1、.PAGE ：.；PAGE 8對(duì)商業(yè)法律特征的了解在TRIPS協(xié)議中，商業(yè)被稱為“未公開的信息。這些“未公開的信息應(yīng)符合三個(gè)條件：其一，在某種意義上屬于，整體或者要素確實(shí)切表達(dá)或組合，未被通常涉及該信息有關(guān)范圍的人普遍所知或者容易獲得;其二，由于是而具有商業(yè)價(jià)值;其三，在特定情勢下合法控制該信息之人采取了合理嚴(yán)密措施的對(duì)象。我國對(duì)商業(yè)的維護(hù)起步較晚。1993年我國公布的，可以說是我國商業(yè)立法的一個(gè)里程碑。該法將商業(yè)定義為：“不為公眾所知悉、能為權(quán)益人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有適用性、并經(jīng)權(quán)益人采取嚴(yán)密措施的技術(shù)信息和運(yùn)營信息。1997年第219條設(shè)立了進(jìn)犯商業(yè)罪。該罪中有關(guān)商業(yè)的定義直接采用了1993

2、年反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定。商業(yè)的法律特征，是商業(yè)法律性質(zhì)的獨(dú)特表現(xiàn)。判別某項(xiàng)技術(shù)信息和運(yùn)營信息能否屬于商業(yè)，就是要看它能否符合商業(yè)的法律特征。關(guān)于商業(yè)的法律特征，學(xué)術(shù)界存在不同的觀念：一種觀念以為商業(yè)在構(gòu)成上必需具備“性、“價(jià)值性和“獨(dú)特性;一種觀念以為商業(yè)必需具備“新穎性、“價(jià)值性、“適用性和“性;還有觀念以為商業(yè)應(yīng)該具備“性、“價(jià)值性和“管理性。在筆者看來，“新穎性和“獨(dú)特性在含義上并沒有什么不同，但根據(jù)TRIPS協(xié)議和我國刑法第219條的規(guī)定，“新穎性不應(yīng)成為商業(yè)的構(gòu)成要件;另外，“適用性無非是“價(jià)值性的一種表現(xiàn)而已。因此，筆者以為構(gòu)成商業(yè)應(yīng)該具備性、價(jià)值性和管理性三個(gè)要件，即贊成最后一種

3、觀念。1、性性是商業(yè)構(gòu)成的中心要件。所謂性，是指商業(yè)不為公眾所知悉。(1)“不為公眾所知悉中“公眾的解讀學(xué)術(shù)界對(duì)“不為公眾所知悉中“公眾范圍，有兩種觀念：一種觀念以為，“不為公眾所知悉中“公眾是指具有特定行業(yè)屬性的群體。這種觀念以為，“性要求作為商業(yè)的技術(shù)信息和運(yùn)營信息不為公眾所知悉，即該信息不能從公開渠道直接獲取，只能由特定的人所掌握和知曉。這里的公眾并不是社會(huì)上不特定的多數(shù)人，而是指該信息領(lǐng)域的競爭者，即具有行業(yè)屬性的特定的人。另一種觀念以為，“不為公眾所知悉中“公眾是指曾經(jīng)或者即將進(jìn)入特定行業(yè)的群體。這種觀念以為，“不為公眾所知悉中公眾，該當(dāng)了解為某一行業(yè)或正預(yù)備步入某一行業(yè)的有能夠從商

4、業(yè)的利用過程中獲取經(jīng)濟(jì)利益的人，而并不是指世上一切的人。顯然，后一種觀念所界定的“公眾范圍要大于前一種觀念。筆者支持后一種觀念，但后一種觀念將“公眾的范圍主要規(guī)定為進(jìn)入或即將進(jìn)入特定利益的群體，依然未能為“公眾范圍的判別提供明確詳細(xì)的規(guī)范。實(shí)踐上，“不為公眾所知悉中的“公眾，其最重要的法律特征是對(duì)商業(yè)不負(fù)法定的嚴(yán)密義務(wù)。因此, 這里的“公眾可分為兩大類：一類是具有行業(yè)屬性的信息領(lǐng)域的競爭者。通常情況下,該信息領(lǐng)域的競爭者對(duì)權(quán)益人的商業(yè)不負(fù)有嚴(yán)密的法定義務(wù)。由于在市場經(jīng)濟(jì)條件下市場競爭者之間要維護(hù)本身的生存和開展，他就必需經(jīng)過合法手段搜集本行業(yè)的各類信息，從而為企業(yè)的開展提供重要的決策根據(jù)。其中

5、，這里的信息就包括競爭對(duì)手的商業(yè)。因此，具有同行業(yè)屬性的競爭者經(jīng)過合法途徑獲取商業(yè)，此時(shí)商業(yè)信息的知情者便屬于“公眾的范圍。另一類是不具有同行業(yè)屬性的非競爭者。由于不具有同行業(yè)屬性的非競爭者與權(quán)益人之間不存在商定或法定義務(wù)，他們對(duì)權(quán)益人的商業(yè)不負(fù)有法律上的嚴(yán)密義務(wù)。假設(shè)權(quán)益人的商業(yè)落入了這類不負(fù)有嚴(yán)密義務(wù)的人手中，而且該可以隨便地被競爭對(duì)手發(fā)現(xiàn)，那么該信息就轉(zhuǎn)化為公開信息，此時(shí)的信息知情者就屬于“公眾的范圍。關(guān)于商業(yè)能否隨便地被競爭對(duì)手獲得的判別規(guī)范是該信息能否需求經(jīng)過長時(shí)間的分析才干發(fā)現(xiàn)。例如，在美國，假設(shè)一種產(chǎn)品的制造方法可以很容易被發(fā)現(xiàn)，那么該制造方法不能被認(rèn)定為商業(yè)，然而假設(shè)該制造方法

6、只需經(jīng)過長時(shí)間的分析才干發(fā)現(xiàn)，多數(shù)法院能夠認(rèn)定它是商業(yè)，其理由是該商業(yè)使持有者獲得時(shí)間優(yōu)勢。因此，當(dāng)商業(yè)流入到競爭對(duì)手后，假設(shè)競爭對(duì)手只需經(jīng)過長時(shí)間的合法手段分析調(diào)查搜集才干獲取，那么該商業(yè)的性并沒有改動(dòng)，此時(shí)的信息知情者就不屬于“公眾的范圍。綜上所述，筆者以為，“不為公眾所知悉中的“公眾，除了指該信息領(lǐng)域的競爭者，還應(yīng)該包含該信息領(lǐng)域以外的非競爭者;信息領(lǐng)域以外的非競爭者能否為“公眾，取決于競爭者能否隨便合法獲取該商業(yè)。(2)知悉的方式根據(jù)國家工商行政管理局1995年11月23日發(fā)布的第2條規(guī)定，不為公眾所知悉，是指該信息不能從公開渠道直接獲得。“公開渠道不僅包括電臺(tái)、電視臺(tái)、報(bào)刊雜志等傳播

7、媒體，而且還應(yīng)包括其他一切無嚴(yán)密義務(wù)的人所進(jìn)展的信息傳送，即任何一種口頭的、書面的傳送。另外，很容易被模擬的產(chǎn)品的公開銷售和展現(xiàn)、反向工程、行業(yè)內(nèi)部出版物上刊載的商業(yè)信息等也被視為公開渠道。假設(shè)權(quán)益人所持有的商業(yè)能從上述幾種途徑獲得，就不再是商業(yè)，也不能再作為商業(yè)來進(jìn)展維護(hù)。(3)知悉的客體被知悉的客體是各種技術(shù)信息和運(yùn)營信息，包括三個(gè)方面：其一，信息整體確實(shí)切內(nèi)容。假設(shè)一項(xiàng)嚴(yán)密信息確實(shí)切內(nèi)容不為公眾所知悉，當(dāng)然可以毫不模糊地認(rèn)定為商業(yè)。其二，各組成要素確實(shí)切內(nèi)容。假設(shè)一項(xiàng)信息整體及其組成部分為公眾所知悉，但詳細(xì)組成部分確實(shí)切內(nèi)容不為公眾所知悉，仍可遭到商業(yè)的維護(hù)。其三，組成部分確實(shí)切組合。即

8、使一項(xiàng)信息和各個(gè)組成部分確實(shí)切內(nèi)容是清楚的，但組成部分的陳列組合不清楚，依然可以將組成部分的陳列組合認(rèn)定為商業(yè)。(4)性和新穎性關(guān)系的討論關(guān)于商業(yè)的性和新穎性的關(guān)系，主要有兩種觀念：一種觀念以為，新穎性不是商業(yè)的構(gòu)成要件;另一種觀念以為，新穎性是將商業(yè)與公共領(lǐng)域的公知技術(shù)或公知信息進(jìn)展劃分的界限。筆者以為，這里的“不為公眾所知悉應(yīng)該僅指商業(yè)的性，性是商業(yè)存在的關(guān)鍵，也是商業(yè)受法律維護(hù)的根底，新穎性不應(yīng)該成為商業(yè)的構(gòu)成要件，由于，新穎性的信息不一定都是商業(yè)，性并非都具有新穎性。例如，一項(xiàng)新發(fā)明在專利懇求后依然具有新穎性，但該發(fā)明專利的信息卻因向社會(huì)全部公開不再具有性，所以新穎性的信息不一定是商業(yè)

9、;性的信息也不會(huì)因其缺乏新穎性而改動(dòng)其商業(yè)的特性。例如，在德國，商業(yè)不以絕對(duì)的新穎性為必要，曾經(jīng)運(yùn)用過的方法，因時(shí)間長久而被人遺忘，依然能夠成為商業(yè)。新穎性并非商業(yè)的必要特征，它只是依靠于性，是性的派生條件或組成部分，而且在各國(地域)法律條文里均未明文規(guī)定，因此不能單獨(dú)看著商業(yè)的一個(gè)構(gòu)成要件。2、價(jià)值性關(guān)于商業(yè)的價(jià)值性，學(xué)術(shù)界主要有兩種觀念：一種觀念以為商業(yè)的價(jià)值性包括商業(yè)的適用性。這種觀念以為，“所謂的價(jià)值性，是指能為權(quán)益人帶來經(jīng)濟(jì)效益，具有適用性。另外一種觀念以為，應(yīng)該將商業(yè)的價(jià)值性和適用性區(qū)分開來。這種觀念以為，“價(jià)值性是指商業(yè)經(jīng)過如今或未來的運(yùn)用，可以給一切人帶來現(xiàn)實(shí)或潛在的經(jīng)濟(jì)利益

10、、“適用性是指商業(yè)的客觀有用性，即經(jīng)過商業(yè)可以為一切人發(fā)明出經(jīng)濟(jì)上的價(jià)值。這些學(xué)者以為，“一種信息得到法律的維護(hù)，必需轉(zhuǎn)化為詳細(xì)的可以實(shí)施的方案或方式。筆者贊同第一種觀念，即商業(yè)的適用性包含于商業(yè)的價(jià)值性之中，由于：第一，從價(jià)值的本質(zhì)來看，商業(yè)的適用性包含于價(jià)值性之中。商業(yè)的適用性正是商業(yè)價(jià)值實(shí)然性的表現(xiàn)。所謂的價(jià)值是指客體對(duì)主體經(jīng)濟(jì)上的滿足和需求，這種滿足和需求是價(jià)值的應(yīng)然性和實(shí)然性的一致體。商業(yè)的價(jià)值性的實(shí)然性可以直接表現(xiàn)為財(cái)富的直接添加，如提高產(chǎn)量、改良技術(shù)、改良質(zhì)量或銷售情況，也可以表現(xiàn)為投入的減少，如降低能耗、減少風(fēng)險(xiǎn)、防止實(shí)驗(yàn)失敗等。商業(yè)的價(jià)值性并不以現(xiàn)存的適用性功能為限，那些還未

11、付諸實(shí)施的，尚未產(chǎn)生實(shí)踐利益的信息因其具有潛在的經(jīng)濟(jì)利益和競爭優(yōu)勢，同樣構(gòu)成商業(yè)。由此可見，商業(yè)的價(jià)值性并不代表它是單純的思想或籠統(tǒng)的概念或原那么，而是權(quán)益人現(xiàn)實(shí)利益和潛在利益的一致體。第二，將商業(yè)的適用性包含于價(jià)值性之中，更有利于維護(hù)權(quán)益人的合法利益。刑法既要維護(hù)權(quán)益人的現(xiàn)實(shí)利益，也應(yīng)該維護(hù)其潛在的經(jīng)濟(jì)利益。商業(yè)的價(jià)值性是權(quán)益人現(xiàn)實(shí)的、潛在的經(jīng)濟(jì)利益一致體，潛在的經(jīng)濟(jì)利益可以朝現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)利益轉(zhuǎn)化。刑法將這種現(xiàn)實(shí)的、潛在的經(jīng)濟(jì)利益均納入到刑法的維護(hù)中來，更有利于打擊和預(yù)防進(jìn)犯商業(yè)的犯罪行為。假設(shè)人為地將商業(yè)的適用性和價(jià)值性割裂開來，不但沒有多大的實(shí)踐意義，反而帶來實(shí)際上的爭議不休,同時(shí)會(huì)添加司

12、法操作上的困難。3、管理性所謂的管理性，是指商業(yè)之一切人將財(cái)富予以管理，采取適當(dāng)?shù)拇胧┦蛊涮幱谛螤睢２扇?yán)密措施是商業(yè)維持其性的客觀要求。商業(yè)的管理性，主要從兩個(gè)方面進(jìn)展判別：(1)權(quán)益人能否具有嚴(yán)密認(rèn)識(shí)權(quán)益人能否具有商業(yè)的維護(hù)認(rèn)識(shí)的判別規(guī)范是看權(quán)益人能否采取了嚴(yán)密措施。結(jié)合司法實(shí)際，權(quán)益人只需采取了以下措施，即可以以為采取了嚴(yán)密措施：制定嚴(yán)密規(guī)章制度;加強(qiáng)文件的管理或?qū)ι虡I(yè)的特殊領(lǐng)域采取了警戒措施;限制知悉商業(yè)人的范圍;與知悉商業(yè)的相關(guān)人員及允許合法運(yùn)用商業(yè)的相對(duì)人提出嚴(yán)密要求或簽署嚴(yán)密協(xié)議;其他防止泄露的具有針對(duì)性的嚴(yán)密措施。(2)嚴(yán)密措施能否到達(dá)合理的程度目前我國法律法規(guī)對(duì)于權(quán)益人嚴(yán)密措

13、施的合理性沒有一致的判別規(guī)范?！皣?yán)密措施作為一種外部行為，是一種客觀現(xiàn)實(shí)，在訴訟中表現(xiàn)為客觀根據(jù)，而刑法對(duì)此并未規(guī)定客觀規(guī)范，也沒有相應(yīng)的司法解釋可供采用，導(dǎo)致司法實(shí)際中詳細(xì)辦案人員由于對(duì)嚴(yán)密措施把握不準(zhǔn)而無法定罪。所以嚴(yán)密措施的認(rèn)定也是一個(gè)疑問問題。在司法實(shí)際中，在缺乏刑法的規(guī)定又沒有相應(yīng)的司法解釋可供采用，嚴(yán)密措施能否合理通常是看權(quán)益人與商業(yè)知情者能否簽署嚴(yán)密協(xié)議。筆者以為嚴(yán)密措施到達(dá)合理的程度，就是要求普通的行為主體在通常的環(huán)境下無法接觸到其不應(yīng)該接觸的商業(yè)。也就是說，商業(yè)因其重要程度不同，其知情人的范圍也有所不同，對(duì)其嚴(yán)密設(shè)備的要求也應(yīng)該有所差別。所以，權(quán)益人可以參照國家的分類規(guī)范，根

14、據(jù)商業(yè)的重要程度不同進(jìn)展不同級(jí)別規(guī)范的分類;根據(jù)商業(yè)的級(jí)別規(guī)范確定接觸者的范圍，同時(shí)建立相應(yīng)嚴(yán)密設(shè)備，詳細(xì)表現(xiàn)為兩方面：一方面，關(guān)于普通的商業(yè)，只需權(quán)益人具有商業(yè)的維護(hù)認(rèn)識(shí)，采取了嚴(yán)密措施，就認(rèn)定為其嚴(yán)密措施具有合理性。例如，對(duì)本公司的商業(yè)相關(guān)人員和業(yè)務(wù)往來的知情人簽署嚴(yán)密協(xié)定，規(guī)定各自的權(quán)益和義務(wù)范圍;對(duì)普通的、非中心的商業(yè)，只需在維護(hù)設(shè)備上加上一把鎖，能起到“防君子不防小人的作用，就可以認(rèn)定權(quán)益人已采取了合理有效措施。我們不能要求權(quán)益人采取滴水不漏的嚴(yán)密方式維護(hù)一切的商業(yè)。另一方面，關(guān)于非普通的、中心的商業(yè)，應(yīng)該在權(quán)益人才干范圍內(nèi)采取嚴(yán)密的特殊措施。例如，對(duì)重要商業(yè)設(shè)立檔案文件，采取專人守衛(wèi)或設(shè)立警戒區(qū)等。以美國的可口可樂公司為例，雖然其產(chǎn)品暢銷世界，但是其配方不斷只需10人左右知曉。假設(shè)公司允許本公司的員工或外來人員隨意進(jìn)入重要警戒區(qū)而不加制止，將商業(yè)在員工