1、軟件著作權的法律愛護與侵權訴訟策略在電子信息化時代的今天，人們差不多達成共識，軟件是人類智慧和知識的結(jié)晶，是計算機的靈魂，是計算機之因此能夠廣泛地應用于人類的科研、生產(chǎn)、生活的關鍵。在這種歷史和科技背景下，軟件開發(fā)者，或計算機軟件研發(fā)機構(gòu)，或計算機軟件制造廠家普遍關懷的問題是他們花費大量人力、物力、財力和通過困難腦力勞動取得的成果如何得到有效的法律愛護。我國于1990年頒布了著作權法，明確規(guī)定了軟件是著作權法愛護的對象;為了適應對軟件著作權愛護的專門性，1991年公布了計算機軟件愛護條例，規(guī)定了軟件著作權愛護的具體方法;之后，又公布了計算機軟件著作權登記方法，規(guī)定了有關軟件著作權登記和治理的程

2、序性內(nèi)容;2001年，我國依照加入WTO的要求和知識產(chǎn)權進展的現(xiàn)狀及趨勢，對著作權法和計算機軟件愛護條例進行了符合性修訂。該等法律對軟件著作權的法律愛護要緊體現(xiàn)在以下幾個方面：(一)軟件的法律定義新修訂的條例第二條界定，計算機軟件是指計算機程序及其有關文檔。(二)計算機程序與文檔的法定內(nèi)涵1.新修訂的條例第三條第1款規(guī)定，“計算機程序”是指為了得到某種結(jié)果而能夠由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者能夠被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品。2.新修訂的條例第三條第2款規(guī)定，“文檔”是指用來描述程序的內(nèi)容、組

3、成、設計、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結(jié)果及使用方法的文字資料和圖表等，如程序設計講明書、流程圖、用戶手冊等。(三)軟件著作權受法律愛護的前提條件新修訂的條例第四條規(guī)定表明，軟件要獲得我國著作權法和計算機軟件愛護條例的愛護，必須同其他作品一樣滿足以下兩個條件：一是具有獨創(chuàng)性，“必須由開發(fā)者獨立開發(fā)”，而不是對他人作品的剽竊或非法復制;二是軟件開發(fā)者已用某種客觀實在的形式將計算機程序表現(xiàn)和固定下來，“已固定在某種有形物體上”。(四)軟件著作權人享有的權利依照新修訂的條例第八條的規(guī)定，軟件著作權人依法享有軟件的發(fā)表權、署名權、修改權、復制權、發(fā)行權、出租權、信息網(wǎng)絡傳播權、翻譯權、許可使用權及由此獵取

4、酬勞的權利、全部或者部分轉(zhuǎn)讓權及由此獵取酬勞的權利。(五)軟件著作權侵權行為的要緊形式新修訂的條例第二十三條、第二十四條明確規(guī)定了10種軟件侵權行為的存在形式，分不涉及對軟件著作權人人身權和財產(chǎn)權兩方面的侵害，概括地講，軟件侵權行為的要緊形式包括但不限于：1.剽竊。剽竊是指將他人依法享有著作權的軟件竊為己有并發(fā)表或者登記的行為。剽竊的要緊表現(xiàn)是采取抄襲或部分抄襲等方式，在他人軟件上署自己的名稱(或姓名)并發(fā)表或者登記。2.非法復制。非法復制是指未經(jīng)軟件著作權人許可，擅自將他人軟件制作一份或者多份的行為的行為。非法復制的要緊表現(xiàn)形式是盜版，這種侵權行為直接掠奪了正版廠商的市場份額和商業(yè)利潤，是目

5、前最為普遍的軟件侵權行為，危害性十分明顯，也最為公眾熟知。3.擅自使用。擅自使用是指未經(jīng)軟件著作權人許可，又無法律依照，對他人軟件實施演示、修改、翻譯、注釋、應用的不合法的使用行為。比如，一個企業(yè)未經(jīng)授權在其內(nèi)部計算機使用系統(tǒng)中安裝和應用他人軟件;又如，擅自修改、翻譯、注釋他人軟件并進行市場推廣，并追求非法利益。4.擅自許可他人使用。擅自許可他人使用是指未經(jīng)軟件著作權人許可，又無法律依照，未經(jīng)授權許可第三人使用他人軟件的行為。一般情況是，計算機硬件以及系統(tǒng)軟件生產(chǎn)商、分銷商或零售商為了推銷其生產(chǎn)、經(jīng)銷的硬件或軟件，未經(jīng)授權在其硬件中預裝軟件或者在銷售系統(tǒng)軟件中搭售、免費搭送他人軟件。5.擅自轉(zhuǎn)

6、讓。擅自轉(zhuǎn)讓是指未經(jīng)軟件著作權人許可，又無法律依照，未經(jīng)授權將他人軟件轉(zhuǎn)讓給第三人的行為。特不是，具有一定軟件開發(fā)能力和聲譽的生產(chǎn)商將他人軟件剽取后直接署上自己的名稱對外發(fā)表和銷售，更具有隱蔽性和侵害力。(六)侵犯軟件著作權的法律責任依照新修訂的條例第二十三條、第二十四條的規(guī)定，侵犯軟件著作權的行為應當依照情況，承擔停止侵害、消除阻礙、賠禮道歉、賠償損失等民事責任;同時損害社會公共利益的，由著作權行政治理部門責令停止侵權行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權復制品，能夠并處罰款;情節(jié)嚴峻的，著作權行政治理部門并能夠沒收要緊用于制作侵權復制品的材料、工具、設備等;觸犯刑律的，依照刑法關于侵犯著作權罪

7、、銷售侵權復制品罪的規(guī)定，依法追究刑事責任。(七)軟件著作權愛護的局限性依照著作權法“Idea(思想)/Expression(表達)兩分法”的差不多理論，新修訂的條例第六條規(guī)定，“本條例對軟件著作權的愛護不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數(shù)字概念等?！睂Υ艘?guī)定的理解，應當不僅是計算機程序及其有關文檔等軟件的外在表現(xiàn)形式在法律愛護范圍內(nèi)，而且形成該等計算機程序和文檔的邏輯結(jié)構(gòu)、表述方式等能夠固定化的內(nèi)容也應當在法律愛護范圍內(nèi)，只是將一切屬于智力活動和沒有外在表述的智力活動結(jié)果(思想)排除在愛護范圍之外。但從以上關于軟件著作權愛護范圍的闡述也能夠得出一個帶局限性的結(jié)論，即除著作權外，

8、軟件這一新型智力勞動成果的全方位愛護還有賴專利法、商標法、反不正當競爭法、刑法等法律、法規(guī)的綜合性司法救濟。站在權利人的角度：軟件侵權訴訟策略(一)訴前預備1.調(diào)查了解：傾聽當事人陳述，結(jié)合掌握的軟件愛護法律知識和訴訟經(jīng)驗，通過多輪座談，多角度提出問題或者設想，要求當事人提供相應證據(jù)證明自己陳述的事實存在或者其明白的證據(jù)取得渠道。通過反復對比和多角論證，至少應當確定軟件侵權行為以下四個構(gòu)成要件的差不多存在：(1)爭議指向的軟件存在并受法律愛護第一，調(diào)查爭議指向的軟件是否符合計算機軟件愛護條例關于軟件的法律定義、法定內(nèi)涵，是否符合著作權法規(guī)定的作品概念。第二，確認爭議指向的軟件是否達到受法律愛護

9、的前提條件，包括但不限因此否是軟件開發(fā)者獨立開發(fā)、有獨創(chuàng)性、能夠固定在某種有形物體上等。(2)當事人是軟件著作權人第一，核實當事人的訴訟主體地位。第二，通過相關證據(jù)確認當事人對指向的軟件依法享有著作權，即當事人確實是權利人。(3)侵權事實的存在第一，調(diào)查確認侵權人的訴訟主體地位及其資信狀況。第二，進行侵權調(diào)查，確認侵權行為是否存在及侵權行為實施的對象、期間、地域及過程。(4)侵權后果第一，調(diào)查侵權行為是否給被侵權人造成了經(jīng)濟上的損失;如有，要求當事人提供相關證據(jù)并詳細講明實際損失，以及商譽或者名譽上的損害。第二，調(diào)查侵權行為是否給侵權人帶來了違法所得;如有，盡可能收集證據(jù)并予以講明，必要時向人

10、民法院申請訴前或訴中的證據(jù)保全，要緊包括在侵權人實施侵權行為期間的銷售資料與財務會計報表等。2.收集、整理證據(jù)(1)收集、整理當事人提供的證據(jù)(2)依照訴訟需要，補充收集當事人未能提供的證據(jù)。(3)本著有利于訴訟的原則，關于能夠收集到的關鍵證據(jù)，應當接洽并提議當事人托付公證機關進行訴前證據(jù)保全，封存證據(jù)并出具訴前證據(jù)保全公證書。一般而言，該等關鍵證據(jù)要緊是將侵權人在實施侵權行為中的軟件應用程序固定在硬件設備、電子軟盤或者其他某種有形物體上等。(4)當事人不能提供且其訴訟代理人收集證據(jù)難度大的情況下，應當及時依法向人民法院申請訴前證據(jù)保全。一般而言，該等證據(jù)要緊是將侵權人在實施侵權行為中的軟件應

11、用程序固定在硬件設備、電子軟盤或者其他某種有形物體上，以及侵權人在實施侵權行為期間的銷售資料與財務會計報表等。(5)當事人及其訴訟代理人因客觀緣故不能自行收集證據(jù)的情況下，能夠請求人民法院調(diào)查收集。3.在以上工作的基礎上，進行全方位分析，與當事人溝通并達成一致意見，按照一致意見起草起訴書，向人民法院提起民事訴訟。在那個過程中，有必要充分考慮軟件侵權案件的專門性、復雜程度和可能出現(xiàn)，注意處理好以下幾個環(huán)節(jié)：(1)起訴嚴格按照民事訴訟法的規(guī)定進行;(2)起訴書應當有具體的訴訟請求，并明確、簡練地闡述事實和理由;(3)提交且只提交起訴必要或人民法院要求提交的證據(jù)。(二)開庭前的工作1.軟件侵權糾紛勝

12、訴的關鍵在于證據(jù)的詳實和證明力，開庭前必須重視證據(jù)的收集、整理、分析、推斷，為法庭調(diào)查作好充分預備。(1)依照對案件情況的深入了解，進一步挖掘和收集證據(jù)。(2)對與軟件技術相關證據(jù)的審慎處理：第一，要求當事人或其托付相關專家詳細講明其享有著作權的軟件的獨立開發(fā)過程、獨創(chuàng)性、固定形態(tài)、完成時刻。第二，要求當事人或其托付相關專家從完全技術角度對被侵權人享有著作權的軟件和侵權人實施侵權行為的軟件進行分析、比較，分不列舉差異性和共同點(包括共同錯誤)。第三，應當收集和整理當事人的技術背景資料，及其爭議指向的軟件開發(fā)背景資料。第四，就以上技術論證結(jié)果，應當進行充分的法律分析、論證。(3)結(jié)合案情，針對證

13、據(jù)的不同證明對象出具證據(jù)清單。(4)應當依照證據(jù)及證據(jù)的取得渠道和方式，認真分析證據(jù)證明力，確定舉證策略，研究舉證責任倒置的可行性。(5)依照案件審理的需要或者人民法院的要求，及時、有步驟、完整地提交補充證據(jù)。2.代理意見的擬訂(1)代理意見應當緊緊圍繞訴訟請求展開。(2)擬訂代理意見應當主動與當事人溝通，共同商討，達成共識。(3)深入分析侵權人的答辯主張(如有)及其向人民法院提交的證據(jù)，找出雙方爭議的焦點，在有目的地補充收集證據(jù)的基礎上，不斷充實代理意見。(4)代理意見也能夠針對對方當事人的答辯重點展開。一般來講，軟件著作權合法性、權屬問題、侵權行為與侵權后果的存在是對方當事人抗辯的重點。(

14、三)庭審及其各時期的處理方法1.筆者認為，只要不確實涉及到當事人的隱私和商業(yè)秘密，軟件侵權訴訟的公開審理能夠得到新聞媒體的關注和社會輿論的廣泛監(jiān)督，更有利于權利人依法維權。2.法庭調(diào)查時期(1)抓住案件的焦點問題，按照證明對象的邏輯順序和重要程度，逐一舉證，講明證明對象，客觀展示證據(jù)的證明力。(2)當事人應當充分預備并做好軟件程序的當庭演示，最好能夠以比較通俗的語言向合議庭講明軟件的運行環(huán)境、技術支持及應用功能。(3)當事人應當以比較通俗的語言對被侵權人享有著作權的軟件和侵權人實施侵權行為的軟件進行分析、比較，分不列舉差異性和共同點(包括共同錯誤)。(4)對難以以一般分析、比較講明的技術問題，

15、應當提請人民法院組織有關專家進行技術鑒定，并監(jiān)督鑒定人員組成與鑒定程序的公正性。3.辯論時期(1)結(jié)合法庭調(diào)查情況，完整表述當事人的訴訟請求，以及事實與理由的重要部分;時刻許可的話，能夠分不列舉支持主張成立的相關證據(jù)。(2)結(jié)合侵權人的答辯，重點講明對當事人依法享有軟件的著作權和侵權人侵權行為的客觀存在;時刻許可的話，能夠分不列舉支持主張成立的相關證據(jù)。(3)聯(lián)系軟件業(yè)進展的一般狀況，結(jié)合案情，充分批判軟件侵權的行為后果和社會危害，以及權利人的損害狀況。(4)依照本案的事實與理由，從法律角度闡明侵權人應當承擔的侵權責任。4.最后陳述(1)依照法庭調(diào)查和法庭辯論情況，簡明扼要地表述侵權行為的存在

16、與侵權人應當承擔的侵權責任。(2)依照法庭調(diào)查和法庭辯論情況，對未能向合議庭講明但認為需要補充的內(nèi)容進行必要的簡略的講明。(3)在軟件侵權案件中，最后陳述以當事人為主表明對本案的態(tài)度和請求，能夠得到合議庭的理解。(3)假如依照庭審情況能夠初步推斷合議庭組成人員審理軟件侵權案件有難度的情況下，應當不遲疑地提請人民法院組織知識產(chǎn)權專家和法律專家進行論證，以達到辨析案情，充分講理的目的。(四)代理詞的形成1.軟件侵權案件的審理是一個需要逐步深入，層層剖析的過程，因此，應當結(jié)合事實與理由，負責任地擬訂一份有理、有據(jù)、有節(jié)的代理詞，在案件開庭后判決前，既能夠給合議庭組成人員以深刻印象，也能夠吸引他們認真

17、分析案情，并最終有利于公正判決。2.軟件侵權案件代理詞的形成應當注意把握以下幾個方面的內(nèi)容：(1)緊緊圍繞訴訟請求應當結(jié)合當事人雙方各自觀點和提交的證據(jù)，反復對比、分析、論證，在此基礎上，全面梳理訴前、訴中、訴后的觀點，把注意力重點放在以訴訟請求為中心的事實與理由闡述、講明、論證上。(2)重視軟件著作權的存在與權屬的論證軟件侵權案件中，對方當事人及其代理人往往會千方百計地查找“權利”的瑕疵或“權利人”享有該項著作權的瑕疵，進而以“權利”不受法律愛護或“權利人”不享有該項著作權來抗辯，以“皮之不存，毛之焉附”的反向邏輯來推定侵權行為的不存在。由此，對涉及到軟件著作權的存在與權屬問題，必須予以充分

18、重視，提早做好證據(jù)上的預備，尤其是軟件的獨立開發(fā)過程和獨創(chuàng)性，在代理詞中應結(jié)合證據(jù)一一闡述、論證。(3)注意對侵權行為的描述及其與侵權后果之間因果聯(lián)系的論證在軟件侵權糾紛中，對侵權行為的描述及其與侵權后果之間因果聯(lián)系的論證能夠從四個方面展開：一是，對方當事人確實對“某一軟件”行使了權利;二是，對方當事人對“某一軟件”行使的沒有合法依據(jù);三是，對方當事人行使權利的“某一軟件”的著作權歸屬我方當事人;四是，結(jié)論對方當事人對“某一軟件”行使權利的行為侵害了我方當事人依法享有的軟件著作權。(4)正確把握賠償數(shù)額的合理性和合法性在知識產(chǎn)權糾紛案中，如何確定侵權的損害賠償問題十分敏感，既要幸免當事人無窮期

19、望而擴大賠償請求，承擔過高的訴訟成本;也不能為節(jié)約訴訟成本而降低合法利益的請求權。筆者以為，在確定侵權賠償時至少應當遵循下列原則：一是，依照民法的差不多原則，民事賠償是對損失的賠償。即在能夠計算出權利人實際損失的情況下，按照權利人的實際損失提出賠償請求，因此，還應包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。二是，在權利人實際損失難以計算的情況下，盡可能收集和提交侵權人違法所得的證據(jù);在因客觀緣故不能自行收集的證據(jù)，能夠請求人民法院調(diào)查收集，清查侵權人的違法所得，并按照侵權人的違法所得給予賠償。三是，在權利人實際損失或者侵權人的違法所得都不能確定的情況下，法律規(guī)定“由人民法院依照侵權行為的情節(jié)，判

20、決給予五十萬元以下的賠償?！庇纱?，必須認真地、客觀地闡述侵權行為的存在、侵權后果以及侵權人的主觀過錯，同時應當詳細列舉權利人在軟件開發(fā)過程中的人、財、物的投入，闡述軟件開發(fā)者所付出的艱辛，以便于法官對侵權情節(jié)的客觀推斷和賠償數(shù)額的合理裁量。四是，賠償數(shù)額不應低于軟件許可使用費或者轉(zhuǎn)讓費的合理數(shù)額，否則難以有效扼制侵權行為的蔓延。兩個軟件司法愛護措施的改進多年來，人民法院針對知識產(chǎn)權愛護專業(yè)性強、技術含量高等特點，成立了專門的知識產(chǎn)權審判庭，選配了一批業(yè)務能力強的法官，在審理過程采取了多種形式提高審判水平、保證辦案質(zhì)量，總結(jié)積存了一些審判經(jīng)驗和司法原則。但筆者認為，以下關于訴前證據(jù)保全和侵權損害

21、賠償兩個具體問題的改進，應當有助于更好地體現(xiàn)人民法院軟件侵權訴訟審判活動的公開性、公正性和嚴肅性。(一)關于訴前證據(jù)保全1.應當提高對軟件侵權案件中訴前保全證據(jù)的認識。我國民事訴訟法盡管規(guī)定了“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)?！钡瑫r也規(guī)定了“當事人及其訴訟代理人因客觀緣故不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應當調(diào)查收集。”而且，為了更好實現(xiàn)對知識產(chǎn)權的愛護，依照新修訂的著作權法第五十條和計算機軟件愛護條例第二十七條的規(guī)定，軟件侵權糾紛能夠向人民法院申請訴前證據(jù)保全。應當講，這在立法上是一個巨大的進步，體現(xiàn)了軟件著作權愛護機制的加強，也體現(xiàn)了對軟件開發(fā)者困難

22、智力成果的尊重。但由于軟件著作權侵權行為的隱蔽性和侵權人的利益群體化，權利人及其訴訟代理人調(diào)查取證難度特不大，人民法院的司法審判是軟件著作權人合法權益得到法律保障的差不多途徑和最后一道防線，應當提高對軟件侵權案件中訴前保全證據(jù)的認識，嚴格依法做好軟件侵權糾紛訴前保全證據(jù)工作。2.加強保全人員業(yè)務技術素養(yǎng)和提高設備的專業(yè)化程度。軟件具有技術含量高、表現(xiàn)形式多樣化、固定形式新穎等特征，要做好軟件侵權糾紛的訴前證據(jù)保全工作，不僅要求保全人員具備熟練操作電腦的技能，具有軟件專業(yè)技術的基礎知識和對軟件產(chǎn)品的客觀認知能力;還應當配備與軟件技術進展狀況相適應的新裝備。3.在人民法院不具備相關力量的情況下，能

23、夠托付軟件技術人員進行訴前證據(jù)保全工作;確有必要的，能夠邀請公證機關、工商部門、公安機關等協(xié)作開展訴前證據(jù)保全工作。(二)關于侵權損害賠償1.賠償數(shù)額計算方法的規(guī)范化要求在侵權損害賠償原則性條款確定的情況下，有必要進一步明確規(guī)定侵權損害賠償數(shù)額的計算方法，以幸免自由裁量權的任意擴大。2.懲處性賠償制度的建立如前文所述，由于軟件侵權行為的隱蔽性和侵權人的利益群體化，權利人及其訴訟代理人調(diào)查取證難度特不大，不管是權利人的實際損失依舊侵權人的違法所得都難以準確計算，對被侵權人的賠償往往存在“十賠九不足”的問題，因此，有必要建立懲處性賠償制度。即法院在確定侵權者的經(jīng)濟責任時，除了參照權利人的實際損失、或者侵權人的違法所得、或者人民法院視侵權行為的情節(jié)確定的賠償數(shù)額以外，應當增加判令侵權人承擔