1、 HYPERLINK / 省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)，對全省水土流失動態(tài)進(jìn)行監(jiān)測、預(yù)報，省人民政府定期將監(jiān)測、預(yù)報情況予以公告?？h級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督治理機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)建立執(zhí)法試析罷工權(quán)該緩行摘要： 罷工權(quán)設(shè)置方式的選擇是一個價值評價問題，只能從其價值實(shí)體即罷工和價值標(biāo)準(zhǔn)即社會的需要、目的兩個方面來考察。價值標(biāo)準(zhǔn)是個歷史范疇，受到生產(chǎn)力進(jìn)展水平、工會的獨(dú)立性、配套法規(guī)的完善、勞動者的罷工意識等因素的阻礙，在不同歷史時期、不同的歷史條件下價值標(biāo)準(zhǔn)有不同的內(nèi)容。在我國當(dāng)前將罷工上升為法定權(quán)利的條件尚未成熟的情況下，盲目地從西方國家移植罷工權(quán)制度，與我國當(dāng)

2、前的實(shí)際不相符合，罷工權(quán)應(yīng)該緩行。罷工作為一個事實(shí)概念在中國無疑是客觀存在的，自我國實(shí)行經(jīng)濟(jì)體制改革以來，罷工現(xiàn)象就一直存在，近年來罷工差不多成為一個愈來愈普遍的社會經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，依照我國最高人民法院的統(tǒng)計分析，從1995 年到1999 年全國法院受理的勞動爭議案件以平均每年26. 9 %的速度在遞增，依照勞動部專家的分析，我國從1990 年到1994 年五年中參加罷工的人數(shù)分不為24. 3 萬、28. 86 萬、26. 84 萬、31. 03 萬、49. 56 萬，五年中增加了一倍，在統(tǒng)計的17個國家和地區(qū)中增長率最高。能夠確信的講隨著我國加入世貿(mào)組織，這一行為上升的趨勢還會進(jìn)一步加快。目前我國

3、現(xiàn)行法律并沒有明確的規(guī)定公民或動者的罷工權(quán)，這一法律規(guī)定上的不明確，加之實(shí)踐中對罷工具體處理方式上的不統(tǒng)一，造成的消極阻礙是顯而易見的-行為人關(guān)于自己的行為缺少應(yīng)有的預(yù)期，勢必有損于法律的權(quán)威，造成不應(yīng)有的混亂。究竟應(yīng)該如何樣認(rèn)識罷工現(xiàn)象? 作為公民差不多權(quán)利加以規(guī)定是否會導(dǎo)致社會秩序的不穩(wěn)定? 不作為公民差不多權(quán)利加以規(guī)定是否又有漠視公民權(quán)利之嫌? 當(dāng)前我國關(guān)于罷工的立法又該如何地與我國人大常委會差不多批準(zhǔn)的經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利公約中的關(guān)于罷工權(quán)的規(guī)定相協(xié)調(diào)? 所有的這一切，都需要在理論上首先給出進(jìn)一步的回答。一理論爭議與證明方法當(dāng)前我國學(xué)界在罷工問題上的觀點(diǎn)，能夠從應(yīng)然和實(shí)然兩個層面上加以

4、分析，在應(yīng)然層面上，學(xué)界差不多上差不多達(dá)成了共識，主張應(yīng)該給予公民以罷工權(quán);在實(shí)然層面上，即對當(dāng)前我國罷工現(xiàn)象的認(rèn)識評價以及所應(yīng)該采取的立法措施上則分歧較大：部分勞學(xué)者主張通過修改憲法、修改完善勞動法、制定罷工法等方式，一步到位地實(shí)現(xiàn)公民的罷工權(quán)，這是一種自上而下的制度構(gòu)建模式，我們稱之為修憲講; 1 還有部分學(xué)者認(rèn)為對待罷工權(quán)應(yīng)該采取較為審慎的態(tài)度，認(rèn)為我國目前以法律形式直接規(guī)定罷工權(quán)的時機(jī)尚不成熟，不能夠貿(mào)然將罷工權(quán)提升到法定權(quán)利的高度，進(jìn)而主張罷工權(quán)應(yīng)該緩行，我們稱之為緩行講。 2 假如我們將目光僅僅停留在爭論的表面，將會無助于問題的解決，任何的法律爭議的解決都依靠于從法律爭論的背后得到

5、解決的方法。分析修憲講和緩行講的價值目標(biāo)，我們能夠看出，兩種學(xué)講之爭，實(shí)際上是社會秩序與公民自由權(quán)利的沖突。修憲講之因此主張自上而下的規(guī)定公民的罷工權(quán)，是源于其愛護(hù)公民的自由權(quán)利不可侵犯的初衷，就罷工權(quán)的一般的法律性質(zhì)而言，罷工權(quán)作為公民權(quán)或人權(quán)的內(nèi)容之一，是作為一項(xiàng)憲法權(quán)利的形式而存在，這一權(quán)利所體現(xiàn)的是勞動者的自由權(quán)，是公民自由權(quán)的構(gòu)成部分，因此罷工權(quán)又稱為罷工自由權(quán)，罷工作為憲法上的自由權(quán)意義要緊在于勞動者的罷工行為不被國家或其他公共團(tuán)體濫為禁止或限制。設(shè)置罷工權(quán)的依據(jù)能夠歸結(jié)為勞動關(guān)系的不平衡性，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，勞動合同中的用人單位一方處于明顯的優(yōu)勢地位，同時往往憑借其優(yōu)勢地位壓

6、制勞動者一方，這種經(jīng)濟(jì)上的差異，造成勞資雙方在訂立勞動合同過程中的不平等，而給予勞動者以罷工權(quán)，則使得勞動者有可能利用集體的力量來擁有足以對抗資方經(jīng)濟(jì)上強(qiáng)勢的有效手段，使勞資雙方的力量達(dá)到平衡穩(wěn)定的狀態(tài)，從而有助于勞動關(guān)系的改善，3從中能夠看出，修憲講的提出是基于愛護(hù)勞動者的自由權(quán)利的考慮。緩行講則是將其注意力集中到社會秩序的穩(wěn)定上，認(rèn)為逐步實(shí)現(xiàn)罷工權(quán)有利于維護(hù)整個社會勞動關(guān)系的穩(wěn)定，從而有利于維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序的統(tǒng)一與和諧。勞動關(guān)系是社會經(jīng)濟(jì)生活中最為差不多也是最為重要的社會關(guān)系，社會經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)必定要取決于勞動關(guān)系的穩(wěn)定，只有勞動關(guān)系從總體上保持穩(wěn)定，整個社會的經(jīng)濟(jì)秩序、法秩序的維持才是可

7、預(yù)期的;罷工作為市場經(jīng)濟(jì)條件下勞動者對抗雇主以維護(hù)切身利益的要緊抗?fàn)幮问街唬鳛楣と穗A級集體抵抗雇主團(tuán)體的要緊斗爭手段，它的行使必定會對社會的經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定帶來沖擊;逐步實(shí)現(xiàn)罷工權(quán)，能夠減緩因罷工現(xiàn)象的大量出現(xiàn)而給勞動關(guān)系帶來的沖擊，為建立起有效的調(diào)整機(jī)制贏得時刻，從而使得社會秩序得以維護(hù)。概而言之，緩行講是為了追求社會秩序如此一個最為差不多的價值目標(biāo)，相反，假如迅速的實(shí)現(xiàn)公民的罷工權(quán)，我們可能所要面臨的是一個無序的狀態(tài) 勞動關(guān)系的穩(wěn)定性的消逝，社會經(jīng)濟(jì)組織結(jié)構(gòu)的有序性的混淆不清，社會生產(chǎn)的連續(xù)性被打斷，社會經(jīng)濟(jì)秩序的維持自然就無從談起。因此，就罷工問題而言，兩種學(xué)講爭議的實(shí)質(zhì)是在罷工問題上

8、價值評價的差異，學(xué)者們站在不同的角度、以不同的價值標(biāo)準(zhǔn)考慮罷工權(quán)應(yīng)該如何設(shè)置，以及罷工權(quán)的設(shè)置應(yīng)該實(shí)現(xiàn)何種目標(biāo)，社會秩序應(yīng)該如何的維持，勞動者的權(quán)利應(yīng)該如何的愛護(hù)等問題，而這些無疑差不多上價值評價的問題。因此，罷工權(quán)設(shè)置的方式選擇是一個屬于價值推斷的問題，關(guān)于它的證明也將是一個價值證明的過程。所謂價值，是指客體所具有的利于或害于達(dá)成主體目的、實(shí)現(xiàn)主體愿望、滿足主體需要的屬性;客體有利于滿足主體需要、實(shí)現(xiàn)主體愿望而符合主體目的的屬性，叫做正價值;客體有害于滿足主體需要、實(shí)現(xiàn)主體欲望而不符合主體目的的屬性，叫做負(fù)價值。因此，價值便是客體中所存在的對滿足主體需要、實(shí)現(xiàn)主體愿望的、達(dá)成主體目的的具有效

9、用的屬性，簡而言之，便是客體對主體的效用，從中不難看出，價值不是客體的固有屬性，即事物自身所具有的屬性;不管事物自身獨(dú)處依舊與他物發(fā)生關(guān)系，該物所同樣具有的屬性，也確實(shí)是我們所講的“是”、“事實(shí)”，而是一個關(guān)系屬性，是事物固有屬性在與他物發(fā)生關(guān)系時所具有的屬性。因此，推斷一個事物是否具有價值便能夠從兩個方面考慮：客體的事實(shí)屬性和主體需要、欲望、目的。前者是價值產(chǎn)生的源泉和存在的載體，我們稱之為價值實(shí)體;后者則是從客體的事實(shí)屬性中產(chǎn)生和存在的條件，是衡量客體事實(shí)屬性的價值之有無、大小、正負(fù)的標(biāo)準(zhǔn)，我們稱之為價值標(biāo)準(zhǔn)。只有當(dāng)價值實(shí)體與價值標(biāo)準(zhǔn)同時存在時，我們才有可能做出價值評價，僅僅從價值實(shí)體本身

10、或只有價值標(biāo)準(zhǔn)決不能產(chǎn)生和推出價值。4在罷工權(quán)設(shè)置問題上存在的價值評價的客體確實(shí)是罷工那個事實(shí)，而主體則是對這一個客體做出價值評價的人，既包括了個人也包括了社會，然而，由于社會生活的復(fù)雜性，罷工所涉及問題的廣泛性以及制度設(shè)計的不可確定的預(yù)期性，我們必須看到，在罷工問題上我們所關(guān)注的不是也不應(yīng)該是其一個人的需要、欲望、目的應(yīng)該如何的實(shí)現(xiàn)，而是在討論將要得到普遍實(shí)施而且應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制人們普遍同意的法律制度，因此，我們只能從社會的需要、目的動身進(jìn)行制度的建構(gòu)，而不能將目光僅僅集中在個體身上。相應(yīng)的，罷工的固有屬性便是那個問題中的價值實(shí)體，而對應(yīng)的社會的需要、目的就構(gòu)成了那個問題上的價值標(biāo)準(zhǔn)。我們討論罷工權(quán)

11、的設(shè)置方式的選擇，也就應(yīng)該從這兩個方面綜合考慮，有關(guān)罷工權(quán)的制度建構(gòu)也就只能通過社會的價值標(biāo)準(zhǔn)，從一切行為事實(shí)即罷工中推導(dǎo)出來。對這一制度建構(gòu)本身的合理與否也只能通過兩個方面來推斷：一是罷工權(quán)這一價值實(shí)體本身是否是真正意義上的價值實(shí)體;一是社會的價值標(biāo)準(zhǔn)是否真正是從人們的一定類型的行為事實(shí)推導(dǎo)出來的。假如兩者差不多上真，那那個價值評價確實(shí)是合理的，制度建構(gòu)也確實(shí)是合理的，反之，則是在價值論的證明中所不能成立的。二罷工權(quán)的價值分析(一)罷工權(quán)的價值實(shí)體罷工是指企業(yè)中一定數(shù)量的勞動者集體停止工作的行為。罷工權(quán)的法律依據(jù)是勞動者的勞動權(quán)的自然適用，勞動者的勞動權(quán)，其含義是指在勞動和工作問題上，勞動者

12、有作為或不作為的選擇，即勞動者能夠選擇工作也能夠選擇不工作，罷工行為確實(shí)是勞動者集體停止工作的行為。當(dāng)前，由于對“罷工”這一論題學(xué)界沒有統(tǒng)一的界定，往往會導(dǎo)致討論過程中出現(xiàn)論證目標(biāo)的偏差卻沒有理論上實(shí)質(zhì)的分歧，有鑒于此，我們認(rèn)為有必要對本文將要討論的論題做一個明確的界定，我們所要討論的“罷工”是建立在下面意義上的：1. 地域界定本文的討論僅僅限于“我國”而不是一般意義上的泛指，由于我國歷史上對罷工問題認(rèn)識上的偏差，傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為罷工是資本主義社會所特有的現(xiàn)象，是工人階級為了維護(hù)階級利益與資本家斗爭的有效手段，社會主義國家沒有也不應(yīng)該存在著罷工現(xiàn)象，以至于長期以來，研究罷工現(xiàn)象在學(xué)術(shù)界處于敏感的位

13、置，更不用講一般的社會生活領(lǐng)域了，這一專門的國情使得我國對罷工問題的研究具有不同于西方國家的特色，也就決定了我們不可能盲目的、機(jī)械的移植西方國家的有關(guān)罷工的法律規(guī)范。2. 時刻界定 僅限于我國現(xiàn)時期，而不是我國的任何一個時期。在不同的歷史時期，由于社會經(jīng)濟(jì)進(jìn)展水平、人們社會意識、社會的法治環(huán)境等方面的不同，往往會導(dǎo)致不同時期的罷工呈現(xiàn)出各自不同的特點(diǎn)，對不同時期罷工現(xiàn)象的認(rèn)識也就可不能是相同的。3. 內(nèi)涵界定 我們所講的罷工是指典型意義上的勞動者以維護(hù)、改善勞動條件或獲得其他的經(jīng)濟(jì)利益為直接、間接目的的罷工，而不包括具有政治性、革命性或其他性質(zhì)的罷工。4. 外延界定 那個地點(diǎn)所要討論的罷工，是

14、指被招用的勞動者所為的工作上的停止，即勞動者與用人單位建立了勞動關(guān)系，同時參與罷工的勞動者是有組織的多數(shù)勞動者，那個地點(diǎn)的多數(shù)是指共同停止業(yè)務(wù)的人數(shù)要對用人單位一方產(chǎn)生一定的阻礙和壓力，單個勞動者停止勞動的行為則不在上述范圍之內(nèi)。上面所討論的罷工的范圍的界定實(shí)際上構(gòu)成了對罷工做出價值評價的價值實(shí)體的描述，成為社會對罷工權(quán)的設(shè)置方式做出價值評價的事實(shí)依據(jù)，對罷工權(quán)設(shè)置方式的選擇應(yīng)該也只能以此為依據(jù)來進(jìn)行。(二)罷工權(quán)的價值推斷標(biāo)準(zhǔn)正如前面所言，對罷工權(quán)做出價值評價的價值標(biāo)準(zhǔn)只能是社會價值標(biāo)準(zhǔn)。所謂社會標(biāo)準(zhǔn)是指社會衡量罷工權(quán)這一價值實(shí)體的價值之有無、大小、正負(fù)的標(biāo)準(zhǔn)，其依據(jù)是社會的需要和目的。社會

15、價值標(biāo)準(zhǔn)是在不同的社會、在同一個社會不同的歷史時期中有著不同的內(nèi)容，取決于不同的社會需要之間的重要、迫切程度。在社會秩序和公民自由權(quán)利二者之間應(yīng)該做出如何樣的選擇? 二者在那個地點(diǎn)形成了“魚和熊掌的關(guān)系，在可能的條件下，我們因此希望二者能夠兼得，然而在”二者不可得兼的條件下，我們則只能通過對社會秩序和公民自由權(quán)利的比較與衡量中做出選擇，而這所謂的選擇問題，事實(shí)上質(zhì)上是一個價值評價的過程，選擇的標(biāo)準(zhǔn)也就只能是社會的價值標(biāo)準(zhǔn)。假如上面的論述成立的話，我們就有必要進(jìn)一步探討社會的價值標(biāo)準(zhǔn)。價值標(biāo)準(zhǔn)是一個歷史的范疇，社會的價值標(biāo)準(zhǔn)總是在變動的，在不同的歷史條件下有不同的內(nèi)容，籠統(tǒng)的討論價值標(biāo)準(zhǔn)的普適性

16、是沒有意義的，確定一個時期、一個社會的價值標(biāo)準(zhǔn)，我們能夠從阻礙價值標(biāo)準(zhǔn)的生產(chǎn)力進(jìn)展水平、社會成員的意識、社會的法治環(huán)境等方面來考察。三制度構(gòu)建的現(xiàn)實(shí)選擇(一)價值標(biāo)準(zhǔn)的阻礙因素我們認(rèn)為，在罷工問題上，阻礙社會價值標(biāo)準(zhǔn)的因素能夠從以下幾個方面考慮：第一，市場經(jīng)濟(jì)或商品經(jīng)濟(jì)的進(jìn)展?fàn)顩r，即生產(chǎn)力進(jìn)展水平。罷工權(quán)是市場經(jīng)濟(jì)條件下勞動者的差不多權(quán)利，它是作為市場經(jīng)濟(jì)條件下勞動者對抗雇主以維護(hù)自己切身利益的要緊斗爭形式之一，在市場法則的作用下，企業(yè)經(jīng)營者是以追求經(jīng)濟(jì)效益為要緊目標(biāo)的，而企業(yè)的勞動者是以提高工資和待遇、改善工作條件的天然愿望作為自己追求的目標(biāo)，這種經(jīng)濟(jì)利益上的固有矛盾，決定了勞動關(guān)系主體雙方

17、的矛盾是不可幸免的，罷工權(quán)是隨著市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)展而逐步取得進(jìn)展和完善的; 在打算經(jīng)濟(jì)條件下，國家打算對企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營起著指示和制約的作用，企業(yè)勞動關(guān)系主體表現(xiàn)為國家和職工之間的直接關(guān)系，勞動關(guān)系主體雙方都以滿足社會總體利益為最大利益，勞動關(guān)系主體之間并沒有全然的利益沖突，故罷工權(quán)失去了其合理性依據(jù)。因此，罷工權(quán)的設(shè)置與否在專門大程度上取決于勞資雙方矛盾的突顯程度，而這又與市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)展程度是緊密相關(guān)的。第二，工會的獨(dú)立性。綜觀各國關(guān)于罷工權(quán)的法律規(guī)定，罷工權(quán)一般是由工會來組織勞動者行使的，由工會代表勞動者參加罷工談判，這必定要求工會保持獨(dú)立性，即要求工會不依靠于政府、不依靠于雇主而獨(dú)立地代表勞動

18、者的利益，惟有如此，才有可能為有關(guān)勞動爭議的解決提供前提條件; 否則，工會就不可能代表勞動者的利益組織起有效的罷工，并保證罷工權(quán)行使的一致性，如此以來，由工會組織罷工所具有的減緩罷工給社會帶來的沖擊的作用也就不存在了。第三，配套法律法規(guī)的完善。西方資本主義國家在相當(dāng)長市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)展過程中，通過勞資雙方長期斗爭、多次博弈，差不多積存了處理罷工事件的豐富經(jīng)驗(yàn)，并以法律的形式作出了適當(dāng)?shù)囊?guī)定，其關(guān)于罷工的法律法規(guī)差不多相當(dāng)?shù)耐陚?，其法律程序也相?dāng)?shù)木?xì)，沒有這些配套法律法規(guī)的完善，僅僅憑借在法律上設(shè)置單一的罷工權(quán)，事實(shí)上施的后果是可想而知的。第四，勞動者的罷工意識。法治的建立，因此需要強(qiáng)制，但最要緊的

19、依舊依靠人們的自覺遵守，這就要求法律的規(guī)定與人們的意識有共同之處，而不能夠相距甚遠(yuǎn)，否則，法律規(guī)定就只是停留在字面意義上的。因此，在設(shè)置罷工權(quán)的問題上，我們就必定要考慮勞動者的罷工意識，缺少了這方面的支持，罷工權(quán)是不可能得到完全的實(shí)現(xiàn)，即使法律作出了規(guī)定。綜上所述，在不同的生產(chǎn)力進(jìn)展水平、不同的工會職能設(shè)置、不同的法治環(huán)境和不同的罷工意識的情況下，社會評價標(biāo)準(zhǔn)是在不斷變化中的。在我國當(dāng)前情況要做出價值評價僅僅明確一般的社會價值標(biāo)準(zhǔn)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還必須考察我國社會中的實(shí)際情況，分析阻礙評價罷工的各種因素在我國的具體表現(xiàn)，然后才能做出恰當(dāng)?shù)膬r值評價。我國當(dāng)前的實(shí)際狀況是：第一，市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)展水平較低

20、。我國當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)展尚處于初級時期，在所有制形式上是以公有制為主體多種所有制并存，在這種情況下貿(mào)然規(guī)定罷工權(quán)，無疑會對公有制企業(yè)造成一定的沖擊，特不是當(dāng)前一些處于停產(chǎn)半停產(chǎn)的狀態(tài)的國有企業(yè)。在我國當(dāng)前的勞動爭議處理機(jī)制中，勞動者與企業(yè)的集體爭議要緊是通過“ 調(diào)解為主，預(yù)防為主”的措施來加以解決的，在這種情況下，集體上訪的情況依舊頻頻發(fā)生，假如一步到位的規(guī)定罷工權(quán)，給國有企業(yè)帶來的沖擊是可想而知的，這關(guān)于處于困境中的國有企業(yè)來講無疑更是雪上加霜。第二，我國工會不具有真正意義上的獨(dú)立性。西方國家中的工會僅僅是作為社團(tuán)法人而存在的，而我國工會并不僅僅是在社團(tuán)法人意義上而存在的，工會還要通過各種途徑

21、和形式來協(xié)助人民政府開展工作，具有準(zhǔn)行政機(jī)關(guān)的性質(zhì)，其與政府之間并不具有完全獨(dú)立的關(guān)系; 另一方面，從工會與用人單位的關(guān)系而言，我國工會的經(jīng)費(fèi)要緊來源于用人單位按照每月全部工資總額的2% 向工會撥付的經(jīng)費(fèi)，這一制度的設(shè)置使得工會實(shí)質(zhì)上在專門大程度上受到用人單位的制約。由此可見，在我國現(xiàn)時期，工會并不具有完全的獨(dú)立性，并不能夠獨(dú)立的代表工人的利益，在這種情況下將罷工權(quán)交由工會來組織行使，由于其與政府與雇主之間千絲萬縷的關(guān)系，專門難保證其能夠真正的代表勞動者的利益來組織工人進(jìn)行罷工。第三，配套法律法規(guī)尚不健全。我國有關(guān)罷工的經(jīng)驗(yàn)和立法實(shí)踐幾乎是空白，集體合同法盡管已草擬了多年，但至今仍未正式頒布，而集體合同的簽定則是罷工的直接目的，在沒有相應(yīng)配套法規(guī)來輔助的情況下規(guī)定罷工權(quán)就可不能是完全意義上