實(shí)需求我們?nèi)グl(fā)現(xiàn)這一點(diǎn)似無爭議，發(fā)生分歧的是我們發(fā)現(xiàn)的是客觀現(xiàn)實(shí)還是法律現(xiàn)實(shí)?筆者在其它論文中也論述過法律現(xiàn)實(shí)應(yīng)是我們要發(fā)現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)，從認(rèn)識論看這種法律現(xiàn)實(shí)其實(shí)就是我們構(gòu)成真的信心的結(jié)果，假設(shè)用言語表述出來就構(gòu)成一個(gè)法律上的現(xiàn)實(shí)命題。其中蘊(yùn)涵

18、三方面的內(nèi)容;類型的意指、命題的意指、支持的證據(jù)。類型的意指需求由閱歷并經(jīng)過外在的事人證明，而命題的意指除此之外還要求信心上為真的支持，支持的證據(jù)那么是外在的參照物。當(dāng)然在法律過程中，需求現(xiàn)實(shí)命題與實(shí)體法規(guī)范和程序法符合，也就是說這是我們發(fā)現(xiàn)的法律現(xiàn)實(shí)“真的有效性規(guī)范。 21 就規(guī)范而言，需求給出可以適用于當(dāng)下案件和其他能夠發(fā)生的類似案件的某個(gè)普通性法律“命題，即是說在我們發(fā)現(xiàn)適用于詳細(xì)個(gè)案的規(guī)范時(shí)，要找出針對個(gè)案的法律規(guī)范命題所蘊(yùn)涵的意指及其所歸約的類型。一方面，我們完全可以僅就個(gè)案以明確法律規(guī)范命題的意指;另一方面我們也可以橫向比較類似案件的能夠意指范圍。由此，現(xiàn)實(shí)命題與法律命題之間的關(guān)系

19、顯得尤為重要，而且在進(jìn)展法律推理的過程中我們完成的是命題的推導(dǎo)，雖然其根底依然是類型。支持上述法律發(fā)現(xiàn)過程的最大理由是我們假設(shè)要得出法律結(jié)論的話，必需經(jīng)過現(xiàn)實(shí)命題與法律命題的結(jié)合，換句話說就是命題的推理得出一關(guān)于法律結(jié)論的命題。在此有必要首先廓清“休謨問題所帶來的困擾。金岳霖先生對于命題的實(shí)際，可以作為對這一問題解答的一種思緒。假設(shè)從命題所一定或者否認(rèn)的對象看，這些對象要么是特殊的現(xiàn)實(shí)要么是普遍的理，站在這一立場我們就說命題有特殊與普遍的區(qū)分;但是從命題與命題的顯現(xiàn)之區(qū)別看，命題總是普遍或者類似普遍的，而且即使是特殊的命題(從對象而言)，它的一部分內(nèi)容也是思議范圍之內(nèi)的，沒有特殊的內(nèi)容，只需普

20、遍的內(nèi)容。 23 所以就一特殊的現(xiàn)實(shí)所作的判別，可以以為是一個(gè)特殊的命題;然而從思的角度而言，命題所表示的都是與共相的關(guān)系，或者是現(xiàn)實(shí)的，或者是能夠的。因此在經(jīng)過關(guān)于現(xiàn)實(shí)的命題和關(guān)于法律的命題之結(jié)合得出法律結(jié)論的命題，以上述立場而言都是一種基于事物的本質(zhì)或共相的普遍的推理。對于現(xiàn)實(shí)命題也是僅將其中蘊(yùn)涵的籠統(tǒng)的要素與法律規(guī)范命題的籠統(tǒng)要素加以比較，得出一關(guān)于結(jié)論的存在籠統(tǒng)要素的命題。當(dāng)然最終的命題需求復(fù)原成一個(gè)對詳細(xì)的現(xiàn)實(shí)作出判別的特殊命題。從中我們也可以看出，命題本身就帶有特殊與普遍的兩種面相，彼此的分別只是思索問題的立場不同而已，并不能由此呵斥兩者的對立，構(gòu)成彼此不能跨越的鴻溝。另一條鴻溝是

21、由于命題如何與現(xiàn)實(shí)符合所呵斥的：假設(shè)說一個(gè)法律規(guī)范是真的，有一個(gè)非常重要的條件，即必需是與社會景象或者社會現(xiàn)實(shí)吻合的，否那么這樣的法律規(guī)范就僅僅是想象，在實(shí)際中也是無效的;假設(shè)是某個(gè)現(xiàn)實(shí)命題的話，也要求與外在真實(shí)相符合，否那么達(dá)不到真的規(guī)范?？傊鳛榉缮纤蟮拿}應(yīng)該是與客觀外在的真實(shí)相符合。上述分析不僅針對“休謨問題提出一個(gè)思索的進(jìn)路，而且也為法律判決結(jié)論的獲得提供了推理方法的考量。很明顯，筆者的結(jié)論是法律推理不能夠是一種司法三段論。由于要處理“休謨問題帶來的挑戰(zhàn)，惟有在命題的共相的根底上才有能夠勝利，一那么命題與現(xiàn)實(shí)之間本來就不存在鴻溝，二那么規(guī)范命題與現(xiàn)實(shí)命題只需在比較兩者之間的類

22、似之處時(shí)才干獲得相應(yīng)的結(jié)論。這種方式就是類推。筆者曾提出法律方法的認(rèn)識論立場是傾向于根底融貫論的， 24 這與類推方式所得結(jié)論之屬性與前提中類同屬性只具有或然性聯(lián)絡(luò)，本身就具備了認(rèn)識和方法上的銜接性，由于兩者都只是要求或然性的立場。雖然立場是或然性的，但是在法律進(jìn)程中我們還是要求判決結(jié)論至少在一定程度上具有“似真和“正當(dāng)性，否那么法律判決很難為人所接受。要保證法律法律判決的真，有必要根據(jù)下述過程對方方面面進(jìn)展論證。首先在法律發(fā)現(xiàn)中，對外在真實(shí)現(xiàn)實(shí)需求經(jīng)過類型的歸約化，將具有共相特質(zhì)的要素分別出來，從而為現(xiàn)實(shí)歸入某種類型發(fā)明條件;當(dāng)然這一過程是與規(guī)范類型相互檢視的過程，由于現(xiàn)實(shí)類型不能分開規(guī)范類

23、型的范圍。其次是經(jīng)過類推的方式得出法律上的結(jié)論。但是這一過程未得到任何的論證。于是我們要重新審視法律結(jié)論：一方面是對法律規(guī)范類型組成的命題和現(xiàn)實(shí)命題進(jìn)展證明，對于前者假設(shè)在立法曾經(jīng)思索到了各種社會景象的話，我們可以假定其曾經(jīng)得到證明，只需在可以提出反例的情況下才重新予以證明，當(dāng)然這在程序上需求司法審查的保證;后者的證明那么要?jiǎng)?wù)虛在的證據(jù)資料的提出予以證明。這是建立在特殊命題意義上的。另一方面，需求對法律結(jié)論進(jìn)展論證，需求對前提命題即規(guī)范命題和現(xiàn)實(shí)命題進(jìn)展證明，既要證明前提命題在真實(shí)中的真，又需證明其在法體系中的真。這是建立在普遍命題意義上的。四、對刑法制止類推原那么的重塑我國刑法自1997年修

24、訂后，適用絕對制止類推的原那么。這在一定程度上杜絕了違反罪刑法定這一刑法根本原那么的行為，從而對犯罪嫌疑人和被告人的權(quán)益起到了很好的維護(hù)作用。雖然這一方面的作用毋庸置疑，而且可以用來闡明的理由也看似足夠充分。 25 但是仔細(xì)分析可以發(fā)現(xiàn)實(shí)踐上在適用刑法時(shí)依然有許多時(shí)候我們不得不運(yùn)用類推的方式進(jìn)展例如當(dāng)一個(gè)案件涉及認(rèn)識錯(cuò)誤、不作為犯罪、單位犯罪中對單位作為主體的擬制、轉(zhuǎn)化犯、因果關(guān)系認(rèn)定等等方面并且我們不成認(rèn)這是類推適用。為什么人們在有的時(shí)候明確回絕類推適用而有的時(shí)候卻又不自覺地適用類推方式呢?其根源恐怕不是僅僅從人們對于法的不確定性的擔(dān)憂可以處理的。筆者擬以刑法上的認(rèn)識錯(cuò)誤來分析這個(gè)問題。讓我

25、們先看兩個(gè)例子。例一，甲男在明知乙是男子的情況下對乙實(shí)施性進(jìn)犯(如雞奸);例二，甲男誤以為男扮女妝的乙為一女子，對乙實(shí)施性進(jìn)犯。在實(shí)際中，例一可分為兩種情況，假設(shè)乙為兒童那么按我國刑法可定猥褻兒童罪;假設(shè)乙是一成年男子的話按現(xiàn)行刑法那么無明文規(guī)定為犯罪，我們不能類推為強(qiáng)奸罪或者其他罪名。例二那么普通以為雖對象認(rèn)識錯(cuò)誤，但是犯罪嫌疑人的目的是為了對婦女實(shí)施性進(jìn)犯，只是由于對象不能犯，因此屬于強(qiáng)奸罪不能犯的未遂。假設(shè)說能否構(gòu)成強(qiáng)奸罪的區(qū)別僅在于犯罪嫌疑人能否明知對方是婦女的話，那么舉例三，假設(shè)甲男將乙女誤以為是男子而實(shí)施性進(jìn)犯又將如何處置呢?很明顯實(shí)際中是按照對象認(rèn)識錯(cuò)誤的強(qiáng)奸犯的既遂來進(jìn)展處分的

26、。這里法律適用的理念和方式究竟是什么?首先，筆者以為這個(gè)問題與人類認(rèn)識的類型化傾向關(guān)系親密。按照康德的綜合的知識來了解，一個(gè)綜合的源自于閱歷的概念是無法確定其界限的，由于閱歷概念是在某些感官的根底上賦予概念以特征，而我們總是可以在概念上附加另外一些特征。 26 假設(shè)我們成認(rèn)人類的知識源自于閱歷的話，康德的綜合的閱歷概念無非就是類型，由于真正的概念所具有的準(zhǔn)確化在日常認(rèn)識中是不用要的。例如在上述例子中，強(qiáng)奸的對象只需是女子就可以了，因此只需符合女子的普通特征就足夠法律的適用，我們不需求去詰問女子的本質(zhì)最終是什么，不斷的詰問只會得出女子是由質(zhì)子、中子、電子等等組成的結(jié)論，雖然在存在角度沒有問題，但

27、是與法律適用中需求區(qū)分的某些特征是違背的。什么是女子不是一個(gè)明確的概念，從閱歷上講，女子應(yīng)該是具備女性生殖特征的人，但是對于“中性人而言那么又需求從染色體加以區(qū)分。因此總體上我們在日?；顒?dòng)中僅賦予認(rèn)識以類型是適宜的，這樣我們就具有了開放性的構(gòu)造，對于不斷追求新的知識也發(fā)明了條件。刑法中將認(rèn)識錯(cuò)誤與認(rèn)識正確的行為予以同等對待所運(yùn)用的方式就是類推。在上述三例中，我們看到假設(shè)行為人所追求的目的與行為人在明知犯罪對象是女子的情況下所追求的目的具有某種類似關(guān)系的話，即行為人具有強(qiáng)奸婦女的客觀意圖的話，那么與強(qiáng)奸罪的構(gòu)成具有歸約性嗎?例三能夠可以完成先行的暴力、要挾等行為和強(qiáng)奸行為(也有能夠不能完成)，例二那么普通只能完成先行行為(假設(shè)行為人對性行為也有不正確的認(rèn)識，能夠是誤以為曾經(jīng)完成)，那么在實(shí)踐不能完成的情況下，它們就只在客觀方面的性進(jìn)犯行為方面存在差別，其他方面那么具有類似性。例一的差別性那么更大，既有客觀方面的差別，有存在客觀行為的差別。經(jīng)過比較之后，我們更傾向于對例二和例三適用強(qiáng)奸罪的類推，而對例二那么放棄適用。針對人們能夠提出的類推方式所得結(jié)論的不確定性問題，我們要說的是法律規(guī)范中所謂的概念其實(shí)都不能到達(dá)科學(xué)概念所要求的程度。舉一個(gè)簡單的例子，如故意殺人意味著故意非法剝奪他人的生命，但是在法律規(guī)范中我們不能夠列舉