1、物權(quán)法的實(shí)施與征收征用制度的完善王利明中國人民大學(xué)法學(xué)院教授博士生導(dǎo)師關(guān)鍵詞：物權(quán)法/征收征用法/城市房屋拆遷管理?xiàng)l例 /公共利益內(nèi)容提要：征收征用是對(duì)公民權(quán)利的重大限制，各國法律為強(qiáng)化 對(duì)公民權(quán)利的保護(hù),都在基本法甚至在憲法中規(guī)定這項(xiàng)制度。我國物 權(quán)法對(duì)征收征用制度作了原則規(guī)定。為嚴(yán)格征收征用的規(guī)定和程序, 嚴(yán)格補(bǔ)償?shù)囊?guī)則，防止行政權(quán)對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的不正當(dāng)干預(yù)和侵害，我國 尚需制定征收征用法，修改城市房屋拆遷管理?xiàng)l例。一、物權(quán)法對(duì)征收征用制度的完善作為現(xiàn)代法治國家的一項(xiàng)基本原則，任何人非經(jīng)征收不得剝奪他 人的不動(dòng)產(chǎn)山。所謂征收，是指國家基于公共利益的需要，通過行使征 收權(quán)，在依法支付一定補(bǔ)償后

2、，將集體、單位或者個(gè)人的財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)給國 家所有。所謂征用，是指國家因搶險(xiǎn)、救災(zāi)等公共利益的緊急需要而 通過行使征用權(quán)，臨時(shí)使用單位或者個(gè)人的財(cái)產(chǎn)的行為。我國憲法 第1。條第3款規(guī)定:“國家為了公共利益的需要，可以依照法律的規(guī)定 對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”我國物權(quán)法 按照憲法的規(guī)定，將征收征用制度做出了更為具體的規(guī)定，該法第42 條第1款規(guī)定:“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可 以征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)?！痹摲ǖ?44條規(guī)定:“因搶險(xiǎn)、救災(zāi)等緊急需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可 以征用單位、個(gè)人的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)。被征用的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)使用

3、 后,應(yīng)當(dāng)返還被征用人。單位、個(gè)人的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)被征用或者征 用后毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償”。物權(quán)法的上述規(guī)定，完善了我 國征收征用制度，主要有以下特點(diǎn)：第一,區(qū)分了征收與征用。征收、征用都是國家基于公共利益的 需要，通過行使行政權(quán)，對(duì)集體和私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制。它們具有很多相 似之處:一方面彳正收、征用都是出于公共利益的需要，正是因?yàn)闉閷?shí)現(xiàn) 公共利益的目的，通過征收、征用而限制單位和個(gè)人的財(cái)產(chǎn)權(quán),不需要 征得被征收征用人同意,從一定意義上講具有強(qiáng)制限制所有權(quán)的特 征。另一方面,征收、征用都應(yīng)當(dāng)依法對(duì)被征用人給予一定的補(bǔ)償。 只有在做出補(bǔ)償?shù)那闆r下征收、征用才具有正當(dāng)性。但是，物權(quán)法 中征收和

4、征用是兩個(gè)不同的概念，由兩個(gè)條款分別加以規(guī)定，二者的主 要區(qū)別表現(xiàn)在是否移轉(zhuǎn)被征收人的所有權(quán)。比較法上,征收的外延比 較廣泛，其不僅包括移轉(zhuǎn)所有權(quán)的征收，還包括不移轉(zhuǎn)所有權(quán)的征收， 即所謂對(duì)財(cái)產(chǎn)利益的征收。但在我國物權(quán)法中彳正收與征用的 權(quán)屬變動(dòng)和影響情況不同彳正收將導(dǎo)致被征收人所有權(quán)移轉(zhuǎn)，引起被征 收入所有權(quán)的相對(duì)消滅;而征用僅引起使用權(quán)的移轉(zhuǎn)，主要表現(xiàn)為對(duì)所 有權(quán)的限制，而不發(fā)生所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。征用僅在緊急情況下才能適用。 征收是在和平環(huán)境下基于公共利益的需要而采取的措施，不以緊急需 要的存在為其適用的前提。另外，兩者還在補(bǔ)償方面存在差異。一般 來說，由于征收需要移轉(zhuǎn)所有權(quán)，對(duì)被征收人造成的

5、損失更大,對(duì)其給 予的補(bǔ)償也就更高一些。盡管征收在性質(zhì)上不同于買賣，且征收也不 以完全補(bǔ)償為前提，但由于征收要移轉(zhuǎn)所有權(quán)，因此征收后做出補(bǔ)償時(shí) 應(yīng)當(dāng)充分考慮市場價(jià)格。而與征收不同的是彳正用只是臨時(shí)使用彳正用 結(jié)束后如果沒有造成物的毀損滅失，通常需要將被征用物返還給被征 用人，并給予適當(dāng)補(bǔ)償。政府在進(jìn)行征用時(shí)，通常不需要按照市場價(jià)格 做出補(bǔ)償。第二,明確了征收征用權(quán)的主體為國家。一方面彳正收征用是一種 國家的強(qiáng)制行為，是政府行使征收權(quán)的行政行為，因此淳有征收征 用權(quán)的主體只能是國家，只有國家才能利用公權(quán)力對(duì)集體或私人財(cái)產(chǎn) 進(jìn)行干預(yù)，甚至將其強(qiáng)制性地移轉(zhuǎn)給國家。除國家之外,任何組織和個(gè) 人都不享有

6、公權(quán)力,因而也不享有征收征用權(quán)。另一方面，既然征收是 基于公共利益而移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為，只能由政府代表社會(huì)公眾來行使 征收權(quán)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益。從物權(quán)法的規(guī)定來看，盡管物權(quán)法 第42條和第44條并沒有明確征收征用行為的主體，但由于基于公共 利益的征收只能由國家作出，因而應(yīng)當(dāng)將征收征用權(quán)的主體理解為國 家。我們認(rèn)為，為了充分保障被征收征用人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，不僅要明確征 收的決定應(yīng)當(dāng)由政府依法做出，而且還要強(qiáng)調(diào)的是，整個(gè)征收過程包括 拆遷方案的制定、拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的確立應(yīng)當(dāng)由政府主導(dǎo)。有一種觀點(diǎn) 認(rèn)為，實(shí)踐中比較普遍的做法是，城市房屋拆遷由開發(fā)商主導(dǎo)并實(shí)施， 因而有關(guān)房屋拆遷的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由開發(fā)商確定。筆

7、者認(rèn)為這種觀點(diǎn) 并不妥當(dāng)，因?yàn)榉课莶疬w行為具有一定的強(qiáng)制性,只能由政府來實(shí)施， 而不能由開發(fā)商等民事主體來負(fù)責(zé)。物權(quán)法第44條明確將拆遷 納入征收的范圍之內(nèi)，由此表明，拆遷行為也應(yīng)當(dāng)納入到關(guān)于征收的法 律制度內(nèi)。第三,明確了公共利益是征收征用追求的目的。比較法上征收” 一般是圍繞“公共利益”和“正當(dāng)補(bǔ)償”這幾個(gè)概念來展開的4o征收 征用“必須特別嚴(yán)格地遵守合法性的原則,也就是說彳正用的種類和范 圍是為了滿足公共利益而不可避免的,并且沒有其他較為溫和的手 段” 5。公共利益既是征收權(quán)行使合法性的基礎(chǔ),也是征收權(quán)行使的目 的。政府之所以可以將公民財(cái)產(chǎn)通過征收轉(zhuǎn)歸國家所有，是因?yàn)檎魇?是為了實(shí)現(xiàn)公共

8、利益。正所謂“公共之必要較個(gè)人之必要為大?！?我國物權(quán)法第41、42條都規(guī)定了公共利益是行使征收權(quán)的目的。 由于公共利益是征收征用權(quán)行使的目的，所以，不能單純?yōu)榱松虡I(yè)目標(biāo) 而行使該權(quán)力。因而，公共利益也是征收征用權(quán)行使的條件和限制，如 果政府不是基于公共利益而行使征收權(quán)力，應(yīng)當(dāng)允許被征收人提出異 議。第四，明確了征收征用必須符合法定權(quán)限和程序。我國物權(quán)法 特別強(qiáng)調(diào)征收補(bǔ)償必須依據(jù)法定的權(quán)限和程序開展，其不僅在第42 條、第44條中要求彳正收征用必須遵循法定的權(quán)限和程序，還在第43 條進(jìn)一步規(guī)定，“國家對(duì)耕地實(shí)行特殊保護(hù)，嚴(yán)格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè) 用地,控制建設(shè)用地總量。不得違反法律規(guī)定的權(quán)限和程

9、序征收集體 所有的土地”。法律之所以要將依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序作為征收 征用的條件,主要是因?yàn)?一方面，出于充分保護(hù)公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)的需要。 征收征用將永久性地或者在一段時(shí)間內(nèi)剝奪公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利,這是對(duì) 被征收征用人財(cái)產(chǎn)權(quán)的極大限制。為了防止一些地方政府及其工作人 員以公共利益為名,濫用征收權(quán)力，損害被征收征用人的利益，必須強(qiáng) 調(diào)要遵循法定的程序，通過程序來保障權(quán)利人的合法權(quán)益。另一方面, 強(qiáng)調(diào)法定的權(quán)限和程序，有利于政府機(jī)關(guān)依法行政，彌補(bǔ)因公共利益的 概念過于抽象而產(chǎn)生的缺陷。如前所述,對(duì)于公共利益作一個(gè)明確的 界定是比較困難的,這就需要通過在法律上明確征收、征用的條件和 程序來彌補(bǔ)公共利益概

10、念抽象的缺陷。還要看到，由于我國征收征用 制度尚不完善，各地征收征用補(bǔ)償制度也很不統(tǒng)一,這在一定程度上也 影響了征收工作的順利進(jìn)行。將依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序作為征收 征用的條件，也是為了減少不必要的糾紛,保障征收征用工作的順利開 展。第五，明確了被征收征用人獲得補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。征收雖然是基于公 共利益的目的而對(duì)個(gè)人和集體財(cái)產(chǎn)權(quán)所做出的限制，但這種限制并不 是對(duì)財(cái)產(chǎn)的無償征收，而是強(qiáng)制性地以適當(dāng)補(bǔ)償為前提的權(quán)利移轉(zhuǎn)。 雖然征收補(bǔ)償不能完全等同于市場交易行為，但是征收人和被征收人 之間又形成了平等有償?shù)年P(guān)系。這就是說，即使政府基于公共利益行 使征收權(quán),也不能隨意將個(gè)人、集體的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給國家，只有在

11、支付 了合理補(bǔ)償之后，才能實(shí)現(xiàn)權(quán)利的變動(dòng)。在實(shí)踐中，由于征收制度不健 全，導(dǎo)致許多征收未能給予被征收人足夠的補(bǔ)償,從而侵害了公民合法 財(cái)產(chǎn)權(quán)益，甚至引發(fā)了一些社會(huì)矛盾，影響了社會(huì)的安定與和諧。物 權(quán)法為了更好地保護(hù)被征收征用人的合法權(quán)益，明確規(guī)定了對(duì)于被 征收人的補(bǔ)償是征收的重要條件。物權(quán)法第42條第2款和第3 款分別就農(nóng)村集體土地的征收和城市房屋的拆遷所應(yīng)適用的補(bǔ)償規(guī) 則做了明確規(guī)定;第44條就征用后的補(bǔ)償問題也做了規(guī)定。這就為征 收補(bǔ)償提供了最基本的法律依據(jù)?？傊?，我們認(rèn)為，物權(quán)法第42、44條，雖然規(guī)定得較為原則和 簡略,但其包含的內(nèi)容卻極為豐富，這些規(guī)定既是依據(jù)我國憲法所 做出的，又是

12、對(duì)憲法相關(guān)規(guī)定的具體化和完善。二、建議盡快制定征收征用法要落實(shí)物權(quán)法第42條和第44條有關(guān)征收征用制度的規(guī)定， 還必須盡快制定征收征用法。所謂征收征用法，就是指調(diào)整有關(guān) 政府征收征用權(quán)的行使以及因此而產(chǎn)生征收征用補(bǔ)償關(guān)系的法律規(guī) 范。如前所述,征收與征用在概念、適用條件等方面都存在區(qū)別，但二 者都是表現(xiàn)為對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制。比較法上彳正收征用制度大都屬于憲 法性的法律彳正收征用法律制度在各國法律體系中占據(jù)了非常重要的 地位。而在我國現(xiàn)有的法律框架下，我們需要制定的征收征用法 兼具公法和私法的性質(zhì)與特點(diǎn)。一方面，該法旨在規(guī)范征收權(quán)的行使, 而征收權(quán)在性質(zhì)上屬于行政權(quán)，該法主要是對(duì)行政征收的程序進(jìn)行明

13、 確和限制，因而具有公法的特征。另一方面，因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)征收主要是對(duì) 不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的一種限制，但這種限制又不是無償移轉(zhuǎn)所有權(quán)的方式, 而是通過補(bǔ)償?shù)姆绞揭妻D(zhuǎn)所有權(quán)。而補(bǔ)償法律關(guān)系與征收權(quán)行使不同, 在征收權(quán)的行使中，政府是基于公權(quán)力主體的地位，強(qiáng)制性地移轉(zhuǎn)個(gè)人 或集體的所有權(quán);但是，在補(bǔ)償法律關(guān)系中，雙方當(dāng)事人是平等、有償?shù)? 這就說明該種法律規(guī)范在性質(zhì)上屬于私法范疇。尤其應(yīng)該看到，物 權(quán)法在規(guī)定征收征用制度之后,關(guān)于征收征用的具體法律規(guī)范是對(duì) 物權(quán)法相關(guān)內(nèi)容的落實(shí)，所以征收征用法是物權(quán)法的補(bǔ) 充法。（一）征收征用法在內(nèi)容上主要是程序性的法律規(guī)則征收征用法主要是從程序上保障征收征用權(quán)的正當(dāng)行使，以

14、 防止政府公權(quán)力的濫用。所以，其核心是規(guī)范征收征用的程序。我們 應(yīng)當(dāng)制定的征收征用法在性質(zhì)上應(yīng)該是一部征收征用的程序法， 主要理由在于：第一，征收征用法是對(duì)憲法和物權(quán)法規(guī)定的具體化。 物權(quán)法對(duì)征收征用的適用條件、補(bǔ)償規(guī)則等已作了原則規(guī)定。但 是,對(duì)于征收征用的程序，仍然缺乏規(guī)定。而從實(shí)踐來看，能否保障征收 征用權(quán)的正當(dāng)行使,關(guān)鍵在于其程序是否合法、公正、透明。程序越 公正，越能夠防止各種糾紛的發(fā)生。有鑒于此，征收征用法就沒有 必要再重復(fù)物權(quán)法關(guān)于征收征用條件的規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)規(guī)定征 收征用所依循的法定程序。通過制定合理的權(quán)力行使程序，以保證征 收征用權(quán)的行使符合“公共利益”這一根本需要。這也是

15、行政程序原則 的重要體現(xiàn)。第二，征收征用法能夠彌補(bǔ)“公共利益”概念過于抽象的缺陷。征收征用法規(guī)定該權(quán)力行使的程序也是出于彌補(bǔ)“公共利益”概念 抽象性這一缺陷的需要。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，公共利益本身是一個(gè)彈性概 念,一般條款和具體列舉兩種方式都難以對(duì)這一概念做出具體的界 定。由于在法律難以對(duì)“公共利益”進(jìn)行具體界定,有可能會(huì)導(dǎo)致行政機(jī) 關(guān)在個(gè)案中判斷某一需要是否基于“公共利益”時(shí)就具有很大的自由 裁量權(quán)，這就難免導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)假借公共利益的名義，濫用征收權(quán)，損 害被征收人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。從我國實(shí)踐來看，個(gè)別地方行政機(jī)關(guān)確實(shí)不 正當(dāng)?shù)匦惺沽苏魇諜?quán)力,給公民財(cái)產(chǎn)權(quán)益帶來了很大的損害，甚至影響 到社會(huì)的安定。既然

16、公共利益的概念難以準(zhǔn)確界定，因此，不如通過 嚴(yán)格的程序限制和規(guī)范來保障征收征用權(quán)的行使符合公共利益的需 要。因此，征收征用法應(yīng)該對(duì)征收征用權(quán)的行使主體、程序做出 明確的規(guī)定，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政，通過程序的公正性來保證“公共 利益”的合理判斷，進(jìn)而保障公民財(cái)產(chǎn)權(quán)益。第三，征收征用法能夠保障公民的基本民事權(quán)利。在公權(quán)力 和私權(quán)利的博弈之中，公權(quán)力本身處于強(qiáng)勢(shì)地位，如果缺乏程序規(guī)范， 很容易導(dǎo)致公權(quán)力的膨脹，進(jìn)而損害私權(quán)利，這一點(diǎn)在征收征用的實(shí)踐 中表現(xiàn)得尤為突出。所以，為了保障依法行政，規(guī)范公權(quán)力的行使，也有 必要對(duì)征收征用的程序做出規(guī)范。畢竟征收征用權(quán)是行政權(quán)的重要組 成部分，征收征用權(quán)的行使

17、屬于具體行政行為。我國物權(quán)法已經(jīng)對(duì)征收征用程序的法定化問題做出了明確的 要求,該法第42條、第44條都要求征收、征用權(quán)的行使，必須“依照法 律規(guī)定的權(quán)限和程序”來展開。我國立法法第8條第6項(xiàng)規(guī)定，對(duì) 非國有財(cái)產(chǎn)的征收只能制訂法律,亦即只能由全國人大及其常委會(huì)制 訂的法律來規(guī)定，而不能由行政法規(guī)確定，更不能由各地方、各部門自 行授予權(quán)力和確定程序。據(jù)此，關(guān)于征收征用程序的法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)是 法律，而不是其它規(guī)范。所以有必要制定專門的征收征用法以落 實(shí)物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定。（二）征收征用法規(guī)定的具體程序我們?cè)诿鞔_征收征用法的程序法特征之后，就需要考慮該法 應(yīng)當(dāng)具體規(guī)定那些程序。征收征用必須嚴(yán)格遵守法定的程

18、序才能進(jìn) 行。我們建議，征收征用程序主要應(yīng)包括如下內(nèi)容：第一彳正收機(jī)構(gòu)的權(quán)力界定。征收機(jī)構(gòu)的權(quán)力界定就是權(quán)力范圍 的界定。盡管征收權(quán)是行政權(quán)的組成部分，但是，各個(gè)政府部門管理不 同的事務(wù),承擔(dān)不同的管理職責(zé)，才能依法享有不同的行政權(quán)。在我國, 由于征收對(duì)象的不同，涉及的具體利益關(guān)系和判斷標(biāo)準(zhǔn)可能存在巨大 差異。例如，就我國農(nóng)村集體土地和城市房屋兩種財(cái)產(chǎn)而言，對(duì)該財(cái)產(chǎn) 的行政管理權(quán)力是由不同的部門來進(jìn)行的，因此，關(guān)于相應(yīng)財(cái)產(chǎn)的征收 征用權(quán)力，也應(yīng)當(dāng)由不同部門享有和行使。就集體土地征收權(quán)的行使 而言，縣級(jí)以上不同土地管理部門所享有的權(quán)力也不一樣，這都需要在 法律上做出明確具體的規(guī)定。第二，根據(jù)土地

19、和房屋的不同情況確定不同的程序。在我國，農(nóng)村 集體的土地和城市房屋的拆遷,雖然都可以作為征收的對(duì)象，但是，二 者之間存在較大差異。農(nóng)村土地屬于集體所有,土地之上又存在土地 承包經(jīng)營權(quán)，所以彳正收土地不僅涉及到集體經(jīng)濟(jì)組織,而且涉及到土 地承包人。而在城市,土地本身屬于國有彳正收的對(duì)象僅僅是土地之上 的房屋。誠然，征收征用法首先應(yīng)當(dāng)對(duì)征收征用的一般程序加以 明確規(guī)定。但是，由于農(nóng)村集體土地和城市房屋之間存在差異，所以，需 要對(duì)它們分別確定不同的征收程序。事實(shí)上，我國城市房屋拆遷管 理?xiàng)l例已經(jīng)針對(duì)城市房屋的征收做出了規(guī)定，我們應(yīng)當(dāng)借鑒其經(jīng)驗(yàn), 進(jìn)一步完善有關(guān)城市房屋征收的程序。土地管理法等法律對(duì)土

20、地 的征收程序也做出了必要的規(guī)定，但需要進(jìn)一步完善，在將來?xiàng)l件成熟 的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)將土地征收和房屋征收的程序合并規(guī)定。第三彳正收征用的啟動(dòng)和決定程序。在征收集體土地或城市居民 個(gè)人房產(chǎn)之前，應(yīng)當(dāng)制定科學(xué)合理的城市土地規(guī)劃，確保土地的使用符 合公共利益的要求。在征收程序正式啟動(dòng)過程中，有必要認(rèn)真聽取被 征收人和利益相關(guān)人的意見，征收征用決定過程中，要充分保障被征收 征用人和利害關(guān)系人的參與權(quán)和知情權(quán)。8因?yàn)檎魇照饔卯吘故菄?家強(qiáng)制性地限制公民財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，對(duì)公民的生產(chǎn)、生活具有重要影 響，甚至帶來直接損失，所以征收征用的過程應(yīng)當(dāng)公開、透明，征收的補(bǔ) 償標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)公開、公正。這就要保障被征收人和利害

21、關(guān)系人必要的 知情權(quán)。例如，征收集體土地和征收城市的房屋，如果被征收人要求聽 證，征收人就有必要舉辦聽證會(huì)。再如，被征收人對(duì)征收是否符合公共 利益，還是單純?yōu)榱松虡I(yè)用途，提出了異議，也有必要舉辦相應(yīng)的聽證 會(huì)。需要指出的是彳正收行為本身具有強(qiáng)制性彳正收決定的做出,不需要 由被征收人投票決定，但應(yīng)當(dāng)為被征收人提供表達(dá)其意愿的渠道，并加 以適當(dāng)?shù)谋O(jiān)督。第四彳正收征用決定的發(fā)布程序。由于征收征用程序一旦啟動(dòng)，將 對(duì)個(gè)人、集體的財(cái)產(chǎn)權(quán)利產(chǎn)生重大影響，也就是說，有可能導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)權(quán) 轉(zhuǎn)歸國家所有，或者將對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)作出重大限制，因此彳正收征用決定應(yīng) 當(dāng)公開發(fā)布，且所有的征收程序應(yīng)當(dāng)符合政府信息公開程序的要求，使

22、 得被征收人和其他利害關(guān)系人能夠獲得相關(guān)的信息。例如，政府做出 決定以后,應(yīng)當(dāng)發(fā)布公告，公告中應(yīng)當(dāng)詳細(xì)告知征收征用的具體情況、 征收補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)、拆遷的時(shí)間、被征收人所享有的權(quán)利等。公告應(yīng)該 以書面方式通知被征收人,使其及時(shí)了解公告的內(nèi)容。在實(shí)踐中，確實(shí) 發(fā)生了因?yàn)槲催m當(dāng)通知被征收人，被征收人不了解征收情況，從而引發(fā) 了一些不必要的糾紛的狀況。政府通過有效途徑將該消息及時(shí)、全面 發(fā)布，也有利于被征收征用人和利害關(guān)系人及時(shí)獲知該信息，進(jìn)而調(diào)整 自己的生產(chǎn)、生活安排，減少損失。第五，評(píng)估補(bǔ)償程序。由于征收征用實(shí)施后，合理解決利害關(guān)系人 的補(bǔ)償問題是維護(hù)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)益、保持社會(huì)穩(wěn)定和和諧的重要步驟。 一

23、般來說,補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)滿足合理、有效、及時(shí)等基本要求,而實(shí)現(xiàn)這些要 求的重要前提在于對(duì)被征收征用人的財(cái)產(chǎn)價(jià)值及損失的評(píng)估工作。因 此，征收征用法需要設(shè)立嚴(yán)格的評(píng)估程序，包括評(píng)估人的資格、評(píng)估人的聘請(qǐng)、評(píng)估人的報(bào)酬支付、評(píng)估的方法、評(píng)估人的責(zé)任等問題。9第六，被征收征用人和利害關(guān)系人的權(quán)利救濟(jì)程序。由于征收征 用本身是一種具體行政行為，被征收征用人可以依照行政復(fù)議法 等規(guī)定，申請(qǐng)有關(guān)行政機(jī)關(guān)對(duì)征收征用行為進(jìn)行復(fù)議審查。如果不符 合法定的征收、征用條件和程序,被征收征用人有權(quán)通過行政訴訟程 序請(qǐng)求撤銷征收征用行為，對(duì)已實(shí)施的行為,應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以補(bǔ)救。還要 看到，如果征收征用的補(bǔ)償違反法定評(píng)估程序和標(biāo)準(zhǔn)，被

24、征收征用人和 利害關(guān)系人可以通過民事訴訟程序而獲得救濟(jì),請(qǐng)求給予及時(shí)合理的 補(bǔ)償。有學(xué)者認(rèn)為，一旦實(shí)行征收,原財(cái)產(chǎn)所有人的財(cái)產(chǎn)就被強(qiáng)制性剝 奪，因而其與原財(cái)產(chǎn)已經(jīng)沒有法律上的關(guān)聯(lián)，所以不能啟動(dòng)征收的撤銷 程序。10筆者認(rèn)為,這種觀點(diǎn)值得商榷。因?yàn)椴环戏ǘl件的征 收事實(shí)上并不能發(fā)生征收的法律效果，因而所有權(quán)并沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移。 如果不允許被征收人依據(jù)一定的程序要求撤銷,實(shí)際上在公民財(cái)產(chǎn)遭 受侵害的情況下就沒有提供必要的救濟(jì)。第七,對(duì)征收權(quán)行使的監(jiān)督程序。保障征收權(quán)的正當(dāng)行使,必須建 立監(jiān)督機(jī)制。首先，國家機(jī)關(guān)內(nèi)部應(yīng)當(dāng)對(duì)征收程序進(jìn)行監(jiān)督，例如，人大 對(duì)政府機(jī)關(guān)行使征收權(quán)力的監(jiān)督,上級(jí)行政主管機(jī)關(guān)對(duì)

25、下級(jí)機(jī)關(guān)正確 行使權(quán)力的監(jiān)督;其次，被征收人和其他利害關(guān)系人對(duì)征收人行使征收 權(quán)的監(jiān)督。由于征收對(duì)被征收人利益影響最大，所以，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮被征收 入監(jiān)督機(jī)制,保障征收順利展開。（三）征收征用法有必要進(jìn)一步明確補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)在評(píng)估完成之后, 應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行補(bǔ)償,以保障被征收征用人和利害關(guān)系人的權(quán)利和損失 得到及時(shí)的彌補(bǔ)。征收征用法除了應(yīng)該規(guī)定征收征用程序之外，還應(yīng)當(dāng)落實(shí)物 權(quán)法關(guān)于補(bǔ)償?shù)囊?guī)定,對(duì)補(bǔ)償問題作進(jìn)一步的具體規(guī)定。物權(quán)法 第42條第2款規(guī)定:“征收集體所有的土地，應(yīng)當(dāng)依法足額支付土地補(bǔ) 償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)、地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)等費(fèi)用，安排被征地 農(nóng)民的社會(huì)保障費(fèi)用，保障被征地農(nóng)民的生活，維護(hù)被征地

26、農(nóng)民的合法 權(quán)益?！蓖瑮l第3款規(guī)定:“征收單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng) 依法給予拆遷補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益彳正收個(gè)人住宅的，還應(yīng) 當(dāng)保障被征收人的居住條件?！蔽餀?quán)法的上述規(guī)定對(duì)于保障被征 收入的利益具有積極作用,對(duì)于維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定具有重要意義。物權(quán) 法雖然對(duì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)做出了一些規(guī)定，但是這些規(guī)定仍然比較原則。 筆者建議，征收征用法可以在如下幾個(gè)方面對(duì)此進(jìn)一步完善：首先，進(jìn)一步明確土地承包經(jīng)營權(quán)征收征用后的補(bǔ)償規(guī)則。僅就 征收來說,集體土地被征收以后，享有補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)的主體除了享有土地 所有權(quán)的集體，還包括土地承包經(jīng)營權(quán)人。因?yàn)?，一方?土地為集體所 有，經(jīng)征收變?yōu)閲泻?，?dǎo)致集體財(cái)產(chǎn)的減

27、少，首先應(yīng)當(dāng)給以集體補(bǔ)償； 另一方面，我國實(shí)行農(nóng)村土地承包經(jīng)營制,集體土地通常要由集體成員 進(jìn)行承包，由于對(duì)土地的征收必然導(dǎo)致承包經(jīng)營戶的基本生產(chǎn)資料的 喪失，為了充分保護(hù)承包經(jīng)營權(quán)人的利益,在征收集體土地時(shí)彳正收入 應(yīng)當(dāng)妥善安排好失地農(nóng)民的補(bǔ)償問題。11但是，對(duì)承包經(jīng)營權(quán)進(jìn)行 補(bǔ)償，究竟應(yīng)該如何補(bǔ)償，其與集體經(jīng)濟(jì)組織之間的補(bǔ)償比例究竟如何 確定，必須要立法做出細(xì)化的規(guī)定。同樣彳正用也可能導(dǎo)致土地承包經(jīng) 營權(quán)人現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的損失，也涉及到相應(yīng)補(bǔ)償問題，需要規(guī)定。其次，進(jìn)一步落實(shí)被征地農(nóng)民的社會(huì)保障費(fèi)用的相關(guān)規(guī)則。從部 分國外立法例來看，一些國家確立了生活補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)?！吧钛a(bǔ)償”是現(xiàn)代 西方國家采用的

28、一種新的補(bǔ)償理論，即認(rèn)為補(bǔ)償不僅是對(duì)個(gè)別財(cái)產(chǎn)價(jià) 值的補(bǔ)償，而是著眼于作為整體的人的生活本身予以補(bǔ)償，例如村落遷 移,村民失去的不只是房屋耕地，更失去了基本生活條件,在此情況下， 僅僅給付財(cái)產(chǎn)補(bǔ)償，不足以恢復(fù)與原來同等的生活狀況。12物權(quán) 法第42條規(guī)定，在征收農(nóng)民土地之后，要對(duì)其社會(huì)保障費(fèi)用加以足額 安排,這實(shí)際上是采取了生活補(bǔ)償方式。這對(duì)于保障農(nóng)民利益十分必 要，但是這些規(guī)則也需要進(jìn)一步的具體化，例如社會(huì)保障費(fèi)用如何支 付、具體怎么支付等,需要立法明確規(guī)定。鑒于我國各地經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā) 展不平衡,各地社會(huì)保障制度健全程度、收入差別也比較大，因此對(duì)于 社會(huì)保障費(fèi)用發(fā)放的具體標(biāo)準(zhǔn)，不宜在法律中“一刀切

29、”。各地如何確定 社會(huì)保障費(fèi)用的標(biāo)準(zhǔn)，怎么樣在支付社會(huì)保障費(fèi)用過程中，明確和落實(shí) 社會(huì)保障資金的渠道，有關(guān)的審計(jì)部門和主管機(jī)關(guān)如何對(duì)于社會(huì)保障 費(fèi)用的支付予以監(jiān)督，都有待于進(jìn)一步完善。再次，進(jìn)一步制定城市房屋拆遷的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。與農(nóng)村土地的征收不同，因?yàn)槌鞘械姆课菟加玫耐恋乇旧砭蛯儆趪宜?，城市房屋?征收后，不存在著征收土地并移轉(zhuǎn)土地所有權(quán)的問題。城市房屋拆遷 實(shí)際上主要限于房屋征收,因而對(duì)于房屋的征收一般不考慮地價(jià)如何 補(bǔ)償?shù)膯栴},其關(guān)鍵在于如何解決好居民的居住問題。物權(quán)法第 42條第3款規(guī)定:“征收單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法給予 拆遷補(bǔ)償,維護(hù)被征收人的合法權(quán)益;征收個(gè)人住宅

30、的,還應(yīng)當(dāng)保障被 征收人的居住條件?！蔽餀?quán)法的規(guī)定只是確定了對(duì)房屋拆遷進(jìn)行 補(bǔ)償?shù)幕驹瓌t,即應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件。但這一規(guī)定仍然 相當(dāng)抽象，我國現(xiàn)行城市房屋拆遷管理?xiàng)l例對(duì)此也沒有具體規(guī)定。 實(shí)踐中之所以發(fā)生大量糾紛，大都因?yàn)檠a(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不夠明確彳正收后的補(bǔ) 償不到位。這些都要求在城市房屋拆遷管理?xiàng)l例修訂過程中對(duì)補(bǔ) 償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確和細(xì)化。值得注意的是，征收征用法還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確征收過程中被 征房屋所有權(quán)的移轉(zhuǎn)時(shí)間。根據(jù)我國物權(quán)法第28條的規(guī)定,“因人 民法院、仲裁委員會(huì)的法律文書或者人民政府的征收決定等,導(dǎo)致物 權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的啟法律文書或者人民政府的征收決 定等生效時(shí)發(fā)生效力

31、。”據(jù)此，一旦有關(guān)人民政府做出征收決定，下達(dá)征 收令，該決定生效之后,就發(fā)生物權(quán)移轉(zhuǎn)效果。但對(duì)于征收令從何時(shí)開 始生效，則有不同的看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要政府做出了征收的決定, 征收令就發(fā)生效力。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為,僅僅只是有政府做出了決定，還 不能導(dǎo)致征收令的生效。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，政府做出征收決定之后, 必須予以公告啟公告之日起該決定即發(fā)生效力。我們認(rèn)為，物權(quán)法 第28條所說的生效具有其特定的含義，它是指發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力， 因此必須在征收補(bǔ)償完成之后、被征收人對(duì)征收決定未提起行政復(fù)議 或訴訟，或者提起了訴訟或行政復(fù)議后原征收決定被維持的，才能認(rèn)為 征收令發(fā)生了效力。主要原因在于:如果政府征收

32、令一經(jīng)做出即生效, 則不利于保護(hù)被征收人的利益。被征收人可能對(duì)于征收本身是否基于 公共利益提出異議，也可能對(duì)于征收補(bǔ)償是否合法合理、是否到位提 出異議。如果在這些爭議沒有解決之前，就移轉(zhuǎn)被征收人的財(cái)產(chǎn)，不利 于保護(hù)被征收人的利益，也不利于保護(hù)廣大人民群眾的利益。根據(jù)體 系解釋的規(guī)則，結(jié)合物權(quán)法第42條的規(guī)定彳正收必須滿足基于公共 利益需要、符合法定權(quán)限和法定程序、依法做出補(bǔ)償這三個(gè)要件才能 產(chǎn)生效力。在這三個(gè)條件滿足之前彳正收令不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的法律效 力,被征房屋所有權(quán)并不轉(zhuǎn)移。三、建議及時(shí)修訂城市房屋拆遷管理?xiàng)l例物權(quán)法實(shí)施之后,我國需要盡快完善城市房屋的拆遷程序。經(jīng)全國人大常委會(huì)專門修訂的城

33、市房地產(chǎn)管理法第6條規(guī)定:“為 了公共利益的需要，國家可以征收國有土地上單位和個(gè)人的房屋，并依 法給予拆遷補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益彳正收個(gè)人住宅的,還應(yīng)當(dāng) 保障被征收人的居住條件。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定?！眹鴦?wù)院也專門 就城市房屋拆遷問題制定了行政法規(guī)，即城市房屋拆遷管理?xiàng)l例（以 下簡稱拆遷條例）。鑒于當(dāng)前該條例的特殊作用和一些實(shí)際情況, 我國應(yīng)當(dāng)對(duì)其及時(shí)予以修訂。一方面，由于征收征用法內(nèi)容復(fù)雜, 涉及問題很多，客觀上一時(shí)難以出臺(tái)。另一方面,拆遷條例早在2001 年就已經(jīng)制定，距今長達(dá)7年之久，在理念和具體制度上比較陳舊，實(shí)踐 中也暴露出很多問題，難以適應(yīng)新形勢(shì)發(fā)展的需要U3。在物權(quán)法 制定

34、之后,該條例的許多內(nèi)容顯得不相協(xié)調(diào)。例如，拆遷條例并沒 有規(guī)定拆遷的目的必須基于公共利益的需要,這就與物權(quán)法關(guān)于 不動(dòng)產(chǎn)征收的目的是相違背的。因此,及時(shí)修改該條例確有必要。應(yīng) 當(dāng)指出，雖然立法機(jī)關(guān)已經(jīng)明確，拆遷條例屬于行政法規(guī)，但必須看 到的是，該拆遷條例畢竟是一個(gè)權(quán)宜之計(jì)，旨在保證征收征用法 出臺(tái)之前，對(duì)城市房屋的征收予以相應(yīng)規(guī)范，起到臨時(shí)補(bǔ)白的作用。在 征收征用法制訂之后，相關(guān)問題將得到進(jìn)一步明確和規(guī)范，拆遷 條例將被廢除?？?但因?yàn)檎魇照饔梅〞簳r(shí)難以出臺(tái)，因而應(yīng) 對(duì)該條例進(jìn)行重大修改。筆者建議對(duì)拆遷條例在如下幾個(gè)方面作重大修改：.明確拆遷行為的征收性質(zhì)根據(jù)物權(quán)法第42條的規(guī)定:“征收單位

35、、個(gè)人的房屋及其他 不動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法給予拆遷補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益彳正收個(gè)人 住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件?！睋?jù)此可見，拆遷屬于房屋所 有權(quán)征收的一個(gè)環(huán)節(jié)。鑒于物權(quán)法已經(jīng)將拆遷定性為征收，所以 拆遷條例應(yīng)當(dāng)與物權(quán)法的規(guī)定相一致。產(chǎn)格地講,“拆遷”一詞 并不是一種法律用語，而是對(duì)事實(shí)的一種描述。但這種用語在實(shí)踐中 已經(jīng)約定俗成，如果要使用規(guī)范的法律用語，應(yīng)當(dāng)使用“房屋征收”的概 念更為準(zhǔn)確。但是這一概念已經(jīng)長期使用并約定俗成，所以可以繼續(xù) 沿用，但必須明確拆遷條例中拆遷的概念應(yīng)當(dāng)與物權(quán)法保持 一致。在原拆遷條例中,拆遷所應(yīng)具有的征收屬性并不明確，該條 例所說的拆遷是以開發(fā)商為主導(dǎo)的

36、行為,甚至在該條例中并沒有涉及 公共利益的規(guī)定,這顯然是不符合物權(quán)法的規(guī)定的。如果按照物權(quán) 法的規(guī)定，拆遷應(yīng)當(dāng)按照征收的程序進(jìn)行，拆遷的后果應(yīng)當(dāng)按照征收 來進(jìn)行補(bǔ)償,在此基礎(chǔ)上才能完善拆遷的程序。.明確拆遷的政府主導(dǎo)性我國現(xiàn)行的拆遷條例主要是開發(fā)商主導(dǎo)性模式，沒有對(duì)公共 利益與商業(yè)利益的目的進(jìn)行區(qū)分和界定，所以整個(gè)拆遷過程中,主要是 開發(fā)商主導(dǎo),政府主要處于一種仲裁者的地位。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，由開發(fā)商來 主導(dǎo)拆遷具有一些優(yōu)點(diǎn),因?yàn)殚_發(fā)商要追求商業(yè)利益，其出于追求利潤 的最大化考慮，在拆遷上較有效率，拆遷活動(dòng)進(jìn)展較為迅速。但是，對(duì)于 公共利益的拆遷由開發(fā)商主導(dǎo)，此種行為顯然與物權(quán)法的精神不 符。從表面上

37、看，物權(quán)法第22條和第42條沒有明確征收征用的主 體是政府,但是仔細(xì)領(lǐng)略物權(quán)法的精神就可以看出,這兩條規(guī)定的 征收征用的主體實(shí)際上就是政府，而物權(quán)法規(guī)定征收征用條件的 目的就是要限制征收征用行為。筆者建議,拆遷條例應(yīng)當(dāng)根據(jù)物 權(quán)法的精神進(jìn)行修改,明確拆遷由政府主導(dǎo)，其具有重要的意義:第一, 政府主導(dǎo)型拆遷體現(xiàn)了征收的法律屬性。筆者已在前文指出，我國物 權(quán)法中的征收在性質(zhì)屬于行政行為，特別是征收是基于公共利益而 實(shí)施的，因此只能由政府來主導(dǎo)基于公共利益而實(shí)施的拆遷行為。由 政府主導(dǎo)可以保障程序的公平、公正、公開，確保拆遷行為符合公共 利益。而如果由開發(fā)商主導(dǎo)，很難嚴(yán)格按照程序迸行拆遷，也難以保障

38、 這種行為最終符合公益。第二，政府主導(dǎo)型拆遷,有利于減少層至避免 拆遷中的糾紛和矛盾。由開發(fā)商主導(dǎo)的拆遷模式，之所以備受詬病，其 原因就在于,開發(fā)商基于利益驅(qū)動(dòng)，只追求拆遷的效率，而不顧及拆遷 人的利益保障，并導(dǎo)致野蠻拆遷的事例時(shí)有發(fā)生。如果由政府來主導(dǎo), 基于政府的公信力、權(quán)威性和合法程序,可以減少拆遷中的糾紛和矛 盾。第三，政府主導(dǎo)型拆遷有利于保持政府權(quán)力義務(wù)的一致性。既然 政府從房屋征收中取得了大量的財(cái)政收入，政府不能不承擔(dān)責(zé)任，更何 況既然政府的征收權(quán)是一種公共權(quán)力，其本質(zhì)上是為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共 利益，增進(jìn)人民的福祉，所以，政府主導(dǎo)拆遷行為，也能夠關(guān)注被拆遷人 的利益，通過征收最大限度地

39、服務(wù)民生、改善民生、保障民生。這也 符合本屆政府所提出的“有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)受監(jiān)督、侵權(quán)要賠償”的要 求。.明確補(bǔ)償和安置規(guī)則現(xiàn)行拆遷條例關(guān)于補(bǔ)償、安置問題的規(guī)定不夠明確和具體， 導(dǎo)致執(zhí)行過程中被拆遷人的權(quán)利得不到有效的保障。拆遷條例第 23條規(guī)定，拆遷補(bǔ)償?shù)姆绞娇梢詫?shí)行貨幣補(bǔ)償，也可以實(shí)行房屋產(chǎn)權(quán)調(diào) 換。究竟應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行補(bǔ)償和安置，其具體標(biāo)準(zhǔn)尚不明確。物權(quán)法 第42條規(guī)定:“征收單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法給予拆 遷補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益;征收個(gè)人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征 收入的居住條件”。其中“應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件”應(yīng)作為拆 遷條例應(yīng)當(dāng)遵循和體現(xiàn)的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。具體來說，拆遷

40、條例應(yīng)當(dāng) 根據(jù)物權(quán)法關(guān)于“應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件”的規(guī)定，對(duì)補(bǔ)償和 安置中的問題做出修改：第一,被拆遷人的居住問題應(yīng)當(dāng)于動(dòng)遷前解決。雖然拆遷行為是 為了“公共利益”的需要，但政府不能因拆遷而導(dǎo)致被拆遷人無房可住， 縣至流離失所，其結(jié)果是犧牲了另外一種“公共利益”。因此，在拆遷具 體執(zhí)行之前，政府應(yīng)當(dāng)提前解決好被拆遷人的居住問題,保證被拆遷人 過上安定有序的生活。在被征收人的居住條件沒有得到落實(shí)之前，不 得對(duì)其房屋進(jìn)行強(qiáng)制拆遷。通常，在拆遷前，最好通過安排住房，解決被 拆遷人的居住問題。如果確實(shí)因?yàn)榫o急情況不能一次性解決居住問題, 也應(yīng)當(dāng)安排周轉(zhuǎn)房實(shí)現(xiàn)臨時(shí)安置。第二,不能因?yàn)椴疬w而導(dǎo)致被拆遷

41、人的居住水平降低。盡管法律 上無法保證被拆遷人因拆遷而獲得額外利益，但是法律應(yīng)當(dāng)保證被拆 遷人的居住水平至少不能比原來降低。如果是以現(xiàn)房安置的話，則應(yīng) 該使被拆遷人居住的面積不低于原來的居住面積。因?yàn)檎魇招袨楸緛?已經(jīng)使得公民的房屋所有權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)，如果拆遷補(bǔ)償使得其居住水平 降低，就使得被拆遷人遭受了重大損失，從而違背了公平合理補(bǔ)償?shù)脑?則。我們建議，如果是以現(xiàn)房安置，并不一定要求必須回遷到原來的地方;但是如果居住環(huán)境發(fā)生巨大變化，被征收人可以要求作出一定的補(bǔ) 償。如果以現(xiàn)房安置而地段發(fā)生重大變化，盡管被拆遷人獲得的住房 面積大體相似，但是仍然應(yīng)當(dāng)對(duì)其根據(jù)具體情況迸行適當(dāng)貨幣補(bǔ)償。 要考慮到被

42、拆遷人的實(shí)際生活、生存狀況、商業(yè)經(jīng)營等因素,從而決 定對(duì)被拆遷人進(jìn)行合理的補(bǔ)償?shù)臄?shù)額。第三,保障被拆遷人所必需的居住條件。物權(quán)法第42條規(guī)定, 應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件。該條規(guī)定還可以理解為，即使被拆遷 人以前的居住條件較差（如棚戶房、破舊危房），在征收過程中,也不能 因?yàn)槠湟郧暗木幼l件，而提供類似的居住條件，或者給予極少的補(bǔ) 償。例如，被拆遷人原為破舊危房,拆遷人仍然為其提供破舊危房顯然 不妥。筆者認(rèn)為，保障居住條件,應(yīng)當(dāng)是保障必需的居住需求，至少能夠 保障被拆遷人正常居住。說到底，政府拆遷仍然是為了增進(jìn)人民的福 祉，通過拆遷能夠提高被拆遷人的居住條件，這也是政府改善民生的舉 措。第四，

43、貨幣補(bǔ)償應(yīng)體現(xiàn)物權(quán)法關(guān)于“應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住 條件”規(guī)定的精神，綜合考慮被拆遷房屋的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。被拆遷房屋可能 因出于特定的區(qū)域位置、具有特殊的用途、具備特別的建筑結(jié)構(gòu)等因 素而價(jià)值增加。因此,拆遷補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)綜合考慮這些因素對(duì)被拆遷房屋 價(jià)值的影響，從而給予合理的補(bǔ)償。15.完善被征收征用人的救濟(jì)程序正如前文指出，“公共利益”是一個(gè)抽象且開放的概念。實(shí)踐中，一 些拆遷行為打著公共利益的幌子，實(shí)質(zhì)上出于商業(yè)目的,從而侵害了廣 大民眾的利益。網(wǎng)這就需要討論糾紛發(fā)生后，如何界定公共利益，由 誰來進(jìn)行裁判這一重要問題。在“公共利益”發(fā)生爭議后，關(guān)于其救濟(jì)和 判斷問題，存在不同的觀點(diǎn)。有人認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由政

44、府來進(jìn)行救濟(jì)、通過 行政復(fù)議的方式最終由政府來解決爭議;也有人認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由被拆遷人 投票進(jìn)行解決;17還有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由同級(jí)人大來決定，或交由國法機(jī) 關(guān)來解決。而城市房屋拆遷管理?xiàng)l例規(guī)定由政府來進(jìn)行界定。我 們認(rèn)為，既然物權(quán)法已經(jīng)界定拆遷行為屬于征收行為，則我們必須 按照征收的程序來界定公共利益。我們認(rèn)為，在就有關(guān)公共利益發(fā)生 爭議之后，應(yīng)當(dāng)允許被征收人在人民法院提起訴訟，由人民法院來處理 這種糾紛。主要理由在于，一方面彳正收權(quán)力的行使主體就是政府機(jī)關(guān), 如果只能由政府來界定何為公共利益，而公共利益糾紛又涉及到政府 自身，這就違反了“任何人不能作為自己案件法官”的正當(dāng)程序規(guī)則，目 身份的多重性給

45、權(quán)利尋租提供了空間，成為滋生腐敗的溫床。18所 以，公民對(duì)征收權(quán)的行使是否符合公共利益本身提出異議，通過訴訟由 司法程序來解決才是正當(dāng)?shù)耐緩?。另一方面，人民法院是最終解決糾 紛的機(jī)關(guān)。理所當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)對(duì)征收案件享有最終裁判的權(quán)力，通過由法 院來界定公共利益，可以實(shí)現(xiàn)司法機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督和制約。四、建設(shè)用地使用權(quán)提前收回應(yīng)適用征收的規(guī)定此處所說的“建設(shè)用地使用權(quán)提前收回”，是指政府基于公共利益 的需要而提前收回建設(shè)用地使用權(quán)。我國土地管理法雖然對(duì)建設(shè) 用地使用權(quán)的提前收回做出了規(guī)定，但是，對(duì)其適用的條件規(guī)定并不明 確，以致于造成實(shí)踐中個(gè)別政府部門借提前收回而損害了公民、法人 的權(quán)益。我國物權(quán)法

46、第148條規(guī)定:“建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿前, 因公共利益需要提前收回該土地的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十二條的規(guī)定 對(duì)該土地上的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)給予補(bǔ)償，并退還相應(yīng)的出讓金?！边@ 就在法律上確定了建設(shè)用地使用權(quán)因公共利益需要而提前收回的性 質(zhì)。這就是說，所謂因公共利益需要而提前收回，其性質(zhì)應(yīng)當(dāng)屬于征收。對(duì)于該條規(guī)定的性質(zhì)有幾種不同的理解:一是征收說。此種觀點(diǎn) 認(rèn)為才是前收回在性質(zhì)上是一種征收。征收的對(duì)象不是動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn), 而是建設(shè)用地使用權(quán)。提前收回建設(shè)用地使用權(quán)的行為，不僅使權(quán)利 人喪失繼續(xù)使用土地的權(quán)利，也強(qiáng)行剝奪了其地上財(cái)產(chǎn)權(quán)，實(shí)質(zhì)上是一 種國家對(duì)單位或個(gè)人財(cái)產(chǎn)的征收行為。19從物權(quán)法第148條

47、規(guī) 定來看，實(shí)際上對(duì)土地上的房屋的征收適用第42條的規(guī)定，從體系解 釋的角度來看，提前收回實(shí)際上是一種征收。二是解除合同說。此種 觀點(diǎn)認(rèn)為,提前收回不同于征收，提前收回只是要解除建設(shè)用地使用權(quán) 設(shè)立合同，而不是一種征收行為。只是因?yàn)榻獬嗽摵贤?，涉及地上?屋時(shí),才適用征收的規(guī)定。三是建設(shè)用地使用權(quán)終止說。此種觀點(diǎn)認(rèn) 為,提前收回不僅僅是解除合同，而是要終止建設(shè)用地使用權(quán)。因?yàn)榻K 止了建設(shè)用地使用權(quán)，所以就導(dǎo)致要補(bǔ)償房屋的價(jià)值。筆者認(rèn)為，物 權(quán)法第148條規(guī)定的收回，針對(duì)房屋所有權(quán)而言，其在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬 于征收。因?yàn)橐环矫?，在提前收回的條件下，物權(quán)法第148條明確 要求必須是因公共利益的需要，

48、才能提前收回;另一方面，該條也明確 規(guī)定了要按照物權(quán)法第42條的規(guī)定給予補(bǔ)償，同時(shí)還要退還相應(yīng) 的出讓金。正是因?yàn)槲餀?quán)法第148條將因公共利益需要而提前收 回歸入了征收的范疇，這就解決了實(shí)踐中一些地方政府官員隨意利用 提前收回制度損害建設(shè)用地使用權(quán)人利益的問題20。物權(quán)法第 148條之所以采取“提前收回”的表述，而沒有采取征收的表述,主要原 因在于，對(duì)于城市的不動(dòng)產(chǎn)的征收主要是對(duì)房產(chǎn)的征收。由于城市土 地本來就是屬于國家所有的，建設(shè)用地使用權(quán)是在國家土地所有權(quán)基 礎(chǔ)上設(shè)立的他物權(quán)，而在我國彳正收在法律上要移轉(zhuǎn)所有權(quán)，所以對(duì)建 設(shè)用地使用權(quán)不存在征收問題，只是提前收回的問題。但如果土地之 上存在

49、房屋,則在提前收回建設(shè)用地使用權(quán)的同時(shí)也要對(duì)房屋一并進(jìn) 行征收。但是，物權(quán)法上述規(guī)定仍需相關(guān)法律法規(guī)作進(jìn)一步解釋。第一,關(guān)于公共利益的理解問題。筆者認(rèn)為，在提前收回的情況下, 對(duì)公共利益應(yīng)當(dāng)做更加嚴(yán)格的限制和解釋。畢竟提前收回的情況，比 一般的征收涉及的公共利益應(yīng)當(dāng)更為重大，一方面，公共利益不能夠包 含商業(yè)利益,例如商業(yè)并不屬于此種所說的公共利益。另一方面，公共 利益必須是國家的重大公共利益。如果是一般的公共利益，并不能作 為提前收回的理由。所謂重大的公共利益，主要是指國防事業(yè)、公益 設(shè)施、大型公益事業(yè)（如奧運(yùn)會(huì)場館的建設(shè)等）o如果對(duì)提前收回情況 下的公共利益不做限制，很可能就給予政府極大的權(quán)

50、力，不利于對(duì)公 民、法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障。第二，必須要對(duì)提前收回建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定特殊的程序。物 權(quán)法上述規(guī)定提出了一個(gè)新的問題，即既然提前收回建設(shè)用地使用 權(quán)可以附帶進(jìn)行征收，那么，政府就不必要單獨(dú)對(duì)房屋進(jìn)行征收和拆遷, 只需要提前收回建設(shè)用地使用權(quán)，附帶征收，就可以解決征收和拆遷的 問題。不少人認(rèn)為，既然要對(duì)地上附著物實(shí)行征收，就可以以提前收回 土地使用權(quán)來替代房屋拆遷，因?yàn)檎f到底，房屋拆遷也是一種征收，是 為了獲得土地而進(jìn)行拆遷。為此需要討論物權(quán)法第148條規(guī)定的 提前收回建設(shè)用地使用權(quán)與征收的區(qū)別。筆者認(rèn)為，盡管物權(quán)法 第148條規(guī)定的提前收回建設(shè)用地使用權(quán)在性質(zhì)上屬于征收，但是，不 能簡

51、單適用房屋拆遷程序，更不能以拆遷來替代提前收回，或者以提前 收回替代拆遷。其原因在于:一方面，物權(quán)法第148條實(shí)際上是對(duì) 建設(shè)用地使用權(quán)的征收補(bǔ)償進(jìn)行的特別規(guī)定。它與第42條共同構(gòu)成 了對(duì)建設(shè)用地使用權(quán)及其之上的附屬物征收補(bǔ)償?shù)囊?guī)定。在依據(jù)第 148條提前收回土地的情況下，由于土地已經(jīng)收回，政府未必要對(duì)地上 建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施實(shí)施拆遷。如果政府認(rèn)為地上建筑物、 構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施有利用價(jià)值，則可以保留。但在征收的情況下，往 往需要對(duì)地上建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施實(shí)施拆遷。另一方面，征 收實(shí)際上是先征后收。在征收完成之后,一般需要清理被征收土地之 上的建造物,為土地開發(fā)創(chuàng)造條件。換言之,收回土地之后，才涉及拆遷 的問題。而提前收回建設(shè)用地使用權(quán)，是先收后征，也就是首先決定是 否提前收回,然后才考慮對(duì)地上房屋等進(jìn)行附帶征收。還要看到，從程 序上看，提前收回包括的情形很多，法律沒有對(duì)其程序進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)定; 而按照物權(quán)法第42條的規(guī)定彳正收應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格的程序限制。即 使都是出于公共利益的需要，但對(duì)公共利益的界定應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。如 果簡單地以提前收回土地代替拆遷，將會(huì)使許多拆遷無法按照征收程序來辦理。有關(guān)單位會(huì)以提前收回來代替征收，從而可能規(guī)避關(guān)于征 收