1、第一章 擔保法緒論第一節(jié) 擔保法概述第二節(jié) 擔保的含義和方式第三節(jié) 擔保的設立與效力第四節(jié) 反擔保第五節(jié) 對外擔保關鍵術語擔保法 擔保 反擔保 對外擔保第一節(jié) 擔保法概述一、擔保法的概念擔保法有實質意義上的擔保法與形式意義上的擔保法之分。從形式意義上說，擔保法是指以擔保法命名的法律；從實質意義上說，擔保法是指調整擔保關系的法律規(guī)范的總稱。擔保法又有普通擔保法與特別擔保法之分。普通擔保法是指民法或擔保法中規(guī)定的擔保制度。特別擔保法是指其他特別法中規(guī)定的擔保制度。 二、擔保法的適用范圍擔保法的適用范圍是指擔保法所規(guī)定的擔保方式所能適用的領域。擔保法第2條、第5條最高人民法院關于適用中華人民共和國擔

2、保法若干問題的解釋（以下簡稱擔保法解釋）第1條三、擔保法的地位擔保法的立法模式有以下兩種：一是在民法典中規(guī)定擔保問題，這是絕大多數國家所采納的立法模式。二是通過制定單獨的擔保法規(guī)定擔保問題，即制定專門調整擔保關系的法律。四、擔保法的意義（一）擔保法有利于保障債權的實現（二）擔保法有利于促進資金融通和商品流通（三）擔保法有利于發(fā)展市場經濟五、擔保法的原則擔保法的基本原則是制定、解釋、執(zhí)行擔保法的出發(fā)點和依據，是當事人從事擔保活動應當遵循的基本規(guī)則。（一）平等原則擔保法的平等原則，是指在擔?；顒又挟斒氯说姆傻匚灰宦善降取Ｖ饕憩F在以下幾個方面：（1）民事主體的擔保權利能力平等。（2）在具體擔保法

3、律關系中的地位平等。（3）擔?；顒拥漠斒氯似降鹊貐f(xié)商在擔保活動中的權利義務。（4）擔?；顒拥漠斒氯说暮戏嘁嫫降鹊厥芊杀Ｗo。 （二）自愿原則擔保法的自愿原則，是指在擔?；顒又挟斒氯送耆凑兆约旱囊庠敢婪ㄗ灾鞯貨Q定擔保的有關事項。在擔保法上，自愿原則主要表現在以下幾個方面：（1）當事人有是否設定擔保的自由（2）當事人有選擇擔保相對人的自由（3）當事人有決定擔保內容的自由（4）當事人有選擇擔保方式的自由（三）公平原則 擔保法的公平原則，是指在擔?；顒又挟斒氯藨陨鐣J的公平正義觀念指導自己的行為，有關機關也應當以公平正義觀點協(xié)調當事人之間的利益關系。在擔保法上，公平原則主要體現以下幾個方面：（

4、1）擔保的設定要遵循公平原則（2）擔保權的行使要遵循公平原則（3）擔?；顒又械呢熑纬袚裱皆瓌t（四）誠實信用原則擔保法的誠實信用原則，是指當事人在擔保活動中應誠實，守信用，善意、正當地行使權利和履行義務。在擔保法中，誠實信用原則主要體現如下幾個方面：（1）擔保的設定應遵循誠實信用原則（2）擔保權的行使應遵循誠實信用原則 第二節(jié) 擔保的含義和方式一、擔保的含義和特點（一）擔保的含義在民法上，擔保主要有兩種含義：一是指對某一事項的保證；二是指對債務履行的保證，即債的擔保。債的擔保又有一般擔保和特別擔保之分。（二）擔保的特點擔保具有如下三個主要特點：1.特定性2.效力補充性3.從屬性二、擔保方

5、式的概念和分類（一）擔保方式的概念擔保方式又稱為擔保方法，是指擔保人用以擔保債權的方法和手段。從擔保法和物權法的規(guī)定看，我國實行了擔保方式的法定主義，因此，擔保方式具有法定性的特點。所謂法定性，就是指擔保方式是由法律直接規(guī)定的，而不是由當事人任意決定的。 二、擔保方式的概念和分類（二）擔保方式的分類1.典型擔保與非典型擔保根據法律上規(guī)定的適用與類型化的程度，擔?？煞值湫蛽Ｅc非典型擔保。典型擔保典型擔保又可稱為規(guī)則擔保，是指法律上明確規(guī)定的、規(guī)則明確的擔保方式。非典型擔保非典型擔保又可稱為非規(guī)則擔保，是指法律上未明確規(guī)定為擔保、不具有典型意義的擔保方式。 二、擔保方式的概念和分類2.約定擔保與

6、法定擔保根據擔保的發(fā)生根據，擔?？煞譃榧s定擔保和法定擔保。約定擔保約定擔保又稱為意定擔保，是指由當事人雙方自行設定的擔保。法定擔保法定擔保是指由法律直接規(guī)定產生的，而不是由當事人約定產生的擔保。二、擔保方式的概念和分類3.人的擔保與物的擔保、金錢擔保根據用于擔保的標的，擔?？煞譃槿说膿Ｅc物的擔保、金錢擔保。人的擔保人的擔保又稱信用擔保，是指擔保人以其信用所提供的擔保。物的擔保物的擔保是指擔保人以其特定的財產所提供的擔保。金錢擔保金錢擔保是指擔保人以其金錢所提供的擔保。 二、擔保方式的概念和分類4.單一擔保與混合擔保根據擔保方式的種類，擔?？煞譃閱我粨Ｅc混合擔保。單一擔保是指由一種擔保方式所

7、擔保的擔保。混合擔保是指由兩個以上擔保方式提供的擔保。二、擔保方式的概念和分類5.單獨擔保與共同擔保根據擔保人的人數或擔保物的數量，擔?？煞譃閱为殦Ｅc共同擔保。單獨擔保是指擔保人為一人或擔保物為一物的擔保。共同擔保是指擔保人為二人以上或擔保物為二物以上的擔保。二、擔保方式的概念和分類6.本人擔保與他人擔保根據擔保的擔保人，擔?？煞譃楸救藫Ｅc他人擔保。本人擔保是指由債務人本人作為擔保人的擔保。他人擔保是指由債務人之外的第三人作為擔保人的擔保。第三節(jié) 擔保的設立與效力一、擔保的設立擔保的設立是指當事人通過協(xié)商設定擔保關系。如前所述，擔保有約定擔保與法定擔保之分。法定擔保無須當事人設定，而約定擔

8、保須由當事人在平等、自愿的基礎上設立。當事人協(xié)商設立擔保的過程，也就是擔保的設定過程。（一）擔保合同的訂立1擔保合同的當事人在擔保合同中，當事人雙方是擔保權人和擔保人。擔保權人是在擔保合同中享有擔保權利的一方。擔保權人只能是主債的債權人。擔保人是為主債權提供擔保，承擔擔保責任的一方。2擔保合同的訂立程序擔保合同如同其他合同一樣，其訂立要經過要約和承諾兩個階段。 （一）擔保合同的訂立3擔保合同的內容和形式 一般說來，擔保合同應當具備以下主要條款：（1）擔保合同的當事人；（2）擔保方式，如保證擔保、抵押擔保、質押擔保等；（3）被擔保的主債權及其范圍；（4）債務人履行債務的期限；（5）擔保人的擔保責

9、任；（6）當事人認為需要約定的其他有關事項。從擔保法的規(guī)定來看，擔保合同如保證合同、抵押合同、質押合同、定金合同應當采用書面形式。（二）擔保合同的有效條件 1當事人具有相應的民事行為能力2當事人的意思表示真實公司在經營活動中可以以自己的財產為他人提供擔保。關于擔保的表述中，下列哪一選項是正確的？（司法考試題）A公司經理可以決定為本公司的客戶提供擔保B公司董事長可以決定為本公司的客戶提供擔保C公司董事會可以決定為本公司的股東提供擔保D公司股東會可以決定為本公司的股東提供擔保解析：本題的考點是公司的擔保能力。依公司法第16條規(guī)定，公司為他人提供擔保的，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大

10、會決議；公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。因此，答案應為D項。（二）擔保合同的有效條件 3不違反法律或社會公共利益（三）擔保合同的無效及后果1主合同有效而擔保合同無效擔保法第5條第2款規(guī)定：“擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。”擔保法解釋第7條規(guī)定：“主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一?！保ㄈ：贤臒o效及后果2擔保合同因主合同無效而無效擔保法解釋

11、第8條規(guī)定：“主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一?！币罁７ń忉尩?條第1款規(guī)定，在擔保人因無效擔保合同向債權人承擔民事責任后，有權向債務人追償，或者在承擔賠償責任的范圍內，要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任。 二、擔保的效力 擔保的效力是指在擔保成立后所發(fā)生的法律后果。在約定擔保的情況下，擔保合同成立并生效，擔保即為成立。在法定擔保的情況下，只要具備了法律所規(guī)定的條件，擔保即為成立。擔保成立后，擔保對擔保權人、擔保人、被擔保人均會發(fā)生一定的效力。（一）擔保對擔保權人的效力擔保成立后，

12、擔保對于擔保權人的效力主要體現為擔保權人取得擔保權。所謂擔保權，是指擔保權人所享有的請求擔保人或以擔保物清償其債權的權利。在擔保中，擔保權可以從以下幾個方面理解：第一，擔保權是為擔保主權利而存在的從權利。第二，擔保權的行使須具備法律所規(guī)定的條件。第三，擔保權的性質因擔保方式的不同而不同。（二）擔保對擔保人的效力擔保成立后，擔保對于擔保人主要發(fā)生如下兩個方面的效力：第一，擔保人承擔擔保責任。擔保責任又稱擔保義務，是指擔保人所承擔的清償擔保權人的債權的責任。第二，第三人充當擔保人時，擔保人在承擔了擔保責任后，對主債務人享有追償權。 （三）擔保對被擔保人的效力擔保成立后，擔保對于被擔保人而言，是對主

13、債的效力的加強和補充，并不減輕或削弱被擔保人的債務。因此，被擔保人作為主債的債務人仍應向債權人履行自己的債務。如果被擔保人履行了自己的債務，擔保人的擔保責任則不會發(fā)生。因此，被擔保人不履行債務，是擔保責任發(fā)生的基本條件。如前所述，第三人為擔保人的，在其承擔擔保責任后，擔保人對被擔保人享有追償權。相應地，被擔保人負有向擔保人返還的義務，就擔保人代其清償的債權額向擔保人償還之。第四節(jié) 反擔保一、反擔保的概念和特點 反擔保是指債務人或第三人為確保擔保人承擔擔保責任后實現對主債務人的追償權而設定的擔保。反擔保也是一種擔保，但與擔保相比，反擔保具有如下特點：第一，反擔保以擔保的存在為前提。第二，反擔保中

14、的債權人是為債務人提供擔保的第三人。第三，反擔保所保障的對象是擔保人對債務人的追償權。二、反擔保的意義 反擔保也是一種擔保的方式，因此，反擔保亦具有促進資金融通和商品流通、保障債權實現的意義。但反擔保與擔保相比，又具有特殊的意義，這主要體現在兩個方面：一方面，反擔保有利于維護擔保人的利益。另一方面，反擔保有利于促進擔保關系設立。 三、反擔保的方式擔保法解釋第2條第2款規(guī)定：“反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者質押，也可以是其他人提供的保證、抵押或者質押。”首先，留置、定金不能作為反擔保方式。再次，抵押、質押可以作為反擔保方式?！緦W術爭鳴】第一種觀點認為，反擔保方式有保證、抵押、質押、留置和定

15、金。第二種觀點認為，反擔保方式只有保證、抵押和質押。第三種觀點認為，反擔保只能在原擔保為保證、抵押和質押的情況下，由債務人就自己的財產設立抵押或質押甚至定金的擔保方式。四、反擔保與擔保的區(qū)別反擔保與擔保雖然都屬于擔保的范疇，但二者因設定的目的不同而存在諸多差別，主要體現在以下幾個方面：第一，兩者擔保的對象不同。第二，兩者的當事人不同。第三，兩者的擔保方式不同。第四，兩者的擔保責任承擔條件不同。第五，兩者的適用范圍不同。第五節(jié) 對外擔保一、對外擔保的概念和特點對外擔保又稱為涉外擔保，是指中國境內機構（境內外資金融機構除外，以下簡稱擔保人）以保函、備用信用證、本票、匯票等形式出具對外保證，以法律所

16、規(guī)定的財產或權利對外抵押或者質押，向中國境外機構或者境內的外資金融機構（債權人或者受益人，以下統(tǒng)稱受益人）承諾，當債務人（以下稱被擔保人）未按照合同約定償付債務時，由擔保人履行義務或者由受益人依法將抵押物、質物拍賣、變賣的價款優(yōu)先受償的行為。 一、對外擔保的概念和特點與對內擔保相比，對外擔保具有如下特點：（一）對外擔保是中國境內機構對境外機構提供的擔保（二）對外擔保的適用受到嚴格限制（三）對外擔保須經主管部門審批二、對外擔保的方式依境內機構對外擔保管理辦法的規(guī)定，對外擔保的方式可以是保證、抵押和質押，即對外保證、對外抵押和對外質押，但不能是留置、定金。三、對外擔保的適用范圍依境內機構對外擔保管

17、理辦法第2條及境內機構對外擔保管理辦法實施細則第5條規(guī)定，對外擔保的適用范圍包括以下五個方面：一是融資擔保二是融資租賃擔保三是補償貿易項下的擔保四是境外工程承包中的擔保五是其他具有對外債務性質的擔保四、對外擔保的設立（一）對外擔保的當事人依境內機構對外擔保管理辦法實施細則第6條規(guī)定，對外擔保的當事人包括擔保人、被擔保人、受益人。（二）對外擔保合同 對外擔保書面合同可以是當事人之間單獨訂立的合同，也可以是主合同中的擔保條款。 （三）無效對外擔保合同依境內機構對外擔保管理辦法及境內機構對外擔保管理辦法實施細則的規(guī)定精神，擔保法解釋第6條規(guī)定，有下列情形之一的，對外擔保合同無效：（1）未經國家有關主

18、管部門批準或登記對外擔保的；（2）未經國家有關主管部門批準或登記，為境外機構向境內債權人提供擔保的；（3）為外商投資企業(yè)注冊資本、外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對外債務提供擔保的；（4）無權經營外匯擔保業(yè)務的金融機構、無外匯收入的非金融性質的企業(yè)法人提供外匯擔保的；（5）主合同變更或者債權人將對外擔保合同項下的權利轉讓，未經擔保人同意和國家有關主管部門批準的，擔保人不再承擔擔保責任，但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。五、對外擔保的審批在對外擔保中，只能經過主管部門批準后，擔保人才能提供對外擔保。擔保人未經批準擅自出具對外擔保的，對外擔保無效。問題與思考1擔保法的基本原則有哪些？2擔保具有哪些特點？3

19、試述擔保的設立。4擔保有哪些效力？5反擔保與擔保有何區(qū)別？6試述對外擔保的特點和適用范圍。案例分析2000年4月30日，甲銀行與乙廠、丙鄉(xiāng)人民政府簽訂了保證擔保借款合同。合同約定：乙廠向甲銀行借款50萬元，作為乙廠的流動資金，貸款期限為1年，由丙鄉(xiāng)人民政府提供擔保。合同簽訂后，甲銀行向乙廠如期提供了貸款。貸款到期后，乙廠因經營不善，無力償還貸款。于是，甲銀行要求丙鄉(xiāng)人民政府償還貸款。請回答以下問題：（1）甲銀行與丙鄉(xiāng)人民政府之間的擔保合同是否有效？（2）丙鄉(xiāng)人民政府對甲銀行的損失是否應承擔賠償責任？案例分析甲廠向銀行貸款100萬元，用于更新設備，乙廠提供保證擔保。因擔心甲廠不能如期償還貸款，乙

20、廠與甲廠法定代表人丙簽訂了一份抵押合同，約定丙以自己的一套別墅為乙廠對甲廠提供的保證擔保提供抵押擔保，并辦理了抵押登記。貸款到期后，甲廠無力償還貸款，乙廠代替甲廠償還了全部貸款及利息，共計110萬元。乙廠償還貸款后，便向丙提出要求行使抵押權，但遭到丙的拒絕。請回答如下問題：（1）乙廠與丙之間是否成立反擔保關系？（2）若乙廠與丙之間成立反擔保關系，則反擔保的對象是什么？第一節(jié) 保證的概念和特點第二節(jié) 保證合同和保證方式第三節(jié) 保證債務和保證期間第四節(jié) 保證對保證人與債權人之間關系的效力第五節(jié) 保證對保證人與主債務人之間關系的效力第六節(jié) 保證責任的免除和消滅第七節(jié) 特殊保證第二章 保證本章概要保證

21、屬于人的擔保，是保證人以其信用擔保債務人履行債務，保證的方式包括一般保證和連帶責任保證。在保證中，當事人須明確保證債務的性質、范圍及保證期間。保證成立后，在保證人與債權人之間、保證人與主債務人之間均發(fā)生一定的效力，當事人均享有一定的權利。保證人的保證責任因具備法律規(guī)定的原因而免除或消滅。在保證中，最高額保證、共同保證屬于特殊保證。本章重點問題包括：保證的概念和特點、保證合同的成立、保證方式、保證債務的性質和范圍、保證期間、保證的效力、保證責任免除和消滅的事由、最高額保證的特點、共同保證的種類及效力。關鍵術語保證 一般保證 連帶責任保證 保證期間 保證人求償權 保證人代位權 最高額保證 共同保證

22、第一節(jié) 保證的概念和特點一、保證的含義 擔保法第6條規(guī)定，保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。依據這一規(guī)定，保證具有以下含義：（一）保證是一種雙方民事行為（二）保證是對主債務履行的擔保行為（三）保證是當事人約定于債務人不履行債務時由保證人承擔保證責任的行為 【學術爭鳴】第一種觀點認為，債務人不履行債務僅指履行不能，且僅限于主債務人客觀上無法履行債務或是沒有能力履行債務，而不包括債務人主觀上不愿履行債務或拒絕履行債務。另一種觀點認為，債務人不履行債務包括給付遲延、給付不能、不完全給付、拒絕給付等。二、保證的特點（一）保證具備從屬性1保證以主

23、債的有效存在為前提2保證債務的范圍與強度從屬于主債務3保證債權隨主債權的轉移而轉移4保證債務隨主債務的消滅而消滅（二）保證具備相對獨立性1保證合同是一個完整的、獨立的合同2保證合同可以因當事人的特別約定而存在獨立性二、保證的特點（三）保證合同具有無償性、單務性保證合同是無償合同，保證人承擔保證債務不以從債權人取得一定財產權益為對價。保證合同為單務合同，當事人雙方之間沒有相互對待給付的義務。（四）保證責任具有補充性保證債務是對主債務的補充和加強。保證的補充性決定了主債務人須對債權人負第一次的責任，而保證人負第二次的責任。只有在主債務人不履行債務時，保證人才可負保證責任。 第二節(jié) 保證合同和保證方

24、式一、保證合同（一）保證合同的當事人 保證合同的當事人為債權人與保證人。保證合同的債權人即為主債的債權人。保證合同的債權人無須為完全民事行為能力人。保證人是保證合同的債務人。保證人可以是自然人、法人、其他組織（或非法人團體），其范圍十分廣泛，但并非任何一個民事主體都適合擔任保證人。一、保證合同1保證人的積極條件（1）保證人須具有擔任保證人的民事行為能力，即保證行為能力。（2）保證人須具有代償能力。一、保證合同【學術爭鳴】肯定說認為，保證人在提供保證時應當具有代償能力，否則不得成立保證。能力。否定說認為，保證人是否具有清償能力并不影響保證合同的有效性。一、保證合同2保證人的消極條件（1）未經國務

25、院批準的國家機關不得擔保擔任保證人。（2）以公益為目的的事業(yè)單位以及社會團體不得為保證人。（3）企業(yè)法人的分支機構、職能部門原則上不得擔任保證人。 一、保證合同（二）保證人的保證意思表示1保證人須有明確的保證意思表示 甲向乙借款5萬元，乙要求甲提供擔保，甲分別找到友人丙、丁、戊、己，他們各自作出以下表示，其中哪些構成保證？（司法考試題）A丙在甲向乙出具的借據上簽署“保證人丙”B丁向乙出具字據稱“如甲到期不向乙還款，本人愿代還3萬元”C戊向乙出具字據稱“如甲到期不向乙還款，由本人負責”D己向乙出具字據稱“如甲到期不向乙還款，由本人以某處私房抵債”解析：本題的考點是保證意思表示的成立。A項表明了丙

26、以保證人的身份在主合同上簽字，B項表明了丁對甲的3萬元借款承擔保證責任，C項表明了戊對甲的全部借款承擔保證責任，D項表明了己以自己的私房抵債而不構成保證。因此，答案應為ABC項。一、保證合同2保證人的保證意思表示須真實（1）因債權人欺詐、脅迫保證人而訂立的保證合同。（2）債務人欺詐、脅迫保證人而訂立的保證合同。（3）債務人、保證人共同欺騙債權人而訂立的保證合同。（4）因不當影響（undue influence）締結的保證合同。（5）保證人意思表示錯誤而訂立的保證合同。一、保證合同例題3甲乙雙方擬訂的借款合同約定：甲向乙借款11萬元，借款期限為1年。乙在簽字之前，要求甲為借款合同提供擔保。丙應甲

27、要求同意擔保，并在借款合同保證人一欄簽字，保證期間為1年。甲將有擔保簽字的借款合同交給乙。乙要求從11萬元中預先扣除1萬元利息，同時將借款期限和保證期間均延長為2年。甲應允，雙方簽字，乙依約將10萬元交付給甲。下列哪一表述是正確的？（2011年司法考試題）A.丙的保證期間為1年 B.丙無須承擔保證責任C.丙應承擔連帶保證責任 D.丙應對10萬元本息承擔保證責任一、保證合同（三）保證合同的擔保對象訴訟時效屆滿后的債務 將來債務專屬性債務【學術爭鳴】一種觀點認為，此時不僅保證是有效的，而且應視之為主債務人拋棄時效利益。另一種觀點認為，如果保證非經主債務人委托而為之，則主債務人原有之法定權益不能因保

28、證人提供保證而受影響；如果保證人系因主債務人之委托而對自然債務提供保證，則不僅保證人不得援用時效抗辯權，主債務人亦因其合同承認該債務而喪失拒絕給付抗辯權。一、保證合同（四）保證合同的形式和內容 1保證合同的形式保證合同是否須滿足一定的形式要件，換言之，保證合同是否為要式合同，各國立法例所持之立場有所不同。一、保證合同【學術爭鳴】一種觀點認為，不應完全否認口頭保證合同的效力，除其他法律對保證合同的成立或生效附加書面形式或其他形式要件外，以口頭形式訂立的保證合同若有其他方法加以證明，也應當成立、生效。另一種觀點認為，口頭保證合同除保證人自愿履行外，即便保證人對口頭合同不予否定，也無強制執(zhí)行力。一、

29、保證合同保證合同的內容保證合同的內容，也就是保證合同的條款。依擔保法第15條第1款規(guī)定，保證合同應當包括以下內容：（1）被保證的主債權種類、數額。（2）債務人履行債務的期限。（3）保證的方式（4）保證擔保的范圍（5）保證的期間（6）雙方認為需要約定的其他事項二、保證方式保證方式是指保證人承擔保證責任的方式。根據擔保法第16條的規(guī)定，保證方式有一般保證和連帶責任保證兩種（一）一般保證一般保證是指保證人僅對債務人不履行債務負補充責任的保證。（二）連帶責任保證連帶責任保證是指保證人在債務人不履行債務時與債務人負連帶責任的保證。 第三節(jié)保證債務和保證期間一、保證債務（一）保證債務的內容保證債務又可以稱

30、為保證責任，是保證人依保證合同所負擔的義務。依擔保法第6條規(guī)定，保證是保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。一、保證債務（二）保證債務的范圍1有限保證有限保證是指保證人僅對保證合同中約定的低于主債務的部分債務承擔保證責任的保證。2無限保證無限保證是指保證人對主債務人的全部債務而非部分債務的清償負保證責任的保證。二、保證期間（一）保證期間的概念與法律性質保證期間是指根據當事人約定或法律的規(guī)定，債權人應當向保證人主張權利的期間。關于保證期間的法律性質，理論上有不同的觀點。我們認為，保證期間屬于典型的除斥期間與典型的訴訟時效外的第三種期間。例題4依照擔保

31、法和最高人民法院擔保法解釋的相關規(guī)定，連帶責任保證的法定保證期間屬何種期間？（2005年司法考試題）A 訴訟時效期間 B 除斥期間C 可變期間 D 不可變期間解析：本題的考點是保證期間的性質。從性質上說，連帶責任保證的保證期間應屬于除斥期間、不變期間。因此，答案應為B、D項。二、保證期間（二）保證期間的中斷與保證合同的訴訟時效與一般的訴訟時效一樣，保證債務的訴訟時效期間屆滿后，保證人可不再承擔保證責任。保證債務的訴訟時效期間亦適用訴訟時效中止、中斷、延長的規(guī)定。例題5下列關于保證債務訴訟時效的哪些表述是正確的？（2006年司法考題）A保證期間屆滿后，不必再起算保證債務的訴訟時效B保證債務的訴訟

32、時效起算后，不必再計算保證期間C保證債務的訴訟時效隨主債務訴訟時效中止而中止D保證債務的訴訟時效隨主債務訴訟時效中斷而中斷本題的考點是保證債務的訴訟時效。保證期間屆滿，保證人免除保證責任，故保證債務的訴訟時效沒有存在的必要。同時，保證債務的訴訟時效起算后，保證期間也就失去了作用。無論是一般保證還是連帶責任保證，保證債務的訴訟時效均隨主債務訴訟時效的中止而中止，但連帶責任保證的保證債務訴訟時效并不隨主債務訴訟時效的中斷而中斷，只有一般保證的保證債務訴訟時效才隨主債務訴訟時效的中斷而中斷。因此，答案應為A、B、C項。二、保證期間（三）保證期間的計算無論一般保證還是連帶責任保證，保證的法定期間均為6

33、個月。保證期間應從主債務履行期屆滿之日起算例題6甲向乙借款5萬元，還款期限6個月，丙作保證人，約定丙承擔保證責任直至甲向乙還清本息為止。丙的保證責任期間應如何計算？（2004年司法考試題）A 主債務履行期屆滿之日起6個月B 借款發(fā)生之日起2年C 借款發(fā)生之日起6個月D 主債務履行期屆滿之日起2年解析：本題的考點是保證期間的計算。依擔保法解釋規(guī)定，保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年。因此，答案應為D項。第四節(jié) 保證對保證人與債權人之間的效力一、債權人的權利債權人的權利是在主債務人不履行債務時，得請求保證人履行保證

34、債務，承擔保證責任。二、保證人的權利 （一）主債務人享有的權利1主債務人享有的抗辯權（1）主張債權未發(fā)生（2）主張債權已消滅（3）拒絕給付的抗辯（4）時效抗辯。2主債務人的抵銷權3基于主債務人的撤銷權享有的抗辯權二、保證人的權利（二）一般債務人應享有的權利（三）保證人的專屬抗辯權1催告抗辯權2先訴抗辯權例題7出現下列何種情形時，一般保證的保證人不得行使先訴抗辯權？（2003年司法考試題）A債務人被宣告失蹤，且無可供執(zhí)行的財產B債務人移居國外，但國內有其購買現由親屬居住的住宅C債務人被宣告破產，中止執(zhí)行程序的D保證人曾以書面方式向主合同當事人以外的第三人表示放棄先訴抗辯權解析：本題的考點是一般保

35、證人不得行使先訴抗辯權的事由。債務人下落不明且無財產可供執(zhí)行的、債務人被宣告破產而中止執(zhí)行程序的，均屬于擔保法所規(guī)定的保證人不得行使先訴抗辯權的事由。債務人雖移居國外，但國內有財產可供執(zhí)行的，不影響保證人行使先訴抗辯權。保證人向主合同當事人之外的人表示拋棄先訴抗辯權的，不能發(fā)生拋棄的后果。因此，答案應為A、C項。二、保證人的權利（四）保證與物的擔保并存時保證人是否享有先訴抗辯權保證與債務人提供的物的擔保并存例題7甲向乙借款20萬元，以其價值10萬元的房屋、5萬元的汽車作為抵押擔保，以1萬元的音響設備作質押擔保，同時還由丙為其提供保證擔保。其間汽車遇車禍損毀，獲保險賠償金3萬元。如果上述擔保均有

36、效，丙應對借款本金在多大數額內承擔保證責任？（2004年司法考試題）A7萬元 B6萬元 C5萬元 D4萬元解析：本題的考點是人保與物保的關系。乙的主債權額為20萬元，在這一債權上同時存在著債務人甲提供的物的擔保（抵押和質押）和丙提供的人的擔保（保證）。由于抵押的汽車損毀后，甲獲保險金3萬元，減少了價值2萬元，所以，乙只能就3萬元保險金享有抵押權（這是由抵押權的物上代位性所決定的）。這樣，債務人甲提供的物的擔保價值就為14萬元。在保證與債務人提供的物的擔保并存時，保證人僅對債務人提供的物的擔保之外的債權承擔保證責任，即丙只能對14萬元債權以外的債權承擔保證責任。因此，答案應為B項。保證與第三人提

37、供的物的擔保并存關于保證與第三人提供的物的擔保并存時，如何處理兩者的關系，理論上存在著物的擔保優(yōu)先說、物的擔保與保證平等說。一、保證人的求償權（一）保證人求償權的概念保證人的求償權又稱為追償權，是指保證人享有的于履行保證債務后得向主債務人請求償還的權利。一、保證人的求償權（二）保證人求償權的成立要件保證人向債權人履行了保證債務因保證人的履行而使債務人免責保證人履行保證債務無過錯保證人須無贈與的意思一、保證人的求償權（三）保證人求償權的范圍 保證人因受委托而為保證的求償權的范圍 保證人未受委托而為保證的求償權范圍一、保證人的求償權（四）保證人求償權的行使保證人可以直接向主債務人行使求償權，不以訴

38、訟上行使為必要。除了履行保證責任后保證人可行使求償權外，保證人的求償權可于事前行使。保證人求償權的事前行使只限于保證人受主債務人委托而為保證的情況。未受主債務人委托而為保證的，保證人不享有求償權的事前行使的權利。同時，保證人求償權的事前行使須有法定事由。關于得事前行使求償權的事由，各國法律規(guī)定不完全一致。一、保證人的求償權（五）保證人求償權的訴訟時效依擔保法解釋第42條第2款規(guī)定，保證人對債務人行使求償權的訴訟時效，自保證人向債權人承擔責任之日起開始計算。一、保證人的求償權例題9甲公司從乙公司采購10袋菊花茶，約定：“在乙公司交付菊花茶后，甲公司應付貨款10萬元?！北咎峁：骸叭艏坠?/p>

39、不依約付款，則由丙公司代為支付。”乙公司交付的菊花茶中有2袋經過硫黃熏蒸，無法飲用，價值2萬元。乙公司要求甲公司付款未果，便要求丙公司付款10萬元。下列哪些表述是正確的？（2011年司法考試題）A如丙公司知情并向乙公司付款10萬元，則丙公司只能向甲公司追償8萬元B如丙公司不知情并向乙公司付款10萬元，則乙公司會構成不當得利C如甲公司付款債務訴訟時效已過，丙公司仍向乙公司付款8萬元，則丙公司不得向甲公司追償D如丙公司放棄對乙公司享有的先訴抗辯權，仍向乙公司付款8萬元，則丙公司不得向甲公司追償一、保證人的求償權解析：本題的考點是保證人的追償權和先訴抗辯權。乙公司交付的茶葉中有價值2萬元的菊花茶無法

40、飲用，故甲公司的應付價款應確定為8萬元。丙公司在知情的情況下向乙公司付款10萬元，其實際清償額大于主債權的范圍，丙公司只能在8萬元的主債權范圍內對甲公司行使追償權。丙公司在不知情的情況下向乙公司支付了10萬元，對于超出的2萬元，乙公司無權取得，應構成不當得利。若甲公司付款債務的訴訟時效已過，則丙公司享有甲的訴訟時效抗辯權。丙公司未主張訴訟時效抗辯權而仍向乙公司付款，不得向甲公司行使追償權。若丙公司放棄對乙公司享有的先訴抗辯權，仍向乙公司付款8萬元的，并不影響丙公司行使追償權。因此，答案應為A、B、C項。二、保證人的代位權（一）保證人代位權的概念保證人的代位權是指保證人代債務人清償債務后，取代債

41、權人的地位對債務人享有債權。可見，保證人的代位權屬于人的代位。 二、保證人的代位權（二）保證人的代位權與求償權的關系代位權與求償權的關系應從以下幾個方面理解：首先，兩種權利的法律基礎不同。其次，兩種權利雖存在目的共同性，但相互之間不存在主從關系，也不構成擔保關系最后，保證人的代位權與求償權存在競合關系。二、保證人的代位權（三）保證人代位權的成立要件一般而言，保證人代主債務人向債權人為清償并使主債務人因此而免責的，保證人的代位權即成立。如果保證人為部分清償的，除法律另有規(guī)定外，保證人可以享有對原債權相應部分的代位權。二、保證人的代位權（四）保證人代位權的效力保證人的代位權成立后，原債權及其他從權

42、利均應轉移于保證人，同時這些權利上的負擔與瑕疵也一并轉移于保證人。三、保證人的責任除去請求權（一）保證人責任除去請求權的概念保證人的責任除去請求權又稱為保證人的免責請求權，是指保證人在有法定事由時，得請求主債務人免除其保證責任的權利。保證人責任除去請求權的主體是保證人，其相對人為主債務人而不是債權人。三、保證人的責任除去請求權（二）保證人責任除去請求權的成立要件保證原因關系須為委托合同存在法定事由（1）主債務人因可歸責于自己的原因遲延履行。（2）主債務人的財產減少顯然不足清償債務，即主債務人的財產比保證人受委托而為保證時明顯減少，有不足以清償其債務或難為給付的危險。（3）在保證合同成立后，主債

43、務人住所變更，致使向其請求清償發(fā)生重大困難。三、保證人的責任除去請求權（三）保證人責任除去請求權的效力首先，保證人責任除去請求權的效力僅及于保證人與主債務人之間的關系，其對債權人所負的代償責任，原則上并不受影響。其次，主債務人履行了清償債務或對債權人提供相當擔保時，保證責任被除去。第六節(jié) 保證責任的免除和消滅保證責任的免除是指保證人因有法定事由而不再承擔保證責任；保證責任的消滅是指因有法定事由，保證人的保證責任不再存在。依擔保法的規(guī)定，保證責任免除和消滅的特殊事由主要包括：保證期間屆滿而債權人未為請求、債權人放棄物的擔保、債權人違反特別約定而轉讓主債權、主債務轉讓而未經債權人書面同意、未經保證

44、人同意加重主債務的債的變更等。 一、保證期間屆滿而債權人未為請求（一）一般保證人的保證責任因保證期間屆滿而免除的條件第一，保證期間屆滿。第二，債權人在保證期間未對債務人提起訴訟或者申請仲裁（二）連帶責任保證人的保證責任因保證期限屆滿而免除的條件第一，保證期間屆滿。第二，債權人未要求保證人承擔保證責任。 二、債權人放棄物的擔保 擔保法第28條第2款規(guī)定：“債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。”因債權人放棄物的擔保而免除保證人責任的，須具備以下條件：（一）保證與物的擔保并存（二）債權人放棄物的擔保（三）當事人沒有相反意思三、債權人違反特別約定而轉讓主債權擔保法第22條

45、規(guī)定：“保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續(xù)承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定?！睋７ń忉尩?8條規(guī)定：“保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的范圍內對受讓人承擔保證責任。但是保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。”三、債權人違反特別約定而轉讓主債權例題10甲向乙借款300萬元于2008年12月30日到期，丁提供保證擔保，丁僅對乙承擔保證責任。后乙從甲處購買價值50萬元的貨物，雙方約定2009年1月1日付款。2008年10月1日，乙將債權讓與丙，并

46、于同月15日通知甲，但未告知丁。對此，下列哪些選項是正確的？（2010年司法考試題）A2008年10月1日債權讓與在乙丙之間生效B2008年10月15日債權讓與對甲生效C2008年10月15日甲可向丙主張抵銷50萬元D2008年10月15日后丁的保證債務繼續(xù)有效三、債權人違反特別約定而轉讓主債權解析：本題的考點是債權轉讓及其對保證的影響。乙、丙之間的債權轉讓，應自雙方達成轉讓協(xié)議時生效。依合同法的規(guī)定，債權人轉讓債權的，只有在通知債務人時，才能對債務人發(fā)生效力，并且自債務人接到債權轉讓通知時生效。債務人接到債權轉讓通知時，債務人對讓與人享有債權，并且債務人的債權先于轉讓的債權到期或同時到期的，

47、債務人可以向受讓人主張抵銷。本題中，債務人甲對讓與人乙享有的50萬元債權后于乙對甲享有的300萬元債權到期，故甲不能對受讓人丙主張抵銷。依擔保法的規(guī)定，除當事人另有約定外，在保證期間內，債權人將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續(xù)承擔保證責任。乙、丁之間成立了保證合同，且合同約定丁僅對乙承擔保證責任。故在乙轉讓債權后，丁即不再承擔保證責任。因此，答案應為A、B項。四、主債務轉讓而未經保證人書面同意擔保法第23條規(guī)定：“保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。”五、未經保證人同意加重主債務的債的變更 第一，只要

48、保證人同意，無論主合同內容作何種程度的變更，主債務人的責任是否加重，保證人都可繼續(xù)承擔保證責任。第二，如果債權人與債務人對主合同的數量、價款、幣種、利率等內容作了變更，未經保證人同意的，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。例題11甲企業(yè)與乙銀行簽訂借款合同，借款金額為10萬元人民幣，借款期限為1年，由丙企業(yè)作為借款保證人。合同簽訂3個月后，甲企業(yè)因擴大生產規(guī)模急需資金，遂與乙銀行協(xié)商，將貸款金額增加到15萬元，甲和銀行通知了丙企業(yè)，丙企業(yè)未予答復。后甲企業(yè)到期不能償還債務。該案中的保證責任應如何承擔？（司法考

49、試題）A丙企業(yè)不再承擔保證責任，因為甲、乙變更合同條款未得到丙的同意B丙企業(yè)對10萬元應承擔保證責任，增加的5萬元不承擔保證責任C丙企業(yè)應承擔15萬元的保證責任，因為丙對于甲和銀行的通知未予答復，視為默認D丙企業(yè)不再承擔保證責任，因為保證合同因甲、乙變更了合同的數額條款而致保證合同無效解析：本題的考點是主合同變更對保證責任的影響。甲、乙變更主合同，增加了甲的債務，甲、乙雖然通知了保證人丙，但并未經丙的同意。因此，丙對增加的5萬元債務不承擔保證責任，而對原10萬元債務仍應承擔保證責任。因此，答案應為B項。五、未經保證人同意加重主債務的債的變更 第三，對合同的非要素條款的變更無須征得保證人的同意，

50、即可對保證人生效。第四，債權人與債務人協(xié)議變更主合同內容，但并未實際履行的，視為未變更，保證人仍應當承擔保證責任。第七節(jié) 特殊保證一、最高額保證最高額保證又稱最高限額保證，是指保證人對債權人和債務人在一定期間內連續(xù)發(fā)生的不特定債權，在最高限額內，承擔保證責任的一種保證形式。一、最高額保證最高額保證的特殊性主要體現如下幾個方面：（一）最高額保證所擔保的債權多為未來的不特定債權（二）最高額保證所擔保的債權是基于若干個合同發(fā)生的（三）最高額保證所擔保的債權是在一定期間內連續(xù)發(fā)生的（四）最高額保證所擔保的債權是特定范圍內的債權（五）最高額保證的保證人享有單方終止保證合同的權利 二、共同保證 （一）共同

51、保證的概念和特點通說認為，共同保證是指數人對同一債務的履行所提供的保證。我國擔保法上的共同保證可分為按份共同保證與連帶共同保證兩種基本形態(tài)。共同保證特點：其一，保證人為二人以上其二，兩個以上的保證人所擔保的債務須為同一債務二、共同保證（二）共同保證的方式1按份共同保證共同保證的保證人與債權人約定保證份額而保證人之間不存在連帶關系的，為按份共同保證。2連帶共同保證共同保證的保證人與債權人沒有約定保證份額而保證人之間存在連帶關系的，為連帶共同保證。 問題與思考1保證具有哪些特點？2試述保證合同的有效條件。3如何理解保證債務的性質和范圍？4在保證人與債權人之間的關系中，保證人享有哪些權利？5試述保證

52、人求償權的成立條件。6試述保證責任免除和消滅的事由。7最高額保證有何特點？8試述共同保證的種類及其效力。案例分析甲對乙享有60萬元債權，丙、丁分別與甲簽訂保證合同，但未約定保證責任的范圍和方式。戊以價值30萬元的房屋為乙向甲設定抵押并辦理了登記。請回答以下問題：（司法考試題）（1）下列關于乙、丙、丁關系的表述何者正確？A丙、丁的保證都為連帶責任保證B丙、丁對乙的全部債務承擔保證責任，但彼此之間不負連帶責任C若丙與丁事后約定各自擔保乙的30萬元債務，該約定未經甲的同意不能生效D若丁代乙清償了全部債務，應首先向乙追償，若乙不能償還再要求丙分擔責任案例分析（2）下列關于丙、丁、戊關系的表述何者正確？

53、A若甲放棄對戊的抵押權，則丙、丁只對甲的30萬元債權承擔保證責任B若甲要求丙、丁承擔保證責任，丙、丁可主張先訴抗辯，要求甲先行使對戊的抵押權C甲可以在丙、丁、戊中任意選擇一人，要求承擔擔保責任D若甲、戊之間的抵押被宣告無效，丙、丁應對全部債務承擔保證責任案例分析（3）若甲對乙的債權已過訴訟時效一年，下列說法何者正確？A乙若對甲進行清償，則事后無權要求甲返還B丙若對甲進行清償，則無權對乙進行追償C甲不能對戊的房屋行使抵押權D倘甲催告乙還款，乙在催款通知上簽字，訴訟時效將因中斷而重新起算案例分析（4）若乙的朋友己與乙達成協(xié)議，由其代替乙向甲還款，下列說法何者正確？A該協(xié)議在通知甲后發(fā)生效力B如甲同

54、意該協(xié)議，則丙、丁不再承擔保證責任C甲同意該協(xié)議，戊無論同意與否均應繼續(xù)承擔抵押擔保責任D若甲、戊都同意該協(xié)議，甲對戊的抵押權不因債務轉移而受影響案例分析甲、乙雙方簽訂了買賣合同，約定：甲向乙提供價值200萬元的設備一臺，貨到后付款，丙在該買賣合同書上以保證人的身份簽字。2004年5月31日，乙收到設備，但未付款。2004年11月20日，甲要求丙承擔保證責任，丙未履行保證債務。2006年5月15日，甲向乙請求履行付款義務，但乙未履行。2006年11月30日，甲以乙、丙為被告向人民法院提起訴訟，請求乙支付所欠貨款，丙承擔連帶責任。案例分析請回答以下問題：（1）甲、丙之間的保證合同是否成立？（2）

55、若保證合同成立，丙提供的保證是何種方式的保證？（3）若保證合同成立，保證期間應如何計算？（4）若保證合同成立，丙的保證債務是否存在訴訟時效問題？（5）若保證合同成立，丙應否承擔保證責任？第一節(jié) 抵押權的概念和特點第二節(jié) 抵押權的設立第三節(jié) 抵押權的效力范圍第四節(jié) 抵押人的權利第五節(jié) 抵押權人的權利第六節(jié) 抵押權的實現第七節(jié) 抵押權的消滅第八節(jié) 特別抵押權第三章 抵押權本章概要抵押權是最為重要的一種擔保方式，被稱為擔保之王。抵押權主要是基于當事人之間的抵押合同而成立的，但依法需要辦理抵押登記的，應當辦理抵押登記。抵押權成立后，對抵押擔保的債權范圍、抵押權標的物的范圍、抵押人和抵押權人的權利等方面

56、均發(fā)生相應的效力。抵押權只有具備一定條件時，才能實現；同時，也只有在一定條件下，抵押權才歸于消滅。抵押權除一般抵押權外，還包括共同抵押權、所有人抵押權、最高額抵押權、浮動抵押權等特別抵押權。本章重點問題包括：抵押權的概念和特點、抵押權的設立、抵押權擔保的債權范圍、抵押權效力所及的標的物的范圍、抵押人和抵押權人的權利、抵押權實現的條件和方式、抵押權消滅的原因、共有抵押權和所有人抵押權的特殊效力、最高額抵押權和浮動抵押權的特殊性及效力。關鍵術語抵押權 抵押登記 抵押權的保全 權抵押權人的優(yōu)先受償權 抵押權的實現 流質契約 共同抵押權 所有人抵押權 最高額抵押權 浮動抵押權第一節(jié) 抵押權的概念和特點

57、一、抵押權的概念抵押是指債務人或者第三人不轉移財產的占有而將該財產提供為債權擔保；抵押權則是指抵押權人得以抵押財產優(yōu)先受償其債權的權利。對于抵押權，可以從以下幾層含義上理解：（一）抵押權為他物權（二）抵押權為擔保物權（三）抵押權為不轉移標的物占有的擔保物權二、抵押權的特點 抵押權的特點，決定于抵押權的本質。因為抵押權是一種擔保物權，所以，它也就既具有擔保物權的共同特點，又具有自己特有的與其他擔保物權不同的特點。我國現行法上規(guī)定的抵押權為保全抵押權，主要有以下特點：二、抵押權的特點（一）抵押權具有從屬性由于抵押權是為擔保債權而成立的，因此，它與所擔保的債權構成主從關系：被擔保的債權為主權利，抵押

58、權為從權利。抵押權的主要表現在：（1）存在上的從屬性。（2）處分上的從屬性。（3）消滅上的從屬性。 二、抵押權的特點（二）抵押權具有不可分性（1）抵押物一部經分割或者讓與第三人時，抵押權不受影響，抵押權人仍得就抵押物的全部行使其權利。（2）抵押物部分滅失時，抵押權存在于未滅失部分上，未滅失的抵押財產仍擔保全部債權。（3）抵押物的范圍不受價格的影響。（4）主債權經分割或者部分轉讓的，抵押權不受影響，各債權人仍得就自己的債權份額行使抵押權，但若受讓債權上不附抵押權的，則受讓人當然不享有也就不能行使抵押權。（5）主債權部分受償的，抵押權人仍得就未受償的債權部分對抵押物的全部行使抵押權。（6）主債務經

59、分割或者轉讓的，抵押權原則上也不受影響。二、抵押權的特點（三）抵押權具有特定性因為抵押權為物權，物權的客體必須特定，所以，抵押財產只能是特定的。（四）抵押權具有物上代位性抵押權具有物上代位性，亦即抵押權的效力及于抵押物的代位物上。在抵押物毀損、滅失而受有賠償金、保險金、補償金等代替物時，抵押權人得就該抵押物的代替物行使抵押權。二、抵押權的特點（五）抵押權具有追及性所謂抵押權的追及性，是指于抵押權成立后，不論抵押物落入何人之手，抵押權人均可追及該抵押物而行使抵押權。（六）抵押權具有優(yōu)先受償性和順序性抵押權為擔保物權，于債務人不履行債務時，抵押權人有權就抵押物的變價優(yōu)先于其他債權人受償。在同一財產

60、上設定數個抵押權在抵押權實現時，只有先順序抵押權人受償后，后順序的抵押權人才能就抵押物價值的余額受償；同一順序的抵押權人只能按其各自的債權額的比例受償。 第二節(jié) 抵押權的設立一、抵押合同 設立抵押權是一種雙方的法律行為。物權法第172條中規(guī)定：“設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同?！睋７ǖ?8條規(guī)定：“抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同?！笨梢姡盅汉贤簿褪钱斒氯嗽O立抵押權的合意。(一)抵押合同的當事人抵押合同的當事人也就是抵押關系的當事人，包括抵押人與抵押權人。1抵押人。抵押人是提供財產作為債權擔保的人，即在自己的財產上設定抵押權的人，所以又稱為設抵人。2抵押