1、梁云侵犯著作權(quán)案 一、基本案情2005 年初，梁云開(kāi)始聯(lián)系湖南益陽(yáng)長(zhǎng)城印務(wù)有限公司、湖南省漣源 市水洞底一地下印刷廠、原開(kāi)福區(qū)振輝印刷廠等印刷企業(yè)印制盜版 書。其中 2005年 4月至 2006年 4月間，梁云沒(méi)有提供任何準(zhǔn)印手續(xù) 到被告人胡衛(wèi)民任法人代表的湖南益陽(yáng)長(zhǎng)城印務(wù)有限公司印刷書籍， 負(fù)責(zé)該業(yè)務(wù)的長(zhǎng)城公司常務(wù)副總理符鐵牛在承印之前將印制盜版書 的情況向被告人胡衛(wèi)民進(jìn)行匯報(bào)， 并征得胡衛(wèi)民同意， 爾后益陽(yáng)長(zhǎng)城 印務(wù)有限公司為梁云印刷了工程造價(jià)與計(jì)劃控制 、現(xiàn)代物流概 論、護(hù)理學(xué)基礎(chǔ)等書刊共計(jì) 210100冊(cè)，碼樣共計(jì) 7598800 元。 以上書籍由益陽(yáng)長(zhǎng)城印務(wù)有限公司按每個(gè)印張 0.2

2、5 元左右的價(jià)格負(fù) 責(zé)印制裝訂并負(fù)責(zé)運(yùn)至長(zhǎng)沙市高橋大市場(chǎng)， 然后梁云再租車將書運(yùn)到 其租賃的倉(cāng)庫(kù)，再由梁云對(duì)外進(jìn)行銷售，梁云雇傭胡資元、梁承旺、 梁承晃等人看守倉(cāng)庫(kù)、收發(fā)盜版書。 2006年 7 月，梁云雇傭梁鉅廣 在雙銀花園 502房一起銷售盜版書刊， 梁鉅廣以王老師的名義對(duì)外進(jìn) 行銷售，梁云、梁鉅廣先后將盜版書銷售給陳永奎、孫義楷、王學(xué)海 等省內(nèi)外客戶。 2007年 1月 25日，梁云安排梁鉅廣將原倉(cāng)庫(kù)盜版書 進(jìn)行轉(zhuǎn)移，當(dāng)晚， 梁鉅廣租下新倉(cāng)庫(kù)后開(kāi)始組織轉(zhuǎn)移盜版書籍，王學(xué) 海為其望風(fēng)， 1 月 28 日晚，梁鉅廣等人正將存放在高橋友誼村倉(cāng)庫(kù) 的書籍轉(zhuǎn)移至黎托鄉(xiāng)栗塘村陳洪秋家倉(cāng)庫(kù)時(shí)， 被湖南

3、省新聞出版局工 作人員查獲。 2007年 1月 29日、31日和 2月 4日，長(zhǎng)沙市公安局民 警和省新聞出版局工作人員又先后在雨花區(qū)高橋大市場(chǎng)友誼村李樹(shù)林家、黎托鄉(xiāng)川河村黃勝國(guó)家、芙蓉區(qū)東岸鄉(xiāng)望龍村解仲林、黎托鄉(xiāng) 栗塘村黃樹(shù)林家等地發(fā)現(xiàn)并查獲了梁云存放的盜版書的四個(gè)倉(cāng)庫(kù)。 經(jīng) 過(guò)清點(diǎn)，五個(gè)倉(cāng)庫(kù)的盜版書籍共計(jì) 268 種、 629958 冊(cè)碼樣共計(jì) 21006649元。二、追訴經(jīng)過(guò)梁云一案由湖南省新聞出版局于 2007年 1月 31日移送至湖南省公安 廳治安總隊(duì)， 治安總隊(duì)于同日指定長(zhǎng)沙市公安局立案?jìng)刹椋?長(zhǎng)沙市公 安局于 2007年1月31日接受案件， 2月 1日立案?jìng)刹椤＝?jīng)長(zhǎng)沙市公 安局偵查

4、終結(jié)，于 4月 27日以侵犯著作權(quán)罪移送長(zhǎng)沙市人民檢察院 審查起訴。長(zhǎng)沙市雨花區(qū)人民檢察院于 2007年6月 6日以事實(shí)不清，證據(jù)不足 為由退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，公安機(jī)關(guān)于 2007年7月 6日重新報(bào)送 審查起訴。 2007 年 8 月 3 日，長(zhǎng)沙市雨花區(qū)人民檢察院以梁云構(gòu)成 侵犯著作權(quán)罪且在共同犯罪中是主犯， 向長(zhǎng)沙市雨花區(qū)人民法院提起 公訴。辯護(hù)人認(rèn)為， 所控查獲的非法出版的 629958 冊(cè)圖書，除其中的 210100 冊(cè)有充分的證據(jù)證實(shí)系梁云聯(lián)系益陽(yáng)長(zhǎng)城印務(wù)有限公司所印 制的外，所余 419858 冊(cè)，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，不足以證明系梁云自行聯(lián) 系印刷單位復(fù)制的； 本案的非法經(jīng)營(yíng)額不應(yīng)以侵

5、權(quán)圖書的碼洋作為計(jì) 算標(biāo)準(zhǔn)；梁云的侵犯著作權(quán)行為應(yīng)屬犯罪未遂； 對(duì)梁云依法可以判處 三年以下有期徒刑并宣告緩刑。一審法院除采納辯護(hù)人關(guān)于本案的非法經(jīng)營(yíng)額不應(yīng)以侵權(quán)圖書的碼 洋計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的意見(jiàn)之外， 對(duì)辯護(hù)人的其他意見(jiàn)均不予采納。 其于 2007 年 9 月 20 日，做出一審判決， 認(rèn)定被告人被告人梁云以營(yíng)利為目的， 未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行侵權(quán)文字作品，情節(jié)特別嚴(yán)重。在共同 犯罪的過(guò)程中， 梁云為主組織指揮非法復(fù)制行為和發(fā)行行為， 起主要 作用，是主犯， 應(yīng)按照其所參與的全部犯罪處罰，判定被告人梁云犯 侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣一百萬(wàn)元。 被告人梁云不服一審判決向長(zhǎng)沙市中

6、級(jí)人民法院提起上訴， 2007 年 12月 20日長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院作出二審判決，對(duì)于辯護(hù)人關(guān)于梁云 侵犯著作權(quán)的行為應(yīng)屬于犯罪未遂的意見(jiàn)及現(xiàn)有證據(jù)不足以證明涉 案侵權(quán)文字作品中的 419858 冊(cè)系梁云復(fù)制的意見(jiàn)，不予采納，終審 裁定，駁回上訴，維持原判。三、辯詞摘要：1、所控部分事實(shí)不清根據(jù)起訴書的指控， 所控新聞出版管理部門與公安機(jī)關(guān)自梁云所租賃 的 5 個(gè)庫(kù)房所查獲的非法出版的圖書 629958 冊(cè)，系全部由梁云在益 陽(yáng)長(zhǎng)城印務(wù)有限公司、 湖南省漣源市水洞底一地下印刷廠與原開(kāi)福區(qū) 振輝印刷廠等印刷企業(yè)復(fù)制的。然而，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，除其中的 210100 冊(cè)有充分的證據(jù)證實(shí)系梁云聯(lián)系益陽(yáng)長(zhǎng)

7、城印務(wù)有限公司所印 制的外，所余 419858 冊(cè)，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，不足以證明系梁云自行聯(lián) 系印刷單位復(fù)制的。理由如下：一方面，根據(jù)梁云的供認(rèn)，除由益陽(yáng)長(zhǎng)城印務(wù)有限公司所印制的210100 冊(cè)外，其余圖書都是由其聯(lián)系湖南省漣源市水洞底一地下印 刷廠與原開(kāi)福區(qū)振輝印刷廠等印制的。然而，在現(xiàn)有案卷材料中，沒(méi) 有出自湖南省漣源市水洞底一地下印刷廠與原開(kāi)福區(qū)振輝印刷廠方 面的任何證據(jù)印證梁云關(guān)于其曾在該等印刷單位復(fù)制圖書的供述。 因 此，除了梁云本人的供認(rèn)， 沒(méi)有任何其他證據(jù)可以證實(shí)益陽(yáng)長(zhǎng)城印務(wù) 有限公司所印制的 210100 冊(cè)外的 419858 冊(cè)非法出版的圖書的出 處。另一方面， 正由于就益陽(yáng)長(zhǎng)城

8、印務(wù)有限公司所印制的 210100 冊(cè)外的 419858 冊(cè)非法出版的圖書而言，只有梁云的供述證明其系梁自行聯(lián) 系印制的， 而根據(jù)刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定， 只有被告供述不能認(rèn)定案 件事實(shí)，因此，起訴書關(guān)于除益陽(yáng)長(zhǎng)城印務(wù)有限公司所印制的 210100 冊(cè)外的 419858 冊(cè)非法出版的圖書也系梁云所復(fù)制的認(rèn)定， 顯然失之 武斷。因?yàn)楝F(xiàn)有證據(jù)不足以排除該部分圖書并非梁云所聯(lián)系印刷而系 他人寄存于梁所租用的庫(kù)房中或梁云自他人處所進(jìn)購(gòu)等可能。由上可見(jiàn)，現(xiàn)有證據(jù)只足以證明所查獲的 629958 冊(cè)侵權(quán)圖書中有 210100 冊(cè)系梁云自行聯(lián)系復(fù)制的，而不足以證明所余 419858 冊(cè)也 系其所聯(lián)系復(fù)制的。2

9、、本案的非法經(jīng)營(yíng)額不應(yīng)以侵權(quán)圖書的碼洋作為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn) 根據(jù)國(guó)家新聞出版主管部門的有關(guān)批復(fù)與有關(guān)司法解釋， 侵犯著作權(quán) 罪的非法經(jīng)營(yíng)額， 不應(yīng)簡(jiǎn)單地以侵權(quán)圖書的碼洋作為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。 起訴 書雖未明確列舉本案的非法經(jīng)營(yíng)額， 但其列出了梁云庫(kù)房中所查獲的 侵權(quán)圖書的碼洋與益陽(yáng)長(zhǎng)城印務(wù)有限公司所印制的侵權(quán)圖書的碼洋。 這容易產(chǎn)生本案中的侵權(quán)圖書的碼洋即系本案的非法經(jīng)營(yíng)額的誤導(dǎo)， 因而有必要澄清。首先，根據(jù)國(guó)家新聞出版署 1991 年1月10 日所發(fā)布的關(guān)于處理 非法出版 半色曝光 一案如何計(jì)算非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的批復(fù)， “對(duì)非法 出版物的印刷、發(fā)行、銷售活動(dòng)的經(jīng)營(yíng)數(shù)額或獲利數(shù)額，原則上按其 所從事的印刷、發(fā)行、

10、銷售的不同階段進(jìn)行計(jì)算 ”，而不應(yīng)一律按出 版物的碼洋計(jì)算。具體地說(shuō)， “承印者數(shù)額的計(jì)算：委印者應(yīng)當(dāng)交付 承印者的印刷費(fèi)為承印者的經(jīng)營(yíng)數(shù)額； 這一數(shù)額減去印刷成本為獲利 數(shù)額”。據(jù)此，本案中的益陽(yáng)長(zhǎng)城印務(wù)有限公司的非法經(jīng)營(yíng)額不應(yīng)為 其所承印的侵權(quán)圖書的總碼洋即 7598800 元，而只應(yīng)為其所應(yīng)收取 梁云所應(yīng)交付的印刷費(fèi)即 83 萬(wàn)余元。而 “委印者（或委印兼發(fā)行者） 數(shù)額計(jì)算：委印后制成品未發(fā)行的，制成品總碼洋的 70% （或 當(dāng)?shù)刈畹桶l(fā)行折扣）為經(jīng)營(yíng)額 ”。在本案中，所控自梁云的庫(kù)房所查 獲的圖書，均系委印后尚未發(fā)行的制成品，理當(dāng)適用該規(guī)定。而按梁 云與梁鉅廣的一致供認(rèn)以及非法出版業(yè)的發(fā)

11、行慣例， 非法出版物的發(fā) 行折扣不可能達(dá)到碼洋的 70% ，而充其量只為碼洋的 35%左右。因 此，對(duì)所控查獲的圖書， 不應(yīng)按總碼洋即 21006649 元而只應(yīng)按總碼 洋的 35% 計(jì)算梁云的非法經(jīng)營(yíng)額，即梁云的非法經(jīng)營(yíng)額只應(yīng)為 7352327.15 元左右。其次，本案行為時(shí)有效的最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理 侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋 （法釋 200419 號(hào)）第十二條規(guī)定， “本解釋所稱 非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額 ，是指行為人在實(shí) 施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為過(guò)程中，制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià) 值。已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值，按照實(shí)際銷售的價(jià)格計(jì)算。制造、儲(chǔ) 存、運(yùn)輸和未銷售的

12、侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值， 按照標(biāo)價(jià)或者已經(jīng)查清的侵權(quán) 產(chǎn)品的實(shí)際銷售平均價(jià)格計(jì)算 ”。根據(jù)這一規(guī)定，本案中所控查獲的 侵權(quán)圖書，屬于“未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品 ”，其價(jià)值應(yīng)按 “已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn) 品的實(shí)際銷售平均價(jià)格計(jì)算 ”。而本案中已經(jīng)查清的侵權(quán)圖書的實(shí)際 銷售平均價(jià)為碼洋的 35% 。相應(yīng)地，對(duì)于梁云的非法經(jīng)營(yíng)額，也應(yīng) 按總碼洋即 21006649 元的 35% 計(jì)算，即只應(yīng)為 7352327.15 元左右。再次，盡管上列新聞出版署與最高司法機(jī)關(guān)的解釋中均就已經(jīng)復(fù)制但 尚未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的經(jīng)營(yíng)額規(guī)定了雙重計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，即 “制成品總碼 洋的 70%（或當(dāng)?shù)刈畹桶l(fā)行折扣）為經(jīng)營(yíng)額 ”，或者 “按照標(biāo)價(jià)或者已 經(jīng)

13、查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實(shí)際銷售平均價(jià)格計(jì)算 ”，但是，這并不意味著 司法機(jī)關(guān)可以在該雙重標(biāo)準(zhǔn)之間任意選擇。因?yàn)橐环矫?，?“制成品 總碼洋的 70%”計(jì)算經(jīng)營(yíng)額，是比照出版部門向新華書店的發(fā)行折扣 而提出的標(biāo)準(zhǔn)， 而非法出版物的發(fā)行渠道不是新華書店， 而是民間渠 道，即所謂 “二渠道 ”。民間渠道的發(fā)行，無(wú)論是合法出版物還是非法 出版物，其折扣都低于新華書店，這是客觀存在的市場(chǎng)機(jī)制。正是如 此，對(duì)尚未發(fā)行的制成品， 因其不是準(zhǔn)備向新華書店發(fā)行的，而是準(zhǔn) 備向民間渠道發(fā)行的， 所以， 不應(yīng)適用向新華書店的發(fā)行折扣即制成 品總碼洋的 70%”計(jì)算經(jīng)營(yíng)額， 而只應(yīng)適用民間渠道的發(fā)行折扣即 “當(dāng) 地最低發(fā)行

14、折扣 ”計(jì)算經(jīng)營(yíng)額。另一方面，司法解釋針對(duì)的是所有侵 犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為， 而不單針對(duì)非法出版行為。 而諸如侵犯商業(yè)秘密 之類的侵權(quán)產(chǎn)品， 其銷售價(jià)格完全可能與合法產(chǎn)品的銷售價(jià)格相同甚 至還高于合法產(chǎn)品的銷售價(jià)格。 因此，司法解釋中有必要規(guī)定按標(biāo)價(jià) 計(jì)算諸如此類的待銷侵權(quán)物品的經(jīng)營(yíng)額。 但是，作為侵犯著作權(quán)的表 現(xiàn)形式之一的非法出版行為， 其侵權(quán)產(chǎn)品的售價(jià)不可能與合法產(chǎn)品的 售價(jià)相同更不可能高出合法產(chǎn)品的售價(jià)， 因而不應(yīng)按標(biāo)價(jià)計(jì)算。 正是 如此，司法解釋才針對(duì)此等侵權(quán)產(chǎn)品規(guī)定了按 “已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品 的實(shí)際銷售平均價(jià)格計(jì)算 ”經(jīng)營(yíng)額。因此，盡管上列新聞出版署與最 高司法機(jī)關(guān)的解釋中均就已經(jīng)復(fù)制

15、但尚未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的經(jīng)營(yíng)額 的規(guī)定了雙重計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)， 但司法機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)案件的實(shí)際情況來(lái)選擇適 用相應(yīng)的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。最后，應(yīng)該指出，盡管在最高人民法院 1998 年12 月11 日所通過(guò)的 關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋中， 有關(guān)于按碼洋即 “以非法出版物的定價(jià)乘以行為人經(jīng)營(yíng)的非法出版物 數(shù)量所得數(shù)額 ”計(jì)算非法出版物的經(jīng)營(yíng)額的規(guī)定，但該司法解釋已隨 前列最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案 件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋 （法釋 200419 號(hào)）的出臺(tái)而失效。 因此，按碼洋計(jì)算侵權(quán)圖書的非法經(jīng)營(yíng)額，缺乏有效的法律根據(jù)。3、梁云的侵犯著作權(quán)行為應(yīng)屬犯罪未遂在

16、本案中， 所控侵權(quán)書籍的數(shù)量?jī)H限于所實(shí)際查獲的數(shù)量， 即尚未發(fā) 行的侵權(quán)書籍的數(shù)量。 而結(jié)合刑法第二百一十七條與第二十三條的規(guī) 定，所查獲的尚未發(fā)行的侵權(quán)圖書，理當(dāng)認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪未遂。 理由如下：（1）雖然根據(jù)刑法第二百一十七條以及最高人民法院、最高人民 檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解 釋（法釋 200419 號(hào)）的規(guī)定，侵犯著作權(quán)的行為包括復(fù)制、發(fā)行 或者既復(fù)制也發(fā)行的行為， 但這是犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)， 而不是犯罪既遂 的標(biāo)準(zhǔn)。也就是說(shuō)， 正如有殺人行為即成立故意殺人罪但不等于有殺 人行為即為故意殺人既遂一樣， 在有復(fù)制、 發(fā)行或者既復(fù)制也發(fā)行的 行為即犯罪成立的

17、前提下，還需進(jìn)一步考察犯罪屬于既遂還是未遂， 而不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為，只要有復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制也發(fā)行的行為之一， 便構(gòu)成犯罪既遂。否則，便混淆了犯罪成立與犯罪既遂的界限。（2）盡管犯罪既遂不以犯罪目的的實(shí)現(xiàn)作為必要條件，亦即在犯罪 目的沒(méi)有實(shí)現(xiàn)的情況下犯罪也可能達(dá)到了既遂狀態(tài)， 但是，在實(shí)現(xiàn)犯 罪目的的必要行為尚不完整的情況下， 犯罪不可能屬于既遂。 因?yàn)樵?這種情況下，犯罪尚未完成。具體到本案，對(duì)于承印單位而言，印刷 即復(fù)制行為是實(shí)現(xiàn)其營(yíng)利目的的必要行為， 犯罪既遂與未遂的標(biāo)志在 于印刷行為是否完成。 如果侵權(quán)圖書尚未達(dá)到成品時(shí)， 由于意志以外 的原因而停頓， 承印單位便不可能實(shí)現(xiàn)其營(yíng)利的目的，

18、 其侵犯著作權(quán) 的行為當(dāng)屬犯罪未遂。相反，只要印刷行為業(yè)已完成，即侵權(quán)圖書已 達(dá)到成品狀態(tài)，承印單位的營(yíng)利的目的即可實(shí)現(xiàn)，其犯罪當(dāng)屬既遂。 因此，在本案中，被告單位益陽(yáng)長(zhǎng)城印務(wù)有限公司應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯著 作權(quán)罪既遂，當(dāng)是定論。但是，與此不同，對(duì)于梁云來(lái)說(shuō)，單純的印 刷即復(fù)制侵權(quán)圖書， 不可能實(shí)現(xiàn)其營(yíng)利的目的， 只有在復(fù)制成功后侵 權(quán)圖書得以發(fā)行，其營(yíng)利的目的才有可能實(shí)現(xiàn)。換言之，對(duì)于梁云實(shí) 現(xiàn)營(yíng)利的目的來(lái)說(shuō)， 發(fā)行是必要的行為。 單純的復(fù)制行為本身對(duì)于梁 云來(lái)說(shuō)只是投入， 而不可能產(chǎn)生利潤(rùn)， 其雖然可以給印刷單位帶來(lái)利 益，但不可能給梁云帶來(lái)利益。因此，只要侵權(quán)圖書沒(méi)有發(fā)行，梁云 的侵權(quán)行為便不

19、可能屬于既遂。（3）侵犯著作權(quán)罪的同類客體是社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，直接客體是個(gè)人的 著作權(quán)。在侵權(quán)產(chǎn)品沒(méi)有經(jīng)發(fā)行而流入市場(chǎng)的前提下， 社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序 與個(gè)人的著作權(quán)本身均不可能受到實(shí)際的侵犯。 而在客體沒(méi)有受到實(shí) 際侵犯的情況下，犯罪是不可能達(dá)到既遂狀態(tài)的。而在本案中，所控 的侵權(quán)圖書僅限于尚未發(fā)行即被查獲的圖書，即未流入市場(chǎng)的圖書， 梁云的行為因而既沒(méi)有給社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序也沒(méi)有給個(gè)人著作權(quán)造成實(shí) 際的損害。因此， 認(rèn)定梁云的行為屬于犯罪未遂，既合乎法理也合乎 情理。（4）就已經(jīng)復(fù)制但尚未發(fā)行的侵權(quán)圖書，對(duì)印刷單位認(rèn)定為犯罪既 遂，而對(duì)梁云認(rèn)定為犯罪未遂，不存在量刑不公的問(wèn)題。因?yàn)榉欠ń?jīng) 營(yíng)額是決定侵犯著作

20、權(quán)罪的刑罰輕重的基本情節(jié)， 而如前所述， 對(duì)印 刷單位，其經(jīng)營(yíng)額應(yīng)按印刷費(fèi)計(jì)算，即只應(yīng)認(rèn)定為 83 萬(wàn)余元，而對(duì) 梁云則應(yīng)按碼洋的 35% 計(jì)算，即高達(dá) 735 萬(wàn)余元。在作為量刑的基 本情節(jié)的非法經(jīng)營(yíng)額如此懸殊的前提下， 對(duì)梁云按犯罪未遂處理， 自 然不可能產(chǎn)生因?qū)α涸茝妮p處理而顯得對(duì)印刷單位處理不公的問(wèn)題。（5）在本案中，如不認(rèn)定梁云的行為屬于侵犯著作權(quán)罪未遂，對(duì)梁 鉅廣便難以準(zhǔn)確地追究刑事責(zé)任。 在本案中， 梁云的印刷侵權(quán)圖書行 為發(fā)生在 2006 年 5 月之前，而梁鉅廣直至 2006 年 7 月才開(kāi)始受聘 于梁云。即是說(shuō)，梁鉅廣沒(méi)有實(shí)施與侵權(quán)圖書的復(fù)制有關(guān)的任何行為。 如果因梁云已完

21、成復(fù)制行為即認(rèn)定其屬于犯罪既遂， 那么，梁鉅廣便 不應(yīng)被認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪的共犯。 因?yàn)樵谖覈?guó)刑法中只存在事前有 通謀的共犯與事中有通謀的共犯， 而不存在事后共犯。 如果因梁鉅廣 在犯罪既遂之后的介入而認(rèn)定其屬侵犯著作權(quán)的共犯， 則無(wú)異于是承 認(rèn)了事后共犯，有違共犯基本法理。而另一方面，就所控查獲的侵權(quán) 圖書而言， 梁鉅廣也沒(méi)有實(shí)際實(shí)施任何發(fā)行行為， 因而不能僅因其所 實(shí)施的發(fā)行侵權(quán)圖書的輔助行為而認(rèn)定其屬犯罪既遂。 否則，便形成 了對(duì)既未參與復(fù)制也未實(shí)施直接的發(fā)行行為即未實(shí)際實(shí)施任何直接 的侵犯著作權(quán)行為的梁鉅廣應(yīng)以侵犯著作權(quán)罪既遂處罰的悖論。 而一 旦認(rèn)定梁云屬于犯罪既遂， 便不可能認(rèn)定梁

22、鉅廣屬于犯罪未遂。 因?yàn)?就同一犯罪的不同共犯人而言， 其犯罪形態(tài)要么同屬犯罪未遂， 要么 同屬犯罪既遂，而不可能有的屬于犯罪既遂，有的則屬于犯罪未遂。然而，如果認(rèn)定梁云的行為屬于犯罪未遂， 則梁鉅廣的刑事責(zé)任也就 迎刃而解。 因?yàn)楸M管梁鉅廣沒(méi)有參與復(fù)制的行為， 但其明知存于庫(kù)房 的侵權(quán)圖書系梁云所復(fù)制并準(zhǔn)備發(fā)行的，而其仍然幫助梁云看守庫(kù) 房、轉(zhuǎn)移侵權(quán)圖書等，為侵權(quán)圖書的發(fā)行做準(zhǔn)備，雖然未直接實(shí)施發(fā) 行行為，但實(shí)施了侵犯著作權(quán)犯罪的幫助行為。 基于侵權(quán)圖書因意志 以外的原因被查獲而沒(méi)有發(fā)行這一基本事實(shí)， 對(duì)梁鉅廣作為侵犯著作 權(quán)罪的從犯因主犯的犯罪未遂而認(rèn)定為犯罪未遂， 并據(jù)此追究其刑事 責(zé)任

23、，便合理而正當(dāng)。（6）根據(jù)刑法的有關(guān)規(guī)定與刑法理論上的通說(shuō)，犯罪未遂與中止所 存在的空間是完全一致的， 即是說(shuō)， 犯罪未遂與中止均只可能存在于 犯罪既遂之前， 在犯罪達(dá)到既遂狀態(tài)后， 不可能發(fā)生未遂與中止的情 形。據(jù)此，在本案中，如果因梁云已完成了侵權(quán)圖書的復(fù)制，即認(rèn)定 其屬犯罪既遂， 那么，也就從根本上否定了梁云存在犯罪中止的可能 性。然而，假如梁云在侵權(quán)圖書被查獲前自動(dòng)銷毀了侵權(quán)圖書或者因 自首而自動(dòng)交出了所復(fù)制的侵權(quán)圖書， 其行為便完全符合刑法關(guān)于犯 罪中止的規(guī)定， 屬于放棄犯罪行為并有效地防止危害結(jié)果發(fā)生的犯罪 中止。既然梁云有可能發(fā)生犯罪中止， 對(duì)梁云在本案中的行為便不應(yīng) 認(rèn)定為犯罪

24、既遂， 否則，便會(huì)出現(xiàn)犯罪既遂之后仍有可能發(fā)生中止的 悖論。可見(jiàn)，由梁云可能因自動(dòng)交出或銷毀侵權(quán)圖書的意志以內(nèi)的原 因而出現(xiàn)犯罪中止， 可以進(jìn)一步輔證， 梁云的侵權(quán)圖書因意志以外的 原因被查獲，當(dāng)屬犯罪未遂。4、對(duì)梁云依法可以判處三年以下有期徒刑并宣告緩刑2007 年 4 月 4 日，最高人民法院與最高人民檢察院頒布了關(guān)于侵 犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋 。與以往的任何 司法解釋不同，該解釋設(shè)專條強(qiáng)調(diào)對(duì)于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪應(yīng)重視緩刑 的適用，即 “侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，符合刑法規(guī)定的緩刑條件的，依法 適用緩刑 ”。這是貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策的具體體現(xiàn)。盡管該司法 解釋頒行于本案中的侵權(quán)行為之后， 但是， 按照最高人民法院與最高 人民檢察院頒布的關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問(wèn)題的規(guī)定， “適用新的司法解釋對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解 釋”。因此，前列司法解釋中強(qiáng)調(diào)緩刑的規(guī)定，可以也應(yīng)當(dāng)適用于本而通觀本案中梁云的犯罪行為與情節(jié)， 其完全符合刑法關(guān)于緩刑的規(guī) 定。首先，根據(jù)刑法第二百一十七條的規(guī)定， 對(duì)梁云雖然本應(yīng)在三年以上 七年以下有期徒刑的幅度內(nèi)量刑，但是，一方面，梁云沒(méi)有任何從重 情節(jié)，另一方面，