1、巨額財產(chǎn)來源不明罪之舉證責(zé)任分析摘要：自巨額財產(chǎn)來源不明罪創(chuàng)制以來，不論是在理論界還是司法實踐中，對諸 知該罪的罪名確定、犯罪構(gòu)成及舉證責(zé)任等問題均存在較大的爭議，直接影響了 該罪在打擊、防范國家工作人員貪污、賄賂、走私等犯罪行為方面所應(yīng)發(fā)揮的重 要作用。本文就該罪的證明責(zé)任問題展開分析，提出自己的觀點：本罪證明責(zé)任 由司法機關(guān)承擔(dān)，不存在證明責(zé)任倒置的情形，而審判階段舉證責(zé)任由控辯雙方 共同承擔(dān)。關(guān)鍵詞：巨額財產(chǎn)不明罪；證明責(zé)任；舉證責(zé)任倒置；共同承擔(dān)巨額財產(chǎn)來源不明罪，其最早見之于1988年第六屆全國人大常委會第二十 四次會議通過的關(guān)于懲治貪污罪賄路罪的補充規(guī)定中，1997年修訂刑法時 將

2、之正式納人刑法典。關(guān)于巨額財產(chǎn)來源不明罪，自其創(chuàng)制以來，在理論界與司 法界就一直存有各種各樣的爭議，其中主要有：何為巨額財產(chǎn)來源不明罪的構(gòu)成 特征，尤其是客觀方面的特征；罪名應(yīng)怎樣表述；其證明責(zé)任被告人應(yīng)否承擔(dān)， 它是否為對我國傳統(tǒng)的被告人不承擔(dān)證明責(zé)任之證明理論的一個重大突破等。由 于這些爭議，巨額財產(chǎn)來源不明罪本應(yīng)具有的打擊、防止國家工作人員貪污、賄 賂、走私等犯罪行為的重大作用在這十余年里并沒有得到充分發(fā)揮，很多本應(yīng)以 此罪追究刑事責(zé)任的行為不是沒有被追究，就是錯誤地被以其他犯罪追究。對巨 額財產(chǎn)來源不明罪，仍有研究的必要。為此，本文亦擬就巨額財產(chǎn)來源不明罪證 明責(zé)任問題略作分析。一、巨

3、額財產(chǎn)來源不明罪證明責(zé)任的涵義巨額財產(chǎn)來源不明罪的證明責(zé)任是指，作為控訴方的檢察機關(guān)或作為被告人 的國家工作人員在刑事訴訟過程中，雙方各自為使自己的訴訟主張一一主要圍繞 被告人大幅度超額的財產(chǎn)是否來源不明進行一一獲得法院審判的支持與確認且 避免對于己方不利的訴訟后果，而嚴格依照法律的規(guī)定，履行相應(yīng)的提供證據(jù)責(zé) 任以及說服責(zé)任，并在案件事實一一如被告人對于巨額財產(chǎn)的來源說明是否屬 實，該財產(chǎn)來源是否確屬來源不明的情況等事實仍處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時， 根據(jù)證明責(zé)任的分配原則確定由誰來承擔(dān)對于該罪的疑點排除責(zé)任，以及因而帶 來的敗訴或不利的后果。二、巨額財產(chǎn)來源不明罪證明責(zé)任的證明對象及相關(guān)問題根據(jù)現(xiàn)

4、行刑法的規(guī)定，巨額財產(chǎn)來源不明罪證明責(zé)任主要有以下幾個事項待 證：第一，關(guān)于犯罪嫌疑人、被告人的身份證明：本罪的犯罪主體屬于特殊主體， 犯罪主體必須具有國家工作人員身份。根據(jù)現(xiàn)行刑法第九十三條以及第三百 九十五條第一款的規(guī)定，檢察機關(guān)需證明犯罪嫌疑人、被告人是以下幾類特殊主 體：“國家機關(guān)工作人員，亦即在國家各級權(quán)力機關(guān)、各級行政機關(guān)、各級司法 機關(guān)和軍隊中從事公務(wù)的人員；或者準國家工作人員，亦即在國有公司、企業(yè)、 事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員；受委派人員，亦即國有單位委派到非國 有單位從事公務(wù)的人員；其他依照法律從事公務(wù)的人員?！标P(guān)于本罪犯罪嫌疑人、 被告人的身份證明事項，決定了其是否

5、具有此罪的主體資格，由于我國目前國家 工作人員的種類很多，性質(zhì)不盡完全一致，因而其所具備的特點也各不相同，對 于收集相應(yīng)證據(jù)有一定影響，因而意義重大。第二，關(guān)于“犯罪嫌疑人、被告人是否擁有超過其合法收入的巨額財產(chǎn)”這 一事實的證明。所謂“擁有超過其合法收入的巨額財產(chǎn)”證據(jù)，指的是能夠證明 犯罪嫌疑人、被告人的財產(chǎn)或支出明顯超過合法收入，差額巨大，并且確實為該 犯罪嫌疑人、被告人所擁有的證據(jù)。這是成立本罪的前提條件，也是案件事實中 的基礎(chǔ)性事實。根據(jù)現(xiàn)行刑法第三百九十五條第一款的規(guī)定，這一事實的證 明責(zé)任由司法機關(guān)承擔(dān)，司法機關(guān)需通過調(diào)查，收集這方面的證據(jù)，包括對于該 犯罪嫌疑人、被告人總收入的

6、證據(jù)，證明其以及與其共同生活的家庭成員所共同 擁有的實際總收入情況的證據(jù)；該犯罪嫌疑人、被告人的合法收入證據(jù)，證明其 以及與其共同生活的家庭成員合法取得的收入證據(jù)；最后是前述這兩種收入數(shù)額 之間存在巨大差額的證據(jù)，證明該犯罪嫌疑人、被告人所擁有的總收入在減去其 合法收入后，所出現(xiàn)的巨大差額的證據(jù)材料?！半m然犯罪嫌疑人、被告人在此罪 的訴訟過程中負有證明責(zé)任，但在這一前提性的事實上，證明責(zé)任則完全在司法 機關(guān)。只有司法機關(guān)首先確定這一行為事實后，證明責(zé)任才能發(fā)生轉(zhuǎn)移。為此及 時收集這一行為事實后，證明責(zé)任才能發(fā)生轉(zhuǎn)移。為此，及時收集這一行為事實 的確定充分的證據(jù)非常重要。鑒于巨大差額事實是一個推

7、定事實，僅靠辦案人員 的主觀推定是不行的，需要有嚴格的、權(quán)威的推定證據(jù)?！庇纱瞬浑y看出，對于 該事項的證明，特別是對于“存在差額巨大的財產(chǎn)”這部分事實的證明有著重要 意義。第三，關(guān)于“犯罪嫌疑人、被告人對于被指控所擁有的巨額財產(chǎn)來源能否作 出說明”這一說明行為主要是指證明犯罪嫌疑人、被告人對其擁有的巨大差額財 產(chǎn)的來源，拒絕作出說明或不肯如實說明的行為。根據(jù)現(xiàn)行刑法第三百九十 五條第一款的規(guī)定，這一說明行為顯然是由犯罪嫌疑人、被告人進行的，犯罪嫌 疑人、被告人無法說明其所擁有的巨額財產(chǎn)出自合法來源，正是本罪的主要行為 特征。其中，犯罪嫌疑人、被告人“不能說明”涵義在司法界也存在著理論爭鳴。 若

8、犯罪嫌疑人、被告無法做出說明或者做出的說明經(jīng)查并不屬實，將承擔(dān)由此而 帶來的不利訴訟后果，即成立“巨額財產(chǎn)來源不明罪”。事實上，正是該部分證 明責(zé)任的劃分使得本罪在證明責(zé)任分配上涉嫌有罪推定，關(guān)于“作出說明”的事 項是本罪證明對象上最為關(guān)鍵的一環(huán)，對于完善巨額財產(chǎn)來源不明罪有著舉足輕 重的重要影響。三、巨額財產(chǎn)來源不明罪證明責(zé)任存在的幾種觀點根據(jù)我國刑事訴訟法第413條和第171條規(guī)定，公訴案件由司法機關(guān) 承擔(dān)證明被告人有罪的責(zé)任。自訴案件由于是自訴人提出指控，因此其承擔(dān)證明 被告人有罪的責(zé)任。自巨額財產(chǎn)來源不明罪設(shè)立后，由于本罪犯罪構(gòu)成特殊，證 明責(zé)任的承擔(dān)是爭議不斷。主要有三種：觀點一，司

9、法機關(guān)承擔(dān)證明責(zé)任。我國公訴案件中由執(zhí)行控訴職能的司法機 關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任，畢竟司法機關(guān)掌握著巨大的人員配置和資源優(yōu)勢，如果其還不 能證明被告人有罪，那么本著疑罪從無的無罪推定就直接宣告無罪，巨額財產(chǎn)來 源不明罪也不例外。觀點二，被告人承擔(dān)證明責(zé)任。從刑法第395條相關(guān)規(guī)定可以看出， 被告人負有說明超過其合法收入的財產(chǎn)來源合法的責(zé)任，不能說明即構(gòu)成巨額財 產(chǎn)來源不明罪。因此本罪是被告人承擔(dān)證明責(zé)任，本罪是被告人不承擔(dān)證明自己 無罪的一個例外。觀點三，共同承擔(dān)證明責(zé)任。主張由司法機關(guān)承擔(dān)證明被告人存在來源不明 巨額財產(chǎn)的責(zé)任，被告人負有證明自己無罪的證明責(zé)任，即被告人說明財產(chǎn)的合 法來源。以上三種

10、觀點長期在理論界爭論不斷著，導(dǎo)致了我們司法實踐中時常出現(xiàn)了 責(zé)任分配的混論。四、巨額財產(chǎn)來源不明罪證明責(zé)任之共同承擔(dān)證明責(zé)任的論證筆者相比較前三種觀點，更傾向于認可司法機關(guān)和被告人共同承擔(dān)證明責(zé)任 的觀點，并且這種責(zé)任承擔(dān)在不同的訴訟階段，分配不一樣，內(nèi)容也不一樣。以 下做詳細分析：1、證明責(zé)任和舉證責(zé)任的本質(zhì)區(qū)分學(xué)界之所以對本罪證明責(zé)任的分配問題認識各異，筆者認為主要的原因就是 我們對證明責(zé)任和舉證責(zé)任的概念沒有進行過明確的區(qū)分，將二者混淆。證明責(zé) 任和舉證責(zé)任為兩個不同的概念，英美法系和大陸法系的國家對二者的概念進行 了準確的界定和清晰的區(qū)分。但在我國長期的學(xué)界和司法實務(wù)中，一直將二者混

11、同起來，導(dǎo)致了司法實踐中責(zé)任分配的混亂。為了提高司法效率，準確認定本罪 案件，筆者認為，在對本罪的證明責(zé)任進行分配之前，將舉證責(zé)任和證明責(zé)任進 行區(qū)分很有必要。證明責(zé)任是指司法機關(guān)收集證據(jù)、提出證據(jù)證明自己主張的義 務(wù)，它要求司法機關(guān)必須達到能夠足夠充分地排除合理懷疑的程度。舉證責(zé)任是 指當(dāng)事人提供證據(jù)證明其主張或認定的案件事實，它只要求行為人能夠提供證據(jù) 或線索即可。2、證明責(zé)任由司法機關(guān)承擔(dān)對于刑事訴訟的公訴案件，證明責(zé)任都只能由代表國家行使權(quán)力的司法機關(guān) 來承擔(dān)，就本案件中，是由檢察機關(guān)和審判機關(guān)承擔(dān)證明責(zé)任。之所以作如此分 配，主要考慮如下幾個因素：首先，根據(jù)證明責(zé)任的概念，承擔(dān)證明責(zé)

12、任的主體 為司法機關(guān)，且只有司法機關(guān)，那么犯罪嫌疑人或被告人當(dāng)然不承擔(dān)該責(zé)任；其 次，我國刑事訴訟的訴訟模式?jīng)Q定了本案的證明責(zé)任只能由司法機關(guān)，即檢察機 關(guān)和審判機關(guān)承擔(dān)。根據(jù)刑事訴訟法第43條的規(guī)定可知，對于公訴案件必須由 司法機關(guān)負完全的證明責(zé)任，再根據(jù)我國刑事訴訟法第18條第2款的規(guī)定，本 罪屬于公訴案件，證明責(zé)任當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)由司法機關(guān)即檢察機關(guān)和審判機關(guān)承擔(dān)， 即由司法機關(guān)收集各種與案件相關(guān)的證據(jù)，證明行為人有罪或無罪、罪輕或罪重， 若舉證不能就要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，而被告人無需自證有罪，也無需自證無罪， 這已經(jīng)成為體現(xiàn)訴訟民主和法制進步的一個重要體現(xiàn)。之所以要進行這樣規(guī)定， 原因就在于

13、控辯雙方地位不平等，控方代表國家行使權(quán)力，且是積極主張刑事訴 訟程序的啟動者，其積極的舉證被告人有罪，其有能力也有義務(wù)承擔(dān)證明責(zé)任， 而相反被告人則往往處于劣勢和不利的地位，沒有足夠能力證明自己無罪，若讓 其承擔(dān)證明責(zé)任則可以認為法律規(guī)定就是在強人所難，同時追求司法公正的目標 也很難實現(xiàn)。因此，筆者認為，刑事訴訟中應(yīng)特別注重強調(diào)保護被告人權(quán)益，否 則，就不能保持國家和個人這兩種利益沖突中的平衡。再者，就本案而言，被告 人往往被采取強制措施，失去了人身自由無法調(diào)取、收集證據(jù)，根據(jù)定義，要承 擔(dān)證明責(zé)任，證據(jù)的收集、調(diào)取必須依照法定的程序且必須經(jīng)過查證屬實才可。 因此，要求被告人承擔(dān)證明責(zé)任不合理

14、。最后，行為人不承擔(dān)證明責(zé)任同時也是 無罪推定原則的要求。無罪推定原則在個體利益和國家利益這一兩難中選擇了對 個體利益的保護。因此，無罪推定原則是以保護被告人的合法權(quán)利為目的的，它 的設(shè)置對于保障被告人的訴訟權(quán)利、訴訟地位具有重大的意義。正是在該理念下， 我國刑事訴訟法12條對無罪推定原則做出了規(guī)定。又因為無罪推定原則是具有 普遍法律效力的法律規(guī)范，不容許隨便被突破，因此，本罪的證明責(zé)任只能由司 法機關(guān)承擔(dān)。根據(jù)上述分析同樣可以得出結(jié)論：在刑事訴訟中是不存在證明責(zé)任 的倒置問題，證明責(zé)任只能由控方承擔(dān)。3、審判階段舉證責(zé)任由控、辯雙方共同承擔(dān)正如前文所述，本罪的行為人不能承擔(dān)證明責(zé)任，相反，其

15、只能承擔(dān)舉證責(zé) 任。法條中“可以責(zé)令說明來源”的規(guī)定，就是在刑事實體法規(guī)定中將舉證責(zé)任 部分轉(zhuǎn)移到了被告人（犯罪嫌疑人）身上。無罪推定原則只是說明刑事公訴案件 的證明責(zé)任只能由司法機關(guān)承擔(dān)，行為人不承擔(dān)證明責(zé)任，并沒有說行為人不承 擔(dān)舉證責(zé)任，因為雖然被告人無義務(wù)自證無罪，對控方提出的主張可以保持沉默， 可以不提供任何證據(jù)為自己辯護，但考慮到若自身保持沉默審判機關(guān)可能會作出 對自己不利的判決。所以，辯方基于敗訴風(fēng)險的存在，在訴訟程序進行中會提供 對自己有利的證據(jù)進行舉證，而且在司法實踐中，被告人往往會針對控方的主張 提出自己的主張并予以舉證。據(jù)此，被告人（犯罪嫌疑人）承擔(dān)舉證責(zé)任十分必 要。最

16、后，“不能說明”的含義也決定了被告人承擔(dān)的是一種舉證責(zé)任。根據(jù)2003 年最高院全國法院審理經(jīng)濟案件工作座談會紀要中對巨額財產(chǎn)來源不明罪的 “不能說明”的含義進行的闡釋，其具體包括四個內(nèi)容：據(jù)不說明財產(chǎn)來源；無 法說明財產(chǎn)來源；對行為人所說的財產(chǎn)來源司法機關(guān)調(diào)查后發(fā)現(xiàn)并不真實；行為 人所說的財產(chǎn)來源因線索不具體等原因，司法機關(guān)采取了一切偵查手段仍無法予 以查證，但能排除財產(chǎn)來源合法性的可能。據(jù)此，可得知，行為人對財產(chǎn)來源的 說明程度，只需要提供證據(jù)，符合舉證責(zé)任的概念及要求無需達到證明的程度， 因此，被告人對財產(chǎn)來源的說明行為承擔(dān)的是一種舉證責(zé)任。本罪的刑事實體法 對行為人的舉證責(zé)任做出了明確

17、的規(guī)定，即法律將被告人承擔(dān)舉證責(zé)任的內(nèi)容特 定化，法律之所以做這樣的規(guī)定，究其原因，主要考慮如下責(zé)任分配因素：舉證 的便利。本罪有一個特點，即犯罪手段比較隱蔽，對于財產(chǎn)的真正來源恐怕只有 犯罪嫌疑人自己清楚，司法機關(guān)是很難查出其巨額財產(chǎn)來源非法的證據(jù)。若規(guī)定 讓行為人自己舉證，說明其數(shù)額巨大的財產(chǎn)的來源，則既為自己的無罪進行了證 明，也減輕了司法機關(guān)的舉證責(zé)任，同時也加快了訴訟的有效進行。因此，讓行 為人承擔(dān)一些提供自己財產(chǎn)來源證據(jù)的責(zé)任是十分必要的，也是合理的。其次， 社會政策的考慮。在司法機關(guān)積極舉證行為人有罪的情形下，根據(jù)無罪推定中的 疑罪從無，即公訴人不能提出確實充分的證據(jù)證實被告人的罪行，法庭經(jīng)過庭審 和補充性調(diào)查也不能查明被告人有罪的事實，那么就只能判定被告人無罪。這對 于嚴厲打擊貪污腐敗犯罪時極其不利的。司法機關(guān)難以證實行為人的巨額財產(chǎn)具 體真實來源的情況下，立法規(guī)定把舉證責(zé)任部分轉(zhuǎn)移，由行為人本人承擔(dān)對財產(chǎn) 來源的說明責(zé)任，若行為人能說明來源合法，則做無罪處理；若不能說