1、試論著作權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原那么體系內(nèi)容提要：本文通過對民法上的侵權(quán)行為法歸責(zé)原那么和著作權(quán)侵權(quán)行為的特點及分類的研究，提出著作權(quán)侵權(quán)歸責(zé)的總原那么是以無過錯責(zé)任原那么為主、過錯推定責(zé)任原那么和公平責(zé)任原那么為輔的歸責(zé)原那么體系，而對于一些著作權(quán)侵權(quán)的特殊情況那么應(yīng)分別詳細情況按過錯責(zé)任原那么、過錯推定原那么或公平責(zé)任原那么處理。本文還列舉了一些各國在立法和司法理論中的實例來印證以上本文的觀點，并結(jié)合我國國情提出了一些詳細的立法建議。關(guān)鍵詞：著作權(quán)，侵權(quán)，歸責(zé)原那么一、問題的提出得不到保護的權(quán)利何以謂之為權(quán)利呢？權(quán)利只有當它被進犯時，能得到法律實在的保護、能獲得救濟，它才真正具有生命力。假設(shè)我們稱民法

2、是私權(quán)的保護神，那么其中的侵權(quán)行為法那么是那保護神手中高舉著的權(quán)仗。從它的名稱上就能看出它的本質(zhì)是規(guī)制行為、保護權(quán)利。它直接針對進犯權(quán)利的行為而設(shè)立，它的全部內(nèi)容都是為權(quán)利提供保護和救濟。當然，它雖具有一定的事前保護功能警示作用，但最明顯、最突出的表現(xiàn)卻是事后歸責(zé)的救濟。這樣，自然而然規(guī)那么原那么便成為整個侵權(quán)行為法的靈魂。靈魂支配著整個軀體，所以它是最為重要的。因此，它常成為各國學(xué)者所熱衷討論的話題。本文的意圖也正是想以著作權(quán)侵權(quán)為個例來討論這一問題。著作權(quán)作為被法律保護的權(quán)利的時間并不長，相對于私權(quán)中的其他權(quán)利來說是一種新興權(quán)利。也正因為它是新興權(quán)利，所以它的開展?jié)摿甏?，它所涵蓋的各項詳

3、細權(quán)利的開展情況也不盡一樣，有些已根本開展成熟，有些那么正在形成之中還很不穩(wěn)定，而有些卻仍處于萌芽階段。由于權(quán)利本身的不明確，這就給對它的保護帶來更多的復(fù)雜性，致使對侵權(quán)行為的認定困難，不易歸責(zé)，救濟、保護手段也不易把握。但當我們面對關(guān)于權(quán)利的糾紛時，我們卻不能像自然科學(xué)研究那樣面對難題有說“請等一等，讓我們研究準確了再說的權(quán)利。糾紛必須盡快得到解決，真正的權(quán)利必須馬上得到保護。否那么法律的尊嚴、正義將被抹殺。因此，盡管著作權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原那么體系是塊難啃的硬骨頭，但我們也要硬著頭皮去啃。本文也正是抱著這一理念來討論這一問題的，并希望能到達拋磚引玉的目的。本文的構(gòu)造大致如下：首先，將簡單介紹一下民

4、法中侵權(quán)行為法歸責(zé)原那么的一些根本情況，為以下的著作權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原那么研究提供一個理論基矗接下來，以著作權(quán)侵權(quán)行為的特點及分類為打破口分別概括出著作權(quán)侵權(quán)歸責(zé)的總原那么和詳細原那么。最后，以各國的立法和司法理論中的的一些實例來印證以上兩個部分的理論闡述。二、侵權(quán)行為法歸責(zé)原那么簡介在法學(xué)界對侵權(quán)行為的理解存在著兩種對立的觀點，一種觀點認為行為人的主觀過錯是侵權(quán)行為的構(gòu)成要件之一；而另一種觀點那么與此截然相反，認為無論行為人是否有過錯，只要該行為造成了實際的損害就構(gòu)成侵權(quán)行為。顯然對侵權(quán)行為的定義的理解成為我們討論問題的根底，在此我并不打算對侵權(quán)行為是否要以過錯為要件進展討論。只是想先簡單的界定一

5、下本文的侵權(quán)行為采用第二重觀點，即認為侵權(quán)行為不以過錯為構(gòu)成要件。侵權(quán)行為法的歸責(zé)原那么，是指在行為人的行為或物件致別人損害的情況下，根據(jù)何種標準和原那么確定行為人的侵權(quán)民事責(zé)任。由于整個侵權(quán)法根本上是要解決侵權(quán)行為的責(zé)任問題，因此歸責(zé)原那么在侵權(quán)法中處于核心地位。同時，歸責(zé)原那么也是損害賠償原那么的基矗在各國民事立法和理論上主要有：過錯責(zé)任原那么、過錯推定原那么、公平責(zé)任原那么、無過錯責(zé)任原那么。以下就這幾個主要的歸責(zé)原那么作一簡單的介紹。1、過錯責(zé)任原那么。其也稱過失責(zé)任原那么，是指以過錯作為歸責(zé)的構(gòu)成要件和歸責(zé)最終要件，同時，以過錯作為確定行為人責(zé)任范圍的重要根據(jù)。簡單的說，就是有過錯就

6、承擔(dān)責(zé)任，無過錯就不承擔(dān)責(zé)任。2、過錯推定原那么。其也稱過失推定原那么，是指假設(shè)原告能證明其所受的損害是由被告所致，而被告不能證明自己沒有過錯，那么應(yīng)推定被告有過錯并應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的原那么?？梢娺^錯推定原那么仍是以過錯責(zé)任原那么為根底的，它從根本上要求找到有過錯的一方，并令其承擔(dān)責(zé)任，只是在不能以確切事實確定哪一方有過錯時，那么根據(jù)法律的規(guī)定和事實的推定來確定責(zé)任的承擔(dān)者。3、公平責(zé)任原那么。其也稱衡平責(zé)任原那么，是指當事人雙方在對造成損害均無過錯的情況下，由人民法院根據(jù)公平的觀念，在考慮當事人的財產(chǎn)狀況及其他情況的根底上，責(zé)令加害人對受害人的財產(chǎn)損失給予適當?shù)难a償?shù)脑敲础男再|(zhì)上說，公平責(zé)

7、任原那么是以公平作為價值判斷的標準來確定責(zé)任的。但適用公平責(zé)任，并非僅依道德觀念，而不根據(jù)法律規(guī)定。公平責(zé)任要使司法審訊人員內(nèi)心的公平觀念在歸責(zé)時發(fā)揮作用。看見，公平責(zé)任是一項彈性較大的歸責(zé)原那么。它給予了司法審訊人員一定的自由裁量權(quán)，使他們可以針對案件的詳細情況，公平合理的作出判斷。4、無過錯責(zé)任原那么。其也稱無過失責(zé)任原那么，是指當損害事實發(fā)生后，不考慮當事人是否有過錯，法律都規(guī)定加害人均應(yīng)承擔(dān)對受害人的侵權(quán)那么責(zé)任。無過錯責(zé)任原那么的法律特征在于：第一，不考慮雙方當事人的過錯。這里要強調(diào)的是兩方的過錯均不考慮，只有這樣才可稱之為無過錯責(zé)任原那么，否那么其歸責(zé)并未超出過錯責(zé)任的范疇。第二，

8、因果關(guān)系是決定責(zé)任的根本要件。是說行為人有無責(zé)任，不取決于其是否有過錯，而取決于損害結(jié)果與其行為及其物件之間是否有因果關(guān)系。第三，法律一般須有特別規(guī)定才可適用。從歸責(zé)原那么歷史開展來看，其一直處在由過錯責(zé)任原那么或無過錯責(zé)任原那么向過錯推定、公平責(zé)任、無過錯責(zé)任等多種歸責(zé)原那么綜合起作用的多元化的歸責(zé)原那么體系的開展之中。這正如恩格斯所說：“原那么只有在適宜于自然界和歷史的情況下才是正確的。這是對事物的唯一唯物主義的觀點。特定的歸責(zé)原那么只有在特定的詳細社會條件下才會發(fā)揮其對社會開展的促進作用。面對科學(xué)技術(shù)的宏大進步和社會消費力程度的迅速進步以及現(xiàn)代社會構(gòu)造日益復(fù)雜化，侵權(quán)行為歸責(zé)原那么必然會

9、隨時發(fā)生變化。因此，我們不能固守單一的過錯歸責(zé)原那么，而應(yīng)建立起歸責(zé)原那么體系的概念。所謂歸責(zé)原那么體系，是指各可歸責(zé)原那么所組成的具有內(nèi)在的邏輯聯(lián)絡(luò)到達系統(tǒng)構(gòu)造。歸責(zé)原那么體系的建立，不僅是充分發(fā)揮單個的歸責(zé)原那么的價值和各歸責(zé)原那么的綜合調(diào)整作用的前提，而且也是構(gòu)建侵權(quán)法的系統(tǒng)構(gòu)造、使侵權(quán)法標準符合形式合理化要求的必備條件?？梢哉f歸責(zé)原那么系統(tǒng)化也是侵權(quán)法系統(tǒng)化的標志，衡量一個國家的侵權(quán)法體系是否完好、合理，在很大程度上取決于其合理的歸責(zé)原那么體系是否建立。那么，我國的侵權(quán)歸責(zé)體系是怎樣的呢？由于學(xué)者對我國?民法通那么?中關(guān)于侵權(quán)行為標準，各歸責(zé)原那么本身的內(nèi)涵、構(gòu)成要件有不同的理解，導(dǎo)致

10、對我國到底采取了哪些歸責(zé)原那么有不同的看法：一元論者認為，我國目前只有單一的過錯歸責(zé)原那么；二元論者認為，過錯歸責(zé)原那么與無過錯歸責(zé)原那么并存；第三種觀點認為，目前有對一般侵權(quán)適用的過錯歸責(zé)原那么、對特殊侵權(quán)適用的無過錯歸責(zé)原那么、無行為才能人致人損害而監(jiān)護人不承擔(dān)責(zé)任的公平歸責(zé)原那么。此外，還有些學(xué)者認為在特殊侵權(quán)中適用嚴格責(zé)任原那么。綜合以上各種觀點，我們贊成這樣的歸責(zé)原那么體系：將侵權(quán)行為分為一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為，對一般侵權(quán)行為適用過錯責(zé)任原那么，對特殊侵權(quán)行為適用過錯推定責(zé)任原那么、無過錯責(zé)任原那么、公平責(zé)任原那么。那么，以何種標準來劃分一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為呢？我們采用兩分

11、法來界定，即首先確定特殊侵權(quán)行為，除特殊侵權(quán)行為之外的就是一般侵權(quán)行為。我們認為要構(gòu)成特殊侵權(quán)行為必須符合以下條件：第一，侵權(quán)主體特殊。也就是說，侵權(quán)主體不是一般的侵權(quán)人，而是在某些方面有一定的特殊性。這種特殊性又一般表如今兩個方面：一是，在行為才能方面具有特殊性。比方，行為人是無民事行為才能人或限制行為才能人。二是，在行為時負有特殊的任務(wù)。比方，國家機關(guān)及其工作人員作為侵權(quán)主體此所謂特殊任務(wù)是有公權(quán)利的介入，法人或其他社團組織作為侵權(quán)主體此所謂特殊任務(wù)是有組織的意志介入。由于侵權(quán)主體的特殊性，假設(shè)，在單一用過錯歸責(zé)原那么來確定責(zé)任，就很可能造成了歸責(zé)顯失公平的情況。如前面提到的行為人是無民事

12、行為才能人或限制行為才能人時，由于行為人行為才能的缺陷，使其排除了法律對他的行為的責(zé)難，也就是說不能認為行為人有過錯。那么，其監(jiān)護人或法定代理人是否要承擔(dān)責(zé)任呢？顯而易見，有時監(jiān)護人或法定代理人根本沒有監(jiān)護或代理上的過錯，也就不可能對其歸責(zé)。在這種情況下，我們將不得不適用過錯推定責(zé)任原那么、無過錯責(zé)任原那么、公平責(zé)任原那么來確定責(zé)任，保護權(quán)利了。第二，侵權(quán)行為特殊。所謂侵權(quán)行為特殊，也就是侵權(quán)行為本身并非一般人所能為的日常性活動。比方，從事高度危險作業(yè)，從事醫(yī)療活動、交通運輸活動、某些工業(yè)消費活動等。這些活動本身并不具有非難性，相反其可能由于與社會生活息息相關(guān)而屬于需要大力鼓勵和扶持的活動。但

13、又必須肯定的是從事這些活動極易給別人造成人身或財產(chǎn)損害，由于活動本身的排除非難性，便談不上過錯，顯然用過錯歸責(zé)原那么會造成對權(quán)利人的保護不力。便又一次得出不得不適用過錯推定責(zé)任原那么、無過錯責(zé)任原那么、公平責(zé)任原那么的結(jié)論。第三，造成侵權(quán)行為的致害物質(zhì)因素或方式特殊。這種情況主要有因產(chǎn)品缺陷侵權(quán)、環(huán)境污染侵權(quán)、建筑物及其他地上物侵權(quán)、動物侵權(quán)、地下物侵權(quán)。這些特殊的侵權(quán)行為也要適用過錯推定責(zé)任原那么、無過錯責(zé)任原那么、公平責(zé)任原那么才能到達有效保護權(quán)利人的目的。其原因如上一點所述，在此不再贅述。第四，侵權(quán)行為具有易發(fā)生的特點。特殊侵權(quán)行為之所以具有這樣的特點是因為權(quán)利人對自己的權(quán)利難以有效的保

14、護或防止別人侵權(quán)的本錢太高或由于別人從事的行為容易造成侵權(quán)，使得侵權(quán)行為時常發(fā)生，似乎具有普遍性。比方，從事高度危險作業(yè)，從事醫(yī)療活動、交通運輸活動、某些工業(yè)消費活動，因產(chǎn)品缺陷侵權(quán)等。這種易發(fā)生性便要求法律給予權(quán)利人更多、更有效的保護，在歸責(zé)原那么上的表達就是要采用上述的歸責(zé)原那么體系。第五，加害人與受害人在各方面有著明顯的不對等性，普遍的社會公正的道德觀念要求加害人給予特殊的保護。我們認為這是最本質(zhì)的一條，它是從上述各條中抽象概括出來提醒為什么要將侵權(quán)行為劃分為一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為，并規(guī)定不同的歸責(zé)原那么體系的本質(zhì)原因。因為上述的侵權(quán)主體特殊、活動特殊、方式特殊無非就是加害方與受害方

15、在地位、活動才能、自我保護手段上存在著不對等性。三、著作權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原那么體系確實定上一節(jié)簡要闡述了為什么對民法上的一般侵權(quán)行為適用過錯責(zé)任原那么，而對特殊侵權(quán)行為適用過錯推定責(zé)任原那么、無過錯責(zé)任原那么、公平責(zé)任原那么。那么，著作權(quán)侵權(quán)適用什么歸責(zé)原那么體系呢？眾所周知，著作權(quán)法屬于民事法律是范疇，因此，著作權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原那么也不得不與民法的總歸責(zé)原那么相背離。從邏輯上出發(fā)，要確定著作權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原那么，首先必須根據(jù)著作權(quán)侵權(quán)行為的特點來確定其屬于一般侵權(quán)行為還是特殊侵權(quán)行為。如屬于一般侵權(quán)行為便適用過錯責(zé)任原那么，如屬于特殊侵權(quán)行為那么適用過錯責(zé)任原那么、無過錯責(zé)任原那么、公平責(zé)任原那么組成

16、的歸責(zé)原那么體系。但我們要明確著作權(quán)除了具有民法的共性以外，還具有其特性。我們研究這一問題要充分考慮到這一點。因此，在確定了著作權(quán)侵權(quán)總的歸責(zé)原那么之后，我們將對抽象的著作權(quán)器侵權(quán)進展分類，概括出著作權(quán)侵權(quán)中的屬于民法上的一般侵權(quán)行為，對這些侵權(quán)行為將適用過錯歸責(zé)原那么。一著作權(quán)侵權(quán)總的歸責(zé)原那么歸責(zé)原那么來源于侵權(quán)行為的特點，現(xiàn)對著作權(quán)侵權(quán)行為的特點概括如下：第一，著作權(quán)侵權(quán)行為日益復(fù)雜。其又詳細表達為：1、侵權(quán)行為數(shù)量上日益增多。據(jù)?1998年最高人民法院工作報告?披露：人民法院審結(jié)的知識產(chǎn)權(quán)案件的數(shù)量在1993-1997年這5年中以每年5.83%的速度遞增，共達16894件。從中可看出知

17、識產(chǎn)權(quán)案件一大類的著作權(quán)案件數(shù)量的增長。2、侵權(quán)行為的方式專業(yè)性越來越強。比方，由于計算機及其網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅速開展，通過計算機和網(wǎng)絡(luò)進犯著作權(quán)的現(xiàn)象日漸增多，這種侵權(quán)方式的技術(shù)性和專業(yè)性比較強。因此，對權(quán)利人的損害會比其他傳統(tǒng)侵權(quán)方式更大。3、侵權(quán)行為所涉及領(lǐng)域相當廣泛。簡單列舉一下，便能數(shù)出其可能涉及到計算機程序、衛(wèi)星傳輸、多媒體、數(shù)據(jù)庫、激光唱盤和視盤等眾多方面。隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的繼續(xù)開展，著作權(quán)侵權(quán)行為所涉及的方面可能會更加廣泛。4、由于著作權(quán)涵蓋了眾多的詳細的權(quán)利、所涉及的法律問題較多，再加上社會生活中著作權(quán)財產(chǎn)性權(quán)利必須在流轉(zhuǎn)中才能得以表達，因此，在許多著作權(quán)權(quán)利糾紛中各權(quán)利人的權(quán)利常

18、難以劃分清楚，造成案件的審訊難度大。在許多國家，不少著作權(quán)侵權(quán)案的二審與一審法院的判決截然相反。在我國近幾年的著作權(quán)保護理論中，也出現(xiàn)了類似的情況。從開展趨勢來看，顯而易見的侵權(quán)行為將可能減少，處于“模糊地帶的侵權(quán)案例將會增多；社會影響也將會逐漸增大，被損害客體將呈現(xiàn)穿插性和多樣性的特點第二，著作權(quán)侵權(quán)行為具有易發(fā)生的特點。這一特點是由著作權(quán)本身的某些特性所決定的。這些特性主要是指：無形性、可復(fù)制性。無形性是著作權(quán)也是知識產(chǎn)權(quán)最重要的特點，它把著作權(quán)與一切有形財產(chǎn)及人們就有形財產(chǎn)享有的權(quán)利區(qū)分開來。由于無形性，使得這種標的所有人之外的使用人，因不慎而侵權(quán)的可能性大大高于有形財產(chǎn)的使用人。同時，

19、也使得知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人有可能“貨許三家或“一女兩嫁。所謂可復(fù)制性，是指作為著作權(quán)所保護的對象-作品可以以有形的方式復(fù)制，也只有這樣才能再現(xiàn)、傳播，產(chǎn)生經(jīng)濟和精神效益，從而具有保護的必要。同時，也就帶來了侵權(quán)人利用這種可復(fù)制性較易進犯著作權(quán)人的權(quán)利。因此，著作權(quán)正是由于具有以上所述其他民事權(quán)利所不具有的特點，權(quán)利人的專有權(quán)被別人無意進犯的可能性與實際時機，要比物權(quán)等權(quán)利多得多、普遍得多。就是說，基于無過錯的主觀狀態(tài)而進犯別人的著作權(quán)，在某些情況下有易發(fā)生的特點或稱為普遍性。所以，基于無過錯的主觀狀態(tài)給別人著作權(quán)造成損害的易發(fā)生性普遍性，就決定了著作權(quán)侵權(quán)并非一般的民事侵權(quán)行為而屬于特殊侵權(quán)行為，其

20、歸責(zé)原那么應(yīng)采用上述的特殊侵權(quán)行為歸責(zé)原那么體系。第三，較之于其他侵權(quán)行為，對著作權(quán)侵權(quán)行為認定的非固定性特點更為明顯。也即是說隨著社會的變化、開展，對著作權(quán)侵權(quán)行為性質(zhì)的認定變化較快，而其他侵權(quán)行為性質(zhì)的認定要相對穩(wěn)定一些。著作權(quán)法是對個人自我價值與社會價值的兼顧與協(xié)調(diào)。社會價值是實現(xiàn)個人自我價值的前提和根底，個人只有在社會中才能真正地實現(xiàn)其自我價值，同時，自我價值是社會價值的目的和歸屬，社會必須盡可能地為個人實現(xiàn)自我價值創(chuàng)造各種條件。因此，從根本上說，看一行為是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，必須以維護作者權(quán)益為核心原那么和著作權(quán)人與社會公眾利益協(xié)調(diào)一致原那么作為其根本指導(dǎo)原那么。著作權(quán)從來就是一個歷史

21、范疇，著作權(quán)的權(quán)能和保護范圍在不斷增加和擴大。法哲學(xué)理論認為，權(quán)利可分為應(yīng)有權(quán)利、法定權(quán)利和實有權(quán)利等三種形態(tài)，客觀經(jīng)濟原那么和創(chuàng)作活動條件往往會產(chǎn)生一些權(quán)利要求，表現(xiàn)為一種“應(yīng)有權(quán)利，進一步開展即可經(jīng)立法演變?yōu)椤胺ǘ?quán)利。商業(yè)理論中新出現(xiàn)的“商品化權(quán)即是這樣一種有待從應(yīng)有權(quán)利演變成法定權(quán)利的著作權(quán)體系中的新型權(quán)利。所謂商品化權(quán)是指“虛構(gòu)角色的商品化權(quán)指在文學(xué)作品和貨物、勞務(wù)的推銷及廣告中使用虛構(gòu)的人格和形象而產(chǎn)生的對該固定化的人格和形象的專有使用權(quán)和“自然人如演員、歌唱家和運發(fā)動人格商品化權(quán)。應(yīng)該說，在現(xiàn)代社會，進犯該種商品化權(quán)的現(xiàn)象時有發(fā)生。因此，我們應(yīng)加緊對這種新出現(xiàn)的權(quán)利的研究，以確定

22、進犯這種權(quán)利的行為是屬于一般侵權(quán)行為還是特殊侵權(quán)行為，并最終確定對該侵權(quán)行為應(yīng)采用何種歸責(zé)原那么，以實在有效的保護權(quán)利人的權(quán)利。第四，侵權(quán)行為損害的對象是作品。其有三層含義，一是說損害著作權(quán)的行為雖然進犯了著作權(quán)的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，但并不是直接針對著作權(quán)人的人身及其有形財產(chǎn)施行的，損害行為人只有通過使用作品才能施行侵權(quán)行為。這表達出著作權(quán)侵權(quán)具有鮮明的間接性特點。這一特點也構(gòu)成了著作權(quán)侵權(quán)行為具有易發(fā)生性的原因之一。二是說，這種行為損害的是作品而非其載體，假設(shè)進犯的是其載體，那么應(yīng)屬損害物權(quán)的行為，其就不能由著作權(quán)法對之加以調(diào)整。正是因為損害對象與載體具有可別離的特點，造成了權(quán)利人對自己的權(quán)利的

23、控制力減弱，使得侵權(quán)行為具有易發(fā)生性的特點。三是說，損害行為人進犯的作品是受著作權(quán)法保護的作品，而且是在受保護期限，受保護地域內(nèi)的作品。第五，侵權(quán)行為認定的困難性。詳細而言，其主要指以下幾方面內(nèi)容；1、對作品的認定的困難性。作為著作權(quán)法意義上的作品其必須符合以下三個方面的條件：屬于著作權(quán)法保護的作品范圍；具有獨創(chuàng)性；能以某種有形形式復(fù)制其中獨創(chuàng)性是一個比較難以理解的問題。在認定作品的獨創(chuàng)性問題上，應(yīng)注意以下幾點：獨創(chuàng)性不取決于作品內(nèi)容的新穎性。一部作品可以分為內(nèi)容和內(nèi)容的表達兩部分，著作權(quán)對作品思想內(nèi)容的要求是不必具有新意的，但必須是作者自己創(chuàng)作的形成具有自己風(fēng)格的表現(xiàn)形式，即使內(nèi)容一樣、題材

24、一樣的作品，只要其表現(xiàn)形式系作者獨立完成的并具有創(chuàng)造性，即可享有著作權(quán)。也即諺語所云：不在于你說什么，而在于你怎么說。獨創(chuàng)性也不取決于作品本身藝術(shù)價值的上下。只要作品不是抄襲別人現(xiàn)成之作，即使作品的學(xué)術(shù)意義、藝術(shù)價值并非上乘，甚至其所表達的思想和感情的主題與前作品有所一樣，仍受法律保護；獨創(chuàng)性也不取決于作品表現(xiàn)形式的簡單與復(fù)雜。只要是作者智力創(chuàng)作的，就應(yīng)受法律保護。作為著作權(quán)法意義上的作品，其還必須具有表達方式的可選擇性，事實作品即是指任何人對于該事物的描繪都是一樣或相似的，也即其表達方式幾乎是唯一的不是著作權(quán)意義上的作品，因為表達方式的單一性決定了其不具有獨創(chuàng)性。2、對剽竊、抄襲行為認定的困

25、難性所謂剽竊、抄襲是指以不加改變或者略微改變其形式和內(nèi)容的方式，將別人作品的全部或部分內(nèi)容作為自己的作品發(fā)表的行為。對其的認定，可分為以下兩個步驟：首先，應(yīng)對“原作品進展以上作品要件的認定。假設(shè)“原作品不符合以上作品的構(gòu)成要件，那么自然不構(gòu)成剽竊、抄襲，也即不構(gòu)成侵權(quán)。假設(shè)其是作品，那么繼續(xù)進展下面的步驟。其次，對被控侵權(quán)作品與原作品進展比照分析。其可適用以下兩個標準：一是“接觸即侵權(quán)行為人接觸前一作品的時機。假設(shè)侵權(quán)行為人確實不可能接觸到作品，那么兩者之間即使相似甚至完全一樣，也只是屬于偶然巧合，而不構(gòu)成抄襲或剽竊。二是“本質(zhì)相似，即與應(yīng)受著作權(quán)保護部分本質(zhì)相似。其中，后者是認定的重點。在認

26、定原、被告的作品是否“本質(zhì)相似時，可采用“三步分析法。即先對原作品進展抽象法分析，排除作品中的思想；再在前者根底上對原作品進展過濾法分析，排除作品中的已屬于公有鄰域中的“思想的表達；最后，將排除了以上兩部分的原作品與被告“作品的相應(yīng)部分進展比照，看兩者之間是否存在著本質(zhì)相似。如存在本質(zhì)相似，即屬于剽竊、抄襲，構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。此外，還應(yīng)注意區(qū)分其與“適當引用的界限問題。主要是從以下幾個方面加以考慮：從被引用作品是否發(fā)表看，適當引用只能是引用別人已發(fā)表的作品；從引用的目的看，我國著作權(quán)法規(guī)定，適當引用的目的“僅限于介紹、評論某作品或說明某問題；從被引用作品內(nèi)容的“質(zhì)與“量上看，適當引用別人作品在數(shù)

27、量上與質(zhì)量上應(yīng)有一定的限度，質(zhì)上是指“所引用部分不能構(gòu)成引用別人作品的主要部分或本質(zhì)部分，量上一般要求引用部分不得超過被引用作品內(nèi)容的非常之一；從是否尊重被引用作品著作權(quán)人的權(quán)益來看，適當引用別人作品不得因此而進犯被引用作品著作權(quán)人的合法權(quán)益，如須注明出處和被引用作品作者的姓名等。3、對損害事實及損害大小的認定的困難性施行損害著作權(quán)行為的后果并不是智力成果本身受到毀損或滅失，而是行為人進犯了無形的智力成果的專有權(quán)。因此，其損害程度在實際生活中是不可能用量化的手段來確定的。正因為如此，使著作權(quán)人在訴訟中，有時難于取證。特別是確定侵權(quán)人賠償額時所需要的一些根本數(shù)字難以查實，例如侵權(quán)人非法獲利多少，

28、著作權(quán)人的實際損失為多少，都不可能準確計算出來，從而給司法機關(guān)客觀、全面的維護著作權(quán)人的合法權(quán)益帶來一定困難。此外，著作權(quán)侵權(quán)行為所造成的損害多表現(xiàn)為消極損害間接損失、可得利益的損失，即新財產(chǎn)的獲得，因損害事實的發(fā)生而受損害。以1995年5月18日北京市海淀區(qū)人民法院審理的北影公司訴北京電影學(xué)院?受戒?著作權(quán)糾紛案為例，法院認為：被告的行為對原告以后以同樣方式使用同名作品可能造成潛在的市場影響典型的可得利益的損失，因此，斷定被告侵權(quán)。4、對作品使用方式認定的困難性如對于“復(fù)制這種最普遍的使用作品的方式，不同國家有不同的規(guī)定。根據(jù)我國著作權(quán)法第52條第二款的規(guī)定，按照工程設(shè)計、產(chǎn)品設(shè)計圖紙及其說

29、明進展施工、消費工業(yè)品，不屬于著作權(quán)法所指的“復(fù)制，由此可知，在我國，將平面作品以立體形式再現(xiàn)不構(gòu)成對平面作品的侵權(quán)。從以上對著作權(quán)侵權(quán)的特點的分析中，我們得出這樣的結(jié)論，著作權(quán)侵權(quán)行為整體上屬于民法中的特殊侵權(quán)行為，應(yīng)適用過錯推定責(zé)任原那么、無過錯責(zé)任原那么、公平責(zé)任原那么組成的歸責(zé)原那么體系。這僅是從整體上來說的，是否每一種著作權(quán)侵權(quán)行為都應(yīng)適用這一歸責(zé)原那么體系呢？我們想通過對著作權(quán)侵權(quán)行為的分類研究來答復(fù)這一問題。二著作權(quán)侵權(quán)行為的分類研究及詳細歸責(zé)原那么結(jié)合確定著作權(quán)侵權(quán)行為詳細歸責(zé)原那么的需要，根據(jù)不同的標準，可將著作權(quán)侵權(quán)行為分為不同的種類，現(xiàn)詳細分類如下：第一，根據(jù)對同一作品的

30、損害的發(fā)生時間的不同，可將其分為創(chuàng)作發(fā)表階段、傳播階段、銷售階段和使用階段的著作權(quán)侵權(quán)行為。創(chuàng)作發(fā)表階段是指作者經(jīng)過創(chuàng)作性的智力活動形成了著作權(quán)法意義上的作品，并將之首次公之于眾的階段。由于著作權(quán)法對作品采自動保護原那么，因此，既使作品未經(jīng)發(fā)表也當然的受到著作權(quán)法的保護。在此階段可能被損害的著作權(quán)客體主要有：發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)以及保護作品完好權(quán)等著作人身權(quán)，表演權(quán)、展覽權(quán)等著作財產(chǎn)權(quán)。當然，侵權(quán)行為即可表現(xiàn)為損害以上著作權(quán)客體的各種違法行為。總的來說，在這一階段中一般只損害著作權(quán)人也即不包括鄰接權(quán)的有關(guān)權(quán)利。詳細而言，發(fā)生于此階段的侵權(quán)行為有：毀損作者的唯一的作品原稿當然這種侵權(quán)行為也構(gòu)成

31、對物權(quán)進犯的競合；剽竊、抄襲作者未發(fā)表的作品；盜取別人的作品并以自己的名義發(fā)表。由于在這一階段，權(quán)利人讀自己的作品較易控制，因此，對在這一階段發(fā)生的侵權(quán)行為，我們認為一般采用過錯歸責(zé)原那么較好。傳播階段是指作品首次公之于眾之后，又通過各種方式向社會公眾介紹、表演或展示作品的階段。這是著作權(quán)侵權(quán)行為表現(xiàn)得最為復(fù)雜的階段。其行為方式多種多樣，比方：擅自改編別人的作品；盜印別人的作品；未經(jīng)別人的允許而表演、展覽別人的作品等。而且，由于現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)特別是計算機及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速開展，侵權(quán)行為的方式也日益多樣，經(jīng)常是立法者和司法者難以想象得到的。被損害客體也幾乎涉及著作權(quán)中所包含的各種詳細權(quán)利，對權(quán)利人造

32、成的損害相比于前一個階段一般要大，權(quán)利人對自己權(quán)利的保護處于相對較弱的狀態(tài)。在這一階段，侵權(quán)行為的易發(fā)生性表現(xiàn)得最為明顯。因此，我們認為在這一階段發(fā)生的侵權(quán)行為采用過錯推定責(zé)任原那么、無過錯責(zé)任原那么、公平責(zé)任原那么組成的歸責(zé)原那么體系，并且以無過錯責(zé)任原那么為根本的歸責(zé)原那么，而過錯推定責(zé)任原那么和公平責(zé)任原那么只是在用無過錯責(zé)任原那么時造成侵權(quán)人責(zé)任偏大時才適用。銷售階段是指將作品的復(fù)制件傳達一般公眾的特定階段。在這一階段主要是涉及間接侵權(quán)問題也即“第二次侵權(quán)行為。所謂間接侵權(quán)行為是指未直接從事非法使用作品的活動，但為這種活動提供方便和促成這種活動實現(xiàn)的行為。該種行為多為別人侵權(quán)行為的繼續(xù)

33、，如進口侵權(quán)物品、存儲侵權(quán)復(fù)制品等。由于行為本身具有間接性，與侵權(quán)本質(zhì)聯(lián)絡(luò)較弱，顯然，只能適用過錯責(zé)任原那么。使用階段是指一般公眾對作品加以各種使用，從而真正實現(xiàn)作品的社會價值與作者的自我價值的特定階段。應(yīng)該說為了實現(xiàn)社會文化的廣泛傳播，信息資源的共享，在這階段涉及的主要問題是侵權(quán)行為與作品的合理使用的界限問題。我們認為斷定使用行為是否構(gòu)成公開性使用即使用結(jié)果將對社會公眾產(chǎn)生較大影響和營利性使用是解決這一問題的關(guān)鍵。由于合理使用與營利性使用的界限確實難以準確劃分，因此，我們認為最好采用以過錯推定原那么為主、公平責(zé)任原那么與無過錯責(zé)任原那么為輔的歸責(zé)原那么體系。當然，以上各階段的劃分都是相對的，

34、其中甚至有可能有互相穿插，但是，作這樣的劃分還是有其意義的：有利于從整體上把握著作權(quán)侵權(quán)的發(fā)生情況；有利于使我們認識到對同一作品受到屢次損害的可能性和現(xiàn)實性；有利于突出各階段的特點。第二，據(jù)損害客體的不同，可將其分為損害著作人身權(quán)、損害著作財產(chǎn)權(quán)、同時損害著作人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)、同時損害著作權(quán)與其它知識產(chǎn)權(quán)如圖形作品與商標的重合、同時損害著作權(quán)與民法上的人身權(quán)如攝影作品與肖像的重合、同時損害著作權(quán)與民法上的債權(quán)如進犯著作權(quán)出版合同、同時損害著作權(quán)與民法上的物權(quán)如毀壞作為作品唯一載體的貴重物品等侵權(quán)行為。以上的劃分說明了著作權(quán)侵權(quán)行為損害權(quán)利的多重性和復(fù)雜性以及著作權(quán)侵權(quán)與民法上其他侵權(quán)行為產(chǎn)生競合

35、的可能性。以上劃分的重心在于人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的區(qū)別問題。由于人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的不同，我們認為對于進犯這兩種權(quán)利的歸責(zé)原那么也應(yīng)有所不同。按一般的認為人身權(quán)益高于財產(chǎn)權(quán)益，因此，法律對于人身權(quán)的保護方式明顯不同于對財產(chǎn)權(quán)的保護。在我國?民法通那么?第134條規(guī)定的10種承擔(dān)民事責(zé)任的方式中就專門規(guī)定了承擔(dān)進犯人身權(quán)的責(zé)任方式，如：消除影響、恢復(fù)聲譽、賠禮抱歉等。所以，我們認為對于進犯著作人身權(quán)的行為應(yīng)采用以無過錯責(zé)任原那么為主、過錯推定原那么和公平責(zé)任原那么為輔的歸責(zé)原那么體系。而對于進犯著作財產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為那么難以一概而論。第三，根據(jù)侵權(quán)行為人與受害人之間是否存在的特定關(guān)系可將其分為內(nèi)部侵權(quán)和

36、外部侵權(quán)。所謂內(nèi)部侵權(quán)是指侵權(quán)人與受害人之間存在特定的關(guān)系而發(fā)生的損害著作權(quán)的行為。這里的特定的關(guān)系是指由于該種關(guān)系的存在是侵權(quán)行為產(chǎn)生的前提和根底，是判斷侵權(quán)行為是否存在的根據(jù)，是判斷誰是侵權(quán)行為人、誰是受害人的標準。詳細而言，其主要包括以下幾方面內(nèi)容：是否存在合作關(guān)系；是否存在委托關(guān)系；是否存在特定合同關(guān)系；是否存在隸屬關(guān)系；是否存在作品的相似性；是否存在作品的派生性。簡言之，其主要涉及的是合作作品、委托作品、職務(wù)作品、演繹作品、著作權(quán)出版合同以及剽竊和抄襲的認定和著作權(quán)權(quán)利歸屬和行使等方面的問題。關(guān)于內(nèi)部侵權(quán)的歸責(zé)原那么，屬于內(nèi)部侵權(quán)行為中的合作作者對其他合作作者的著作權(quán)的進犯如一概適用

37、無過錯責(zé)任原那么歸責(zé)，就不免失之偏頗。而存在委托關(guān)系或特定合同關(guān)系的內(nèi)部侵權(quán)那么由于合同的介入，便須適用合同之債的歸責(zé)原那么。因此，我認為內(nèi)部侵權(quán)行為采用過錯責(zé)任原那么比較適宜。所謂外部侵權(quán)是指侵權(quán)人與受害人間無特定關(guān)系而發(fā)生的損害著作權(quán)的行為。其又可分為一般外部侵權(quán)與第三人損害債權(quán)。其中第三人損害債權(quán)是個較復(fù)雜的問題，在著作權(quán)法上其主要是指第三人進犯著作權(quán)專有出版合同的行為。其中作為債權(quán)債務(wù)關(guān)系主體的著作權(quán)人和出版社誰享有或者都享有對該侵權(quán)行為人主張何種著作權(quán)權(quán)利是解決該問題的關(guān)鍵。我覺得，對該問題不能一概而論，應(yīng)區(qū)分不同情況不同對待。假設(shè)涉及著作人身權(quán)的如署名權(quán)、保護作品完好權(quán)等，其只能由

38、著作權(quán)人向第三人主張該部分的權(quán)利；假設(shè)涉及財產(chǎn)權(quán)利，在容許合同雙方已經(jīng)約定稿酬一次性支付，即一定限額的買斷，同時該稿酬標準也較合理并已支付完畢的情況下，專有出版權(quán)人是損害賠償?shù)闹黧w。當然，假設(shè)侵權(quán)人的侵權(quán)復(fù)制品銷售超出了著作權(quán)人與專有出版人事先容許合同約定的地域范圍的，對超出部分著作權(quán)人有行使該部分的財產(chǎn)權(quán)利，也可成為權(quán)利主體。所以，我認為外部侵權(quán)的歸責(zé)原那么應(yīng)根據(jù)以上所述在總的歸責(zé)原那么和詳細歸責(zé)原那么來確定，而不是像內(nèi)部侵權(quán)那樣能適用一項詳細的歸責(zé)原那么。從以上三種分類得出了三項詳細歸責(zé)原那么，但這三項原那么存在著穿插，因此，為了司法適用上的方便，有確定優(yōu)先適用等級的必要。我認為，當侵權(quán)行

39、為發(fā)生后，司法者應(yīng)首先考察它所進犯的客體，如發(fā)現(xiàn)被進犯的客體中有人身權(quán)利，那么這一部分進犯人身權(quán)利的侵權(quán)行為應(yīng)適用以無過錯責(zé)任原那么為主、過錯推定原那么和公平責(zé)任原那么為輔的歸責(zé)原那么體系；如被進犯的客體是財產(chǎn)權(quán)利，那么進一步考慮其是否屬于內(nèi)部侵權(quán)行為，如是那么適用過錯責(zé)任原那么；如不是那么再進一步考慮侵權(quán)行為發(fā)生的階段，再根據(jù)上述關(guān)于各階段的詳細歸責(zé)原那么來歸責(zé)。四、我國的立法選擇一國外著作權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原那么簡介以上，從理論上闡述了我對于著作權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原那么體系的一些觀點。那么，各國的立法和司法理論中是怎樣解決這一問題的呢？下面，我將舉一些實例來看看是否能和我上述在理論上的闡述吻合起來。其一，

40、與我國立法體系最為接近的大陸法系國家關(guān)于著作權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原那么的立法情況。在德國1995年修訂的?版權(quán)法?第97條1款中規(guī)定：“受損害人可訴請對于有再次復(fù)發(fā)危險的侵權(quán)行為，如今就采用下達禁令的救濟；假設(shè)侵權(quán)系出于成心或出于過失，那么可同時訴請獲得損害賠償。該法第101條1款也規(guī)定：“假設(shè)侵權(quán)行為人既非成心，又無過失，卻又屬于本法第97-99條依法被下禁令、被令銷毀侵權(quán)復(fù)制件和移交侵權(quán)復(fù)制件之人，那么在受損害人得到合理補償?shù)那疤嵯?，可免除損害賠償責(zé)任。從這些規(guī)定中可以清楚看出，過錯明知或有過失的有無，是確認可否并非一定免除賠償責(zé)任的前提，而不是認定侵權(quán)的前提。法國1995年修訂的?知識產(chǎn)權(quán)法?，在

41、保護版權(quán)上是比較極端的，它根本不講對無過錯之侵權(quán)人的任何免責(zé)。就是說，不管侵權(quán)者的主觀狀態(tài)如何，只要客觀上，行為構(gòu)成對權(quán)利的進犯，那么在下禁令、或賠償?shù)软椛希粨p害人均可提出懇求。與法國法同屬一法系的希臘1993年?版權(quán)法?，像法國一樣的進展無過錯責(zé)任極端保護即不象德國那樣對無過錯侵權(quán)者減輕責(zé)任，卻又比法國的規(guī)定更加明確。該法第65條第3款規(guī)定：“不管侵權(quán)行為是否處于有意或過失，作者或其他權(quán)利人均有權(quán)要求侵權(quán)一方從未經(jīng)容許的使用獲利中，支付法定賠償額，或支付其侵權(quán)所或利潤。同屬大陸法系的日本，其現(xiàn)行?著作權(quán)法?第113條在第1項a項中，規(guī)定了直接侵權(quán)屬于無過錯責(zé)任，在b項中，規(guī)定了間接侵權(quán)屬過

42、錯責(zé)任。其二，英美法系國家對這一問題的規(guī)定。英國無論其1956年?版權(quán)法?，還是1988年?版權(quán)法?，均是以專門指出個別侵權(quán)行為歸入過錯責(zé)任，來反推其余均系無過錯責(zé)任。同樣是英聯(lián)邦國家的澳大利亞，其?版權(quán)法?從框架到內(nèi)容，均出自英國法；在過錯責(zé)任與無過錯責(zé)任的規(guī)定上，也與英國法根本一樣。只是有一點在澳大利亞法中更明確。從該國1968年的?版權(quán)法?至今，已經(jīng)屢次修訂，但其中第115條從未變更。這一條明白無誤地把“無過錯責(zé)任任人稱為“無辜侵權(quán)人InnentInfringee。這就是說，首先認定這種無過錯行為屬于侵權(quán)，然后才規(guī)定如何減輕這種侵權(quán)人應(yīng)付的侵權(quán)責(zé)任。英聯(lián)邦國家如加拿大、新加坡、新西蘭等等

43、一些國家的版權(quán)法，都與英國?版權(quán)法?相似，而更接近澳大利亞?版權(quán)法?的行文方式。在此就不一一列舉了。至于美國，其版權(quán)侵權(quán)上的無過錯責(zé)任原那么更是不言而喻的。這不必再像前面那樣費事去找法條及學(xué)者、法官判例對法條的解釋。只要注意一下美國政府關(guān)于信息根底設(shè)施與知識產(chǎn)權(quán)的1994年6月?綠皮書?與1995年9月?白皮書?就夠了。在?綠皮書?中提出，又在?白皮書?中聲明的一點是：不能因為上網(wǎng)的作品太多，“在網(wǎng)效勞提供者，不可能加以控制，就改變美國法律以往對進犯版權(quán)普遍適用的嚴格責(zé)任原那么，也不能專為“在網(wǎng)效勞提供者開一個“過錯責(zé)任的口子。因為，那將對版權(quán)人不公平，將使版權(quán)制度喪失意義！至此我們可以看出，

44、世界各國的立法和司法理論對于著作權(quán)侵權(quán)均采用了以無過錯責(zé)任原那么為主的歸責(zé)原那么，也正好印證了我前面的論證。二我國的立法選擇從我國?民法通那么?和?著作權(quán)法?的詳細規(guī)定來看，我國目前立法中并未對這一問題作出詳細規(guī)定。我國?著作權(quán)法?僅用了第45-46條區(qū)區(qū)兩條規(guī)定僅承擔(dān)民事責(zé)任和既承擔(dān)民事責(zé)任又需承擔(dān)行政責(zé)任的集體著作權(quán)侵權(quán)行為作了規(guī)定。我國?民法通那么?也僅在第106條第2-3款規(guī)定：“公民、法人由于過錯損害國家、集體的財產(chǎn)，損害別人財產(chǎn)、人身權(quán)利的，應(yīng)當承擔(dān)民事責(zé)任?！皼]有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當承擔(dān)民事責(zé)任。從這兩款的規(guī)定可以看出，我國的立法者們在制定?民法通那么?時尚未

45、過細的考慮著作權(quán)侵權(quán)的特殊之處。但仍可看出他們在起草該?通那么?時行文還是慎重的，并未完全排除在著作權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域適用無過錯責(zé)任的余地。當然，在我看來僅僅靠對?民法通那么?一個條文的解釋來確定在我國著作權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域適用無過錯責(zé)任原那么還是不夠的。因此，我建議，在修訂我國現(xiàn)行的?著作權(quán)法?時，能全面的考慮著作權(quán)侵權(quán)的特點、平衡各方的利益和執(zhí)法理論中的可操作性，并參考國外的成例和國際條約的通行做法，分別上述內(nèi)外部侵權(quán)、各階段侵權(quán)的特點和進犯人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的不同之處，規(guī)定我國的著作權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原那么。在此值得著重指出的一點是，在確定歸責(zé)原那么時應(yīng)仔細權(quán)衡考慮保護著作權(quán)人的權(quán)利在任何情況下均采用無過錯責(zé)任的嚴格保護，而不顧促進文化、科學(xué)事業(yè)的開展與繁榮，造成文化科學(xué)知識的傳播不暢；也不能不顧著作權(quán)人的權(quán)利，而偏向采用所謂的對著作