1、公司清算人對(duì)債權(quán)人的義務(wù)作為清算中的公司機(jī)關(guān)，清算人在公司清算中起著主導(dǎo)作用。清算人代表清算中的公司 清理并掌管清算財(cái)產(chǎn)、執(zhí)行清算事務(wù)，享有廣泛的權(quán)力，履行相應(yīng)的義務(wù)，其中包括對(duì)債權(quán) 人履行的義務(wù)。明確清算人對(duì)債權(quán)人承擔(dān)的義務(wù)，是追究清算人對(duì)債權(quán)人承擔(dān)法律責(zé)任的前 提和基礎(chǔ)，有利于加強(qiáng)對(duì)清算程序中債權(quán)人的保護(hù)。一、公司清算人對(duì)債權(quán)人的義務(wù)：直接義務(wù)？間接義務(wù)？如前所述，在清算期間，清算人與清算中公司的關(guān)系準(zhǔn)用董事與公司的關(guān)系。因而，明 確董事對(duì)債權(quán)人的義務(wù)對(duì)研究清算人對(duì)債權(quán)人的義務(wù)具有重要意義。在傳統(tǒng)公司法理論中，無(wú)論依英美法系董事與公司之間存在的信托關(guān)系和代理關(guān)系，還 是依大陸法系董事與公司

2、之間存在的委任關(guān)系，董事均只對(duì)作為信托受益人或本人或委任人 的公司承擔(dān)包括注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)在內(nèi)的各種義務(wù)，即董事僅對(duì)公司本身負(fù)有受信義務(wù)， 而對(duì)公司以外的任何人不負(fù)擔(dān)此種義務(wù)。1隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和公司制度尤其是股東 有限責(zé)任制度的廣泛運(yùn)用，公司債權(quán)人的地位日益惡化，傳統(tǒng)公司法理論已不能對(duì)公司債權(quán) 人提供強(qiáng)有力的保護(hù)，不能適應(yīng)現(xiàn)代公司制度發(fā)展的需要。20世紀(jì)70年代以來(lái)，現(xiàn)代公司 法理論摒棄了這一傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)，轉(zhuǎn)而奉行董事對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)受信義務(wù)的理論。各國(guó)逐漸通 過(guò)判例和立法的方式強(qiáng)化了董事對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)受信義務(wù)，借以從根本上保護(hù)公司債權(quán)人 的合法權(quán)益。然而，在明確董事對(duì)公司債權(quán)人應(yīng)承擔(dān)

3、民事義務(wù)的同時(shí)，對(duì)于董事應(yīng)當(dāng)對(duì)債權(quán)人承擔(dān)直 接的義務(wù)還是間接的義務(wù)這一問(wèn)題，學(xué)者們則眾說(shuō)紛紜，莫衷一是，形成了 “直接義務(wù)說(shuō)” 與“間接義務(wù)說(shuō)”兩種觀點(diǎn)?！爸苯恿x務(wù)說(shuō)”認(rèn)為，董事對(duì)債權(quán)人負(fù)有直接義務(wù)，董事在執(zhí)行職務(wù)的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)考 慮債權(quán)人的利益，如果其違反該義務(wù)給債權(quán)人造成損害的，應(yīng)當(dāng)對(duì)債權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 其直接的理論基礎(chǔ)是，公司是一個(gè)由各種團(tuán)體或成員構(gòu)成的企業(yè)。2董事應(yīng)忠于職守，對(duì)公 司事務(wù)的管理竭盡注意和忠實(shí)的信義義務(wù)，即為“公司利益”而行事。而“公司利益”包括 公司股東的利益、公司雇員的利益、公司債權(quán)人的利益、公司產(chǎn)品的消費(fèi)者的利益，董事在 代表公司從事活動(dòng)或行使自己的權(quán)力時(shí)，必

4、須考慮這些同公司有利害關(guān)系的人的利益。3“沒(méi) 有必要囿于傳統(tǒng)觀點(diǎn)，緊抓住董事只能對(duì)公司直接負(fù)信義義務(wù)不放，其實(shí)，完全可認(rèn)為董事 也可直接對(duì)公司債權(quán)人負(fù)有信義義務(wù)”。4但是董事對(duì)債權(quán)人信義義務(wù)的內(nèi)容與董事對(duì)公司信義義務(wù)有所不同，董事對(duì)公司信義義 務(wù)要求董事應(yīng)為公司利益最大化而努力;而董事對(duì)公司債權(quán)人信義義務(wù)雖然也可說(shuō)董事要為 債權(quán)人利益最大化而行事，但由于債權(quán)人的利益是事先根據(jù)契約規(guī)定了的，故而這種由事先 契約規(guī)定了的義務(wù)的履行即是債權(quán)人的最大利益。同樣，對(duì)于侵權(quán)債權(quán)人而言，因侵權(quán)而得 到的損害賠償即是其最大利益。因此，董事對(duì)公司債權(quán)人的義務(wù)即體現(xiàn)為董事應(yīng)確保債權(quán)人1受信義務(wù)(fiduciary

5、 duties)是一種管理義務(wù)，主要適用于基于“委托一一代理”關(guān)系所發(fā)生的“代理人” 對(duì)“委托人”的管理責(zé)任。在公司中，受信義務(wù)分為兩種具體義務(wù)：一是注意義務(wù)(duties of care)；二是 忠實(shí)義務(wù)(duties of loyalty)o前者是指公司中的管理者應(yīng)當(dāng)以適當(dāng)?shù)淖⒁夤芾砉疽悦鈸p害公司利益；后 者是指公司中的管理者應(yīng)將公司利益置于自己利益之上。(參見(jiàn)施天濤著：公司法論，法律出版社2006 年第2版，第379頁(yè)。)2曹順明著：股份有限公司董事?lián)p害賠償責(zé)任研究，中國(guó)法制出版社2005年版，第307頁(yè)。3張民安著：公司法上的利益平衡，北京大學(xué)出版社2003年版，第141頁(yè)。4曹順明

6、著：股份有限公司董事?lián)p害賠償責(zé)任研究，中國(guó)法制出版社2005年版，第309頁(yè)。債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。5該種學(xué)說(shuō)主要為大陸法系國(guó)家或地區(qū)的立法和少數(shù)英美法判例所采用。如日本公司法 典第429條規(guī)定：“高級(jí)管理人員等就執(zhí)行其職務(wù)存在惡意或重大過(guò)失時(shí)，該高級(jí)管理人 員等承擔(dān)賠償由此對(duì)第三人造成的損害的責(zé)任?！蔽覈?guó)臺(tái)灣公司法第23條第2款規(guī)定： “公司負(fù)責(zé)人6對(duì)于公司業(yè)務(wù)之執(zhí)行，如有違反法令致他人受有損害時(shí)，對(duì)他人應(yīng)與公司負(fù) 連帶賠償之責(zé)”。而依“間接義務(wù)說(shuō)”，董事由于不與公司債權(quán)人發(fā)生直接法律關(guān)系，其當(dāng)然不能對(duì)公司 債權(quán)人負(fù)有直接義務(wù)，但強(qiáng)化董事義務(wù)以加強(qiáng)對(duì)債權(quán)人的保護(hù)又為必需。該觀點(diǎn)以擴(kuò)大“公 司利益”的內(nèi)

7、涵為其理論基礎(chǔ)，通過(guò)將傳統(tǒng)公司法理論中的“公司利益”就是公司股東利益 這一觀點(diǎn)加以修正，導(dǎo)入公司社會(huì)責(zé)任理論，將公司利益視為由股東、債權(quán)人、雇員、甚至 消費(fèi)者等利益團(tuán)體之利益的集合體，將董事看成是公司中各種利益團(tuán)體的受托人，其應(yīng)為公 司中各種利益團(tuán)體服務(wù)。董事在承擔(dān)為維護(hù)公司利益而行為的義務(wù)時(shí)，對(duì)公司股東以外的包 括債權(quán)人在內(nèi)的各種主體承擔(dān)的義務(wù)應(yīng)為間接性的義務(wù)，而不是直接性的義務(wù)，僅通過(guò)公司 這一中介組織對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)信賴(lài)義務(wù)。7因?yàn)?，作為公司的?jīng)營(yíng)管理機(jī)關(guān)，董事是公司的董事，其是公司的受托人或代理人或受 任人而非債權(quán)人的受托人或代理人或受任人，董事與公司債權(quán)人并不發(fā)生直接的權(quán)利義務(wù)關(guān) 系

8、，其與債權(quán)人的行為均是以公司的名義進(jìn)行。因而，其并不直接對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)任何義 務(wù)，除非其行為構(gòu)成侵權(quán)，當(dāng)然由侵權(quán)行為法調(diào)整。8正是由于公司利益包括公司債權(quán)人的 利益，因此，董事在考慮公司債權(quán)人利益之際，其實(shí)就間接地對(duì)公司債權(quán)人負(fù)有信義義務(wù)了。 該種學(xué)說(shuō)主要為英美法系國(guó)家公司法所采納。9筆者認(rèn)為，無(wú)論“直接義務(wù)說(shuō)”還是“間接義務(wù)說(shuō)”，其實(shí)質(zhì)都是將公司視為是一個(gè)由 各種團(tuán)體或成員構(gòu)成的企業(yè)（the company is seen as an enterprise made up of a number of groups of constituencies）， 10均認(rèn)識(shí)到了當(dāng)代公司制度發(fā)展中債

9、權(quán)人地位的不利性和加強(qiáng)對(duì) 其保護(hù)的必要性，都有其存在的合理性，是公司社會(huì)責(zé)任的體現(xiàn)。無(wú)論采“直接義務(wù)說(shuō)”的 大陸法系國(guó)家或地區(qū)，還是采“間接義務(wù)說(shuō)”的英美法系國(guó)家，二者通過(guò)不同的形式，均實(shí) 現(xiàn)了保護(hù)債權(quán)人利益的共同目的，可謂殊途同歸。從清算人的層面分析，與公司董事具有同等法律地位的清算人，在公司清算期間，由于 其執(zhí)行的清算事務(wù)中之重要職責(zé)即為對(duì)債權(quán)人清償債務(wù)，因而，清算人對(duì)債權(quán)人負(fù)有受信義 務(wù)當(dāng)無(wú)疑問(wèn)。但就清算人對(duì)債權(quán)人承擔(dān)的是直接義務(wù)還是間接義務(wù)而言，筆者傾向于采“直 接義務(wù)說(shuō)”，理由如下：（1）清算人對(duì)債權(quán)人負(fù)直接義務(wù)能使法律關(guān)系更為簡(jiǎn)單。由于公司進(jìn)行清算程序清算 完畢后，公司行將消滅，不

10、復(fù)存在。因此，在確立清算人的義務(wù)時(shí)，由其對(duì)債權(quán)人負(fù)直接義 務(wù)，能使追究清算人違反義務(wù)時(shí)的法律關(guān)系更加簡(jiǎn)便，更有效率。但若依清算人對(duì)債權(quán)人僅 承擔(dān)間接義務(wù)，則在清算人違反對(duì)債權(quán)人的義務(wù)時(shí)，只能由公司對(duì)其提起訴訟，然后將清算 人對(duì)公司的賠償再分配給債權(quán)人。而如果由清算人對(duì)債權(quán)人負(fù)直接義務(wù)，則遭受損害的債權(quán) 人則可直接對(duì)違反法定義務(wù)的清算人提起訴訟，獲得相應(yīng)的賠償。無(wú)疑，后者比前者更為簡(jiǎn) 便效率。（2）清算人對(duì)債權(quán)人負(fù)直接義務(wù)能更好的保護(hù)清算中債權(quán)人的利益。如采“間接義務(wù)5曹順明著：股份有限公司董事?lián)p害賠償責(zé)任研究，中國(guó)法制出版社2005年版，第308 頁(yè)。6根據(jù)臺(tái)灣公司法第8條規(guī)定，公司負(fù)責(zé)人包括

11、有限公司、股份有限公司的董事。7張民安著：公司法上的利益平衡，北京大學(xué)出版社2003年版，第141頁(yè)。8曹順明著：股份有限公司董事?lián)p害賠償責(zé)任研究，中國(guó)法制出版社2005年版，第306頁(yè)。9曹順明著：股份有限公司董事?lián)p害賠償責(zé)任研究，中國(guó)法制出版社2005年版，第304頁(yè)。10 Berle and means, Modern Corporation and Private Property, the MacMillan, 1933, pp285-299.說(shuō)”，則清算人違反對(duì)債權(quán)人的義務(wù)時(shí)，由于清算人即清算中公司的代表機(jī)關(guān)，理應(yīng)由其以 公司名義對(duì)侵害人提起賠償訴訟，但其通常不可能代表公司起訴自己

12、，因而其會(huì)消極的怠于 訴訟。這樣，勢(shì)必會(huì)使債權(quán)人的權(quán)利因無(wú)其他法律途徑予以救濟(jì)而遭受侵害，同時(shí)助長(zhǎng)清算 人違反對(duì)債權(quán)人義務(wù)行為的泛濫。這實(shí)則與公司清算債權(quán)人保護(hù)的制度價(jià)值相悖。因此，只 有采“直接義務(wù)說(shuō)”，才能使受害債權(quán)人在遭受侵害（即債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)或不能完全實(shí)現(xiàn)時(shí)） 時(shí)，對(duì)違反義務(wù)的清算人直接提起賠償訴訟，實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利。（3）鑒于我國(guó)在法律傳統(tǒng)上屬于大陸法系，現(xiàn)行公司立法也主要因循大陸法系國(guó)家或 地區(qū)的公司法律制度。11因此，為保證法律體系內(nèi)部邏輯的統(tǒng)一、協(xié)調(diào)，對(duì)清算人對(duì)債權(quán)人 承擔(dān)的義務(wù)宜采“直接義務(wù)說(shuō)”。二、清算人的積極義務(wù)：注意義務(wù)（一）清算人注意義務(wù)概說(shuō)注意義務(wù)，也稱(chēng)善管義務(wù)、勤勉義

13、務(wù)，是指清算人在執(zhí)行清算事務(wù)時(shí)，應(yīng)誠(chéng)信的履行對(duì) 公司清算的職責(zé)，盡到善良管理人的注意義務(wù)，達(dá)到一個(gè)理性之人在相同情況下應(yīng)有的勤勉、 謹(jǐn)慎程度。根據(jù)英國(guó)判例法的規(guī)定，由于擔(dān)任清算人通常是有償?shù)?，法律要求其承?dān)較高的 注意義務(wù)。在關(guān)于英國(guó)與殖民地保險(xiǎn)公司的判例中，法院對(duì)清算人適用了“高標(biāo)準(zhǔn)的審慎和 勤勉”義務(wù)。12如摩根法官在國(guó)內(nèi)和殖民地保險(xiǎn)有限公司（1930）年一案中所說(shuō)：“在 歇業(yè)中，清理人要高度謹(jǐn)慎和勤勉。當(dāng)然，他的服務(wù)是有報(bào)酬的，在需要時(shí)他可隨時(shí)得到律 師和法律顧問(wèn)的幫助。而最重要的是在履行其法定職務(wù)時(shí)，遇到各種嚴(yán)重疑難情況，他有權(quán) 將該案件提交法院并取得法院的指導(dǎo)?！痹摋l規(guī)定必須嚴(yán)格執(zhí)行

14、。一個(gè)清理人即使已經(jīng)征求 過(guò)法院的意見(jiàn)，如沒(méi)有盡到其職責(zé)，仍可判為失職。13大陸法系國(guó)家或地區(qū)對(duì)清算人注意義務(wù)的立法規(guī)定存在兩種模式。一是普通人的注意義 務(wù)。如日本公司法典第487條、第653條規(guī)定：“清算人就執(zhí)行其職務(wù)有惡意或重大過(guò) 失時(shí)，該清算人負(fù)由此對(duì)第三人造成的損害賠償責(zé)任?！蔽覈?guó)臺(tái)灣公司法第95條規(guī)定， 清算人處理職務(wù)，有故意或重大過(guò)失時(shí)，應(yīng)對(duì)第三人負(fù)連帶賠償責(zé)任。由清算人對(duì)債權(quán)人承 擔(dān)賠償責(zé)任的主觀“重大過(guò)失”要件可推知，清算人的注意義務(wù)為普通人的注意義務(wù)。另一 是善良管理人的注意義務(wù)。如德國(guó)有限責(zé)任公司法第71條和第43條第1款及德國(guó)股 份法第93條第1款、第2款規(guī)定，清算人在執(zhí)

15、行清算事務(wù)范圍內(nèi)，“必須盡到一正派商人 應(yīng)當(dāng)盡到的注意”的義務(wù)。這種注意義務(wù)程度較高，是以“專(zhuān)家”的注意為標(biāo)準(zhǔn)，且其注意 義務(wù)是絕對(duì)義務(wù)，不能以公司章程減輕其違反義務(wù)的責(zé)任。14瑞士債法典第754條第2 款規(guī)定：“因故意或過(guò)失不履行其法定的或者由公司章程規(guī)定的職責(zé)的清算人，應(yīng)當(dāng)向被解 散的公司及其股東和債權(quán)人負(fù)賠償責(zé)任。”比較而言，筆者認(rèn)為，善良管理人的注意義務(wù)即“故意或過(guò)失”立法例更有利于督促清 算人積極依法履行其清算義務(wù)，保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益。由于清算人的工作規(guī)則和職權(quán)范圍 一般由法律明文規(guī)定，清算程序須嚴(yán)格依法定程序進(jìn)行，清算人依據(jù)自己的主觀判斷做出的 決定甚少（如為清算必須而履行的合同

16、）。從清算事務(wù)的特征分析，清算人在公司清算期間， 須竭盡最大注意，保全公司財(cái)產(chǎn)，保護(hù)債權(quán)人等利益主體之合法權(quán)益不受侵害?！吧屏脊芾?人注意義務(wù)”對(duì)清算人而言，并不是社會(huì)上普通人作為一般事務(wù)處理的注意義務(wù)，而應(yīng)考慮11如公司法的立法架構(gòu)、邏輯體系、公司類(lèi)型、公司章程的形式、公司資本制度、公司治理制度等。英丹尼斯吉南著：公司法，朱羿錕等譯，法律出版社2005年版，第485頁(yè)。英REG佩林斯、A杰弗里斯著：英國(guó)公司法，公司法翻譯小組譯，上海翻譯出版公司1984 年版，第402頁(yè)。日前田庸著：公司法入門(mén)第2版，有斐閣，第203頁(yè)。（轉(zhuǎn)引自梅慎實(shí)著：現(xiàn)代公司機(jī)關(guān)權(quán)力構(gòu)造 論，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年

17、修訂版，第373頁(yè)。）此與董事的注意義務(wù)可以公司章程排除或股東會(huì)減 輕或免除有所不同。清算事務(wù)的專(zhuān)業(yè)性質(zhì)，理解為按照社會(huì)通常觀念要求的處于清算人地位的善良管理人的注意 義務(wù)。只要清算人違反了法定的清算程序和應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。故 應(yīng)對(duì)其課以善良管理人的注意義務(wù)而非普通人的注意義務(wù)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)有學(xué)者也對(duì)我國(guó)臺(tái)灣公司法第95條“清算人應(yīng)以善良管理人之注意處理職務(wù)，倘有怠忽而致公司發(fā)生 損害時(shí)，應(yīng)對(duì)公司負(fù)連帶賠償責(zé)任；其有故意或重大過(guò)失時(shí)，并應(yīng)對(duì)第三人負(fù)連帶賠償責(zé)任” 之規(guī)定作出了檢討，認(rèn)為該條規(guī)定與公司法第一章總則之第23條“公司負(fù)責(zé)人應(yīng)忠實(shí)執(zhí)行 業(yè)務(wù)并盡善良管理人之注意義務(wù)

18、，公司負(fù)責(zé)人對(duì)與公司業(yè)務(wù)之執(zhí)行，如有違反法令致他 人受有損害時(shí)，對(duì)他人應(yīng)與公司負(fù)連帶賠償責(zé)任”之規(guī)定相左，實(shí)為減輕清算人責(zé)任，對(duì)債 權(quán)人不利之規(guī)定，應(yīng)予刪除。15（二）清算人注意義務(wù)的具體內(nèi)容參照上述各國(guó)或地區(qū)關(guān)于董事注意義務(wù)及清算人職責(zé)的有關(guān)立法規(guī)定，筆者認(rèn)為，清算 人在清算中對(duì)債權(quán)人承擔(dān)的注意義務(wù)主要包括以下內(nèi)容。1、保管清查財(cái)產(chǎn)并制作相關(guān)表冊(cè)并告知債權(quán)人。清算人就任后，應(yīng)立即清查公司財(cái)產(chǎn)， 掌握公司財(cái)務(wù)現(xiàn)狀。在表現(xiàn)形式上，清算人清查公司財(cái)產(chǎn)的結(jié)果應(yīng)當(dāng)以資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清 單的形式表現(xiàn)。各國(guó)或地區(qū)立法均規(guī)定清算人有制作資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單的義務(wù)。16日 本公司法典第562條和我國(guó)臺(tái)灣公司法

19、第344條還規(guī)定，在特別清算的場(chǎng)合，清算人 應(yīng)在結(jié)束對(duì)公司財(cái)產(chǎn)現(xiàn)狀的調(diào)查并制作資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單后，及時(shí)召集債權(quán)人會(huì)議向其 報(bào)告其要旨，并就有關(guān)清算的實(shí)行方針及預(yù)測(cè)陳述意見(jiàn)。英國(guó)破產(chǎn)法第170條規(guī)定，清 算人應(yīng)報(bào)送、交付或制作任何報(bào)表、賬簿或其他文件，否則法院可經(jīng)任何債權(quán)人或責(zé)任分?jǐn)?人（即公司成員、股東一一筆者注）或公司注冊(cè)官申請(qǐng)，作出命令指示清算人在命令限定的 時(shí)間內(nèi)糾正錯(cuò)誤。德國(guó)股份法第270條規(guī)定更為具體，在清算開(kāi)始時(shí)，清算人要提交一 份（開(kāi)始時(shí)的）資產(chǎn)負(fù)債表和一份說(shuō)明開(kāi)始時(shí)的資產(chǎn)負(fù)債表的報(bào)告，以及在那年的結(jié)束時(shí)， 要提交一份年度賬目和一份情況報(bào)告。172、通知公告?zhèn)鶛?quán)人并對(duì)債權(quán)進(jìn)行

20、登記。由于公司清算事由多為公司或股東自愿提起或 因公司違法被強(qiáng)制解散進(jìn)行，因而債權(quán)人作為外部人處于信息弱勢(shì)地位。因此，一旦清算程 序開(kāi)始，為保證債權(quán)人及時(shí)申報(bào)登記債權(quán)，最終實(shí)現(xiàn)債權(quán)之清償，清算人應(yīng)履行通知公告?zhèn)?權(quán)人的注意義務(wù)。3、清償債務(wù)。對(duì)債權(quán)人進(jìn)行清償是清算人最主要的注意義務(wù)。清算人以公司財(cái)產(chǎn)清償 公司債務(wù)應(yīng)在債權(quán)申報(bào)期間屆滿(mǎn)后，依清算方案進(jìn)行。但在債權(quán)申報(bào)期間內(nèi)，禁止清算人清 償債權(quán)。如日本公司法典第500條、韓國(guó)商法第536條均規(guī)定了在債權(quán)申報(bào)期間， 公司（清算人）不得對(duì)債權(quán)人進(jìn)行清償。其法理基礎(chǔ)在于，公司清算雖因破產(chǎn)以外之事由展 開(kāi)，然而公司財(cái)產(chǎn)有可能不足以清償全部債務(wù)，為了公平保

21、護(hù)所有債權(quán)人獲得清償，“以避 免于清算中發(fā)現(xiàn)法人之財(cái)產(chǎn)不足清償其債務(wù)而受破產(chǎn)宣告時(shí)，破產(chǎn)管理人對(duì)于已清償及分配 于歸屬權(quán)利人之法人財(cái)團(tuán)，有再度取回之不便或不能”，18是故立法作出如此規(guī)定。4、提起破產(chǎn)清算程序。從各國(guó)或地區(qū)立法觀察，當(dāng)公司在清算中出現(xiàn)財(cái)產(chǎn)不能清償債 務(wù)的情形時(shí)，清算人應(yīng)盡提起破產(chǎn)清算的義務(wù)。筆者認(rèn)為，這是清算人對(duì)債權(quán)人注意義務(wù)的 重要體現(xiàn)。如德國(guó)有限責(zé)任公司法第64條如此規(guī)定：“（1）如公司無(wú)支付能力，則業(yè)務(wù) 執(zhí)行人必須無(wú)過(guò)錯(cuò)性拖延地、最遲于無(wú)支付能力情形出現(xiàn)后3周內(nèi)提出開(kāi)始破產(chǎn)程序或法院 和解程序的申請(qǐng)。如果業(yè)務(wù)執(zhí)行人以正派商人應(yīng)盡之注意督促開(kāi)始法院和解程序，即 不為過(guò)錯(cuò)性拖

22、延提出申請(qǐng)。（2）業(yè)務(wù)執(zhí)行人對(duì)公司在無(wú)支付能力情形出現(xiàn)后或在確定資不抵15柯芳枝著：公司法論，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第122頁(yè)。16參見(jiàn)德國(guó)有限責(zé)任公司法第41條（1）款、德國(guó)股份法第270條；瑞士債法典第742條；日 本公司法典第492條、第658條；韓國(guó)商法第542條第2款；臺(tái)灣公司法第87條第1款。17卞耀武主編：當(dāng)代外國(guó)公司法，法律出版社1995年版，第225頁(yè)。18史尚寬著：民法總論，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第204頁(yè)。債后支出的款項(xiàng)承擔(dān)賠償義務(wù)。此規(guī)定不適用于在上述時(shí)刻之后，符合正派商人應(yīng)盡之注意 而為之支付”。日本公司法典第484、656條規(guī)定，清算股份公司或持

23、份公司的財(cái)產(chǎn)顯著 不足以徹底清償債務(wù)時(shí)，清算人必須立即申請(qǐng)開(kāi)始破產(chǎn)程序。清算人在公司收到開(kāi)始破產(chǎn)程 序的決定的場(chǎng)合，由破產(chǎn)管理人交接其事務(wù)時(shí)，視為其任務(wù)已終了。如存在公司已向債權(quán)人 支付，或向股東分配的財(cái)產(chǎn)時(shí)，破產(chǎn)管理人可以收回之。我國(guó)臺(tái)灣公司法第89條規(guī)定， 公司財(cái)產(chǎn)不足清償其債務(wù)時(shí)，清算人應(yīng)即聲請(qǐng)宣告破產(chǎn)。5、清算結(jié)束后制作清算報(bào)告，申請(qǐng)注銷(xiāo)公司登記并保存相應(yīng)賬簿以備債權(quán)人查閱。各 國(guó)或地區(qū)立法均規(guī)定，公司清算結(jié)束后，清算人應(yīng)制作清算報(bào)告，向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)注銷(xiāo) 公司登記，并保存公司賬簿及與公司營(yíng)業(yè)和清算相關(guān)的重要資料（保存期一般為10年），19 債權(quán)人等利害關(guān)系人可向法院申請(qǐng)并經(jīng)法院許可

24、查閱這些賬簿和文件資料。三、清算人的消極義務(wù)：忠實(shí)義務(wù)（一）清算人忠實(shí)義務(wù)概說(shuō)忠實(shí)義務(wù)是指清算人在執(zhí)行公司清算事務(wù)時(shí)，負(fù)有忠于職守，殫精竭慮，不得利用職權(quán) 謀取個(gè)人利益的義務(wù)。從各國(guó)公司法對(duì)董事忠實(shí)義務(wù)的規(guī)制來(lái)看，董事的忠實(shí)義務(wù)主要集中 表現(xiàn)為董事對(duì)公司財(cái)產(chǎn)的維護(hù)。而從清算人的角度分析，由于公司財(cái)產(chǎn)是債權(quán)人債權(quán)得以清 償?shù)奈┮换A(chǔ)，如果清算人在清算期間違反忠實(shí)義務(wù)，給公司財(cái)產(chǎn)造成損害，將直接影響債 權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)，尤其在公司債務(wù)超過(guò)公司資產(chǎn)有不實(shí)之嫌的特別清算場(chǎng)合。在英國(guó)，清理人應(yīng)由無(wú)利害關(guān)系人充當(dāng)，而不應(yīng)選擇與公司董事會(huì)有密切關(guān)系的人充當(dāng)， 特別是董事會(huì)處理公司事務(wù)的行為需要調(diào)查，或者有人身

25、兼兩個(gè)權(quán)益相沖突公司的清理人 時(shí)。由于要求清理人的行為完全公正無(wú)私，因此，應(yīng)該避免職務(wù)和權(quán)益之間的任何沖突。否 則，其就有可能承擔(dān)濫用職權(quán)的責(zé)任。20在德國(guó)、日本、臺(tái)灣等大陸法系國(guó)家或地區(qū)，同注 意義務(wù)一樣，法律一般也不對(duì)清算人的忠實(shí)義務(wù)作出具體規(guī)定，而是準(zhǔn)用董事忠實(shí)義務(wù)的規(guī) 定。（二）清算人忠實(shí)義務(wù)的具體內(nèi)容1、不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司清算財(cái)產(chǎn)。2、不得挪用公司資金，也不得將公司資金以清算人的個(gè)人名義或者他人名義開(kāi)立帳戶(hù) 存儲(chǔ)。挪用或者以個(gè)人名義存儲(chǔ)公司資金，是對(duì)公司清算財(cái)產(chǎn)的公然侵犯，必將損害公司和 債權(quán)人的利益，應(yīng)當(dāng)禁止。3、不得將公司資金借貸給他人。借貸資金給

26、他人將導(dǎo)致公司財(cái)產(chǎn)損失，有害于公司和 債權(quán)人利益，更超出了公司清算的目的范圍，與清算人應(yīng)在清算目的范圍內(nèi)執(zhí)行清算事務(wù)的 基本原則相背離，應(yīng)當(dāng)禁止。4、不得將公司資產(chǎn)為他人提供擔(dān)保。與將公司資金借貸他人同理，清算人將公司資產(chǎn) 為他人債務(wù)提供擔(dān)保超越了公司清算的目的范圍，應(yīng)當(dāng)禁止。此外，清算人如為原無(wú)財(cái)產(chǎn)擔(dān) 保的公司債權(quán)人以公司清算財(cái)產(chǎn)為其提供擔(dān)保，可能損害其他債權(quán)人利益，違背公平執(zhí)行清 算事務(wù)的原則，應(yīng)當(dāng)禁止。5、不得從事與公司存有利益沖突的自我交易。在清算期間，自我交易主要是指在清算 財(cái)產(chǎn)變現(xiàn)的場(chǎng)合，清算人從公司購(gòu)買(mǎi)清算財(cái)產(chǎn)的交易。作為清算事務(wù)的執(zhí)行人，清算人購(gòu)買(mǎi) 清算財(cái)產(chǎn)會(huì)存在嚴(yán)重的利益沖突

27、，可能對(duì)公司利益造成損害，因而不具有當(dāng)然的合法性。法 國(guó)商事公司法對(duì)清算人的自我交易持嚴(yán)格禁止態(tài)度。該法第395條規(guī)定，“禁止將清算中 的公司的全部或部分資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給清算人或其雇員或他們的配偶、直系尊親屬或直系卑親屬?！?9參見(jiàn)德國(guó)股份法第273條；德國(guó)有限責(zé)任公司法第74條；日本公司法典第507條、第508 條、第667條、第672條；瑞士債法典第746條、第747條；臺(tái)灣公司法第331條、第332條。20 英R-E-G佩林斯、A杰弗里斯著：英國(guó)公司法，公司法翻譯小組譯，上海翻譯出版公司1984 年版，第400401頁(yè)。而德國(guó)、意大利、日本、韓國(guó)等國(guó)立法對(duì)清算人的自我交易則持有與董事和公司交易

28、相同的 原則禁止態(tài)度。依日本公司法典第482條第4款、第356條第1款規(guī)定，清算人與清算 公司之間利益沖突交易，須經(jīng)股東大會(huì)公開(kāi)有關(guān)交易的重要事實(shí)，并得到其承認(rèn)。6、不得在債務(wù)清償前將剩余財(cái)產(chǎn)對(duì)股東進(jìn)行分配。為保護(hù)債權(quán)人在清算中的清償利益， 各國(guó)立法對(duì)清算財(cái)產(chǎn)的分配順序均有嚴(yán)格的規(guī)定，21即在公司債務(wù)清償完畢之前，原則上不 得將剩余財(cái)產(chǎn)分配于股東。如德國(guó)有限責(zé)任公司法第73條（清償債務(wù)先于財(cái)產(chǎn)分配） 第1款和第3款規(guī)定，分配不得在對(duì)公司的債務(wù)予以清償或提供擔(dān)保之前進(jìn)行，也不得于在 公開(kāi)報(bào)紙上第3次催告?zhèn)鶛?quán)人（第65條第（2）款）之日起1年期滿(mǎn)之前進(jìn)行。違背上 述規(guī)定行事的清算人，對(duì)已分配的款項(xiàng)

29、承擔(dān)連帶賠償義務(wù)。日本公司法典第502條、第 664條規(guī)定，清算公司非在清償公司債務(wù)后，不得向股東分配其財(cái)產(chǎn)，但為清償與就存在與 否或金額發(fā)生爭(zhēng)議的債權(quán)相關(guān)的債務(wù)而保留了認(rèn)為必要的財(cái)產(chǎn)時(shí)，不在此限。此外，美國(guó)、 韓國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公司立法也對(duì)此做出了相應(yīng)的規(guī)定。22值得注意的是，由于清算中公司原則上已無(wú)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的行為能力，故清算人不承擔(dān) 董事應(yīng)盡的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)。如依德國(guó)股份法第268條第3款、第88條規(guī)定，競(jìng)業(yè)禁止 不適用于清算人。依日本公司法典第491條規(guī)定，有關(guān)董事競(jìng)業(yè)禁止的規(guī)定不適用于清 算人。清算人不承擔(dān)競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的理論依據(jù)在于：公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)自解散時(shí)起，除為 清算所必須而進(jìn)

30、行者外，已經(jīng)停止，因此，競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)存在的基礎(chǔ)已經(jīng)喪失或已基本喪失； 清算人所執(zhí)行的是以消滅公司為目的的清算活動(dòng)，而不是以公司存續(xù)為前提的營(yíng)利性商事活 動(dòng)。這也是為何清算人的義務(wù)是準(zhǔn)用而非適用董事義務(wù)的原因。因此，立法和理論普遍認(rèn)為 清算人不承擔(dān)競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，即使清算公司“為了結(jié)現(xiàn)務(wù)及便利清算之目的暫時(shí)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)”， 23也不例外。四、我國(guó)公司清算人對(duì)債權(quán)人的義務(wù)的立法檢討與完善從總體上看，我國(guó)2005年公司法對(duì)清算人的義務(wù)（其中包含對(duì)債權(quán)人承擔(dān)的義務(wù)） 并未作出全面系統(tǒng)的規(guī)定，也未如域外立法一樣作出清算人準(zhǔn)用董事義務(wù)的立法規(guī)定，立法 存有不足。從清算人對(duì)債權(quán)人的注意義務(wù)層面分析，我國(guó)2005年公司法第185條至第190條 對(duì)清算人對(duì)債權(quán)人承擔(dān)的具體注意義務(wù)做出了如下規(guī)定：清理保管公司財(cái)產(chǎn)；通知、公告?zhèn)?權(quán)人；對(duì)債權(quán)人進(jìn)行清償；制作資產(chǎn)負(fù)債表與財(cái)產(chǎn)清單及制定清算方案；提起破產(chǎn)清算程序 等。應(yīng)該承認(rèn)，我國(guó)2005年公司法對(duì)清算人對(duì)債權(quán)人的具體注意義務(wù)作出了較為詳細(xì) 的規(guī)定，值得肯定。但是，盡管從2005年公司法第190條第3款“清算組成員因故意或者重大過(guò)失給 公司或者債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”的規(guī)定中可以推導(dǎo)出清算人在執(zhí)行清算事 務(wù)時(shí)應(yīng)對(duì)公司和債權(quán)人盡到一定的注意義務(wù)，但相比域外清算人一般性注