精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔業(yè)主與物業(yè)管理法律關(guān)系解析一.物業(yè)管理的概念物業(yè)管理，簡(jiǎn)單地說(shuō)就是管理物業(yè)。什么叫做“物業(yè)”？物業(yè)就是房產(chǎn)和地產(chǎn)(地產(chǎn)即土地使用權(quán))。在商品房開發(fā)小區(qū)，房產(chǎn)和地產(chǎn)不可分離，物業(yè)統(tǒng)稱為房地產(chǎn)。物業(yè)管理就是管理房地產(chǎn)。什么叫做“管理”？《物業(yè)管理?xiàng)l例》對(duì)“管理”的定義是：物業(yè)管理企業(yè)按照物業(yè)服務(wù)合同約定，通過(guò)對(duì)房屋及與之相配套的設(shè)備、設(shè)施和相關(guān)場(chǎng)地進(jìn)行專業(yè)化維修、養(yǎng)護(hù)、管理。這一定義犯了形式邏輯上的常識(shí)性錯(cuò)誤——循環(huán)定義的錯(cuò)誤。這一定義，沒有說(shuō)清楚“管理”的內(nèi)涵?！睹穹ㄍ▌t》第七十一條規(guī)定：財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。所以，“管理”，首先是財(cái)產(chǎn)所有人的權(quán)利，是財(cái)產(chǎn)所有人行使對(duì)物業(yè)占有、使用、收益和處分的權(quán)利。物業(yè)管理就是對(duì)房地產(chǎn)的占有、使用、收益和處分。二.物業(yè)管理的分類小區(qū)的房地產(chǎn)包括為各購(gòu)房人個(gè)人所有的房屋(房屋所有人不享有獨(dú)立的地產(chǎn))和為全體房屋所有人共有的房地產(chǎn)即公共財(cái)產(chǎn)，物業(yè)管理包括對(duì)個(gè)人房屋的管理和對(duì)公共財(cái)產(chǎn)的管理。對(duì)個(gè)人房屋的管理稱為“特約物業(yè)管理”，對(duì)公共財(cái)產(chǎn)的管理稱為“公共物業(yè)管理”。在購(gòu)房人與開發(fā)商簽訂購(gòu)房合同時(shí)，開發(fā)商都要求購(gòu)房人與其指定的物業(yè)管理公司簽訂一份《物業(yè)管理委托合同》。在購(gòu)房人與物業(yè)管理公司簽訂的《物業(yè)管理委托合同》中，都約定有委托事項(xiàng)的范圍，委托事項(xiàng)的范圍無(wú)外乎兩項(xiàng)：(1)對(duì)購(gòu)房人房屋的管理；(2)對(duì)小區(qū)內(nèi)公共財(cái)產(chǎn)的管理。其中，“對(duì)購(gòu)房人房屋的管理”就是特約物業(yè)管理，“對(duì)小區(qū)內(nèi)公共財(cái)產(chǎn)的管理”就是公共物業(yè)管理。以是否成立了業(yè)主委員會(huì)的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)劃分，物業(yè)管理又可分為：“前期物業(yè)管理”和“后期物業(yè)管理”。業(yè)主委員會(huì)成立之前的物業(yè)管理被稱為“前期物業(yè)管理”，業(yè)主委員會(huì)成立之后的物業(yè)管理被稱為“后期物業(yè)管理”。無(wú)論是前期物業(yè)管理，還是后期物業(yè)管理，都各自包含“特約物業(yè)管理”和“公共物業(yè)管理”。三.物業(yè)管理與房屋維修的區(qū)別在物業(yè)管理公司與業(yè)主之間的訴訟中，由于物業(yè)管理公司與業(yè)主簽訂《物業(yè)管理委托合同》約定的管理事項(xiàng)包括對(duì)購(gòu)房人房屋的管理，物業(yè)管理公司在回答法官提出的其是否對(duì)業(yè)主的房屋進(jìn)行了管理的問(wèn)題時(shí)，都將其對(duì)購(gòu)房人的房屋進(jìn)行的“維修”作為其對(duì)購(gòu)房人(以下稱“業(yè)主”)的房屋進(jìn)行了“管理”的證據(jù)。物業(yè)管理公司對(duì)業(yè)主房屋的維修分為兩種情況。一種情況是：開發(fā)商自己對(duì)購(gòu)房人承擔(dān)的房屋保修義務(wù)委托給了物業(yè)管理公司，物業(yè)管理公司對(duì)業(yè)主的房屋進(jìn)行維修不收取任何費(fèi)用，這種情況是物業(yè)管理公司代開發(fā)商履行房屋保修義務(wù)；另一種情況是：物業(yè)管理公司對(duì)業(yè)主房屋的維修不屬于開發(fā)商對(duì)購(gòu)房人承擔(dān)的房屋保修范圍，物業(yè)管理公司收取工本和材料費(fèi)，這種情況屬于物業(yè)管理公司受業(yè)主的委托提供的一次獨(dú)立的有償服務(wù)。無(wú)論是哪種情況的“維修”，都不屬于“物業(yè)管理”。物業(yè)管理中的“管理”是對(duì)房地產(chǎn)的占有、使用、收益和處分?，F(xiàn)實(shí)中，業(yè)主對(duì)自己的房屋的占有、使用、收益和處分的權(quán)利始終是自己在行使，從來(lái)沒有哪一個(gè)業(yè)主將其中的某項(xiàng)權(quán)利委托給他人行使，所以，業(yè)主與物業(yè)管理公司簽訂的《物業(yè)管理委托合同》約定的委托事項(xiàng)中所謂“對(duì)購(gòu)房人房屋的管理”，物業(yè)管理公司根本沒有實(shí)際履行。四.“公共物業(yè)管理”是開發(fā)商和業(yè)主共同享有的法定權(quán)利和共同承擔(dān)的法定義務(wù)“公共物業(yè)管理”是對(duì)小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的占有、使用、收益和處分?！睹穹ㄍ▌t》第七十八條第二款規(guī)定：共有分為按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份額，對(duì)共有財(cái)產(chǎn)分享權(quán)利，分擔(dān)義務(wù)。共同共有人對(duì)共有財(cái)產(chǎn)享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)。根據(jù)這條法律規(guī)定，對(duì)公共財(cái)產(chǎn)的占有、使用、收益和處分，既是共有人共同的權(quán)利，也是共有人共同的義務(wù)。在開發(fā)商向第一個(gè)業(yè)主交付房屋后，公共財(cái)產(chǎn)開始形成，對(duì)公共財(cái)產(chǎn)占有、使用、收益和處分的權(quán)利為開發(fā)商和業(yè)主共同享有，開發(fā)商和業(yè)主共同享有的權(quán)利也是開發(fā)商和業(yè)主應(yīng)共同承擔(dān)的義務(wù)。那么，“公共物業(yè)管理”就應(yīng)當(dāng)包括下列四個(gè)方面的內(nèi)涵：1.“公共物業(yè)管理”是財(cái)產(chǎn)共有人——開發(fā)商和業(yè)主之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而不是開發(fā)商與第三人、或者業(yè)主與第三人之間的關(guān)系。2.開發(fā)商和業(yè)主之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是基于對(duì)小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的共有，而不是基于合同。3.開發(fā)商和業(yè)主之間的權(quán)利和義務(wù)是直接來(lái)自法律的規(guī)定，而不是來(lái)自合同的約定。4.開發(fā)商和業(yè)主共同享有的權(quán)利，也是開發(fā)商和業(yè)主共同承擔(dān)的義務(wù)，權(quán)利和義務(wù)是一致的?，F(xiàn)實(shí)中，“公共物業(yè)管理”都是通過(guò)業(yè)主與物業(yè)管理公司簽訂《物業(yè)管理委托合同》、由業(yè)主將小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)委托給物業(yè)管理公司管理進(jìn)行的，這樣，似乎使“公共物業(yè)管理”成了物業(yè)管理公司與業(yè)主之間的合同關(guān)系。這顯然違背了《民法通則》第七十八條的規(guī)定的。依據(jù)《民法通則》第七十八條，“公共物業(yè)管理”作為開發(fā)商和業(yè)主共同享有的法定權(quán)利，是不能通過(guò)合同的約定賦予或剝奪的；作為開發(fā)商和業(yè)主共同負(fù)有的法定義務(wù)，是不能通過(guò)合同的約定設(shè)立或免除的。五.業(yè)主委托物業(yè)管理公司管理小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的行為無(wú)效業(yè)主與物業(yè)管理公司簽訂的《物業(yè)管理委托合同》的“委托事項(xiàng)”一般都有兩個(gè)部分：一是對(duì)業(yè)主房屋的管理(即“特約物業(yè)管理”)，二是對(duì)小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的管理(即“公共物業(yè)管理”)。這兩個(gè)部分中，“對(duì)業(yè)主房屋的管理”的委托行為是有效的，“對(duì)小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的管理”的委托行為是無(wú)效的?！皩?duì)業(yè)主房屋的管理”的委托行為是有效的，因?yàn)椋瑯I(yè)主享有對(duì)自己房屋的占有、使用、收益和處分的權(quán)利，業(yè)主有權(quán)將其中的一項(xiàng)或多項(xiàng)權(quán)利委托給物業(yè)管理公司行使；“對(duì)小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的管理”的委托行為是無(wú)效的，因?yàn)?，業(yè)主的此項(xiàng)委托行為違法。違法之處在于：第一，違反《民法通則》第七十八條。業(yè)主與物業(yè)管理公司簽訂的《物業(yè)管理委托合同》試圖以業(yè)主與物業(yè)管理公司之間的合同約定的權(quán)利和義務(wù)來(lái)代替開發(fā)商與業(yè)主之間法定的權(quán)利和義務(wù)，從而達(dá)到剝奪一方當(dāng)事人法定權(quán)利或免除一方法定義務(wù)的目的，違反《民法通則》第七十八條的規(guī)定。第二，違反《合同法》第九條。《合同法》第九條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力?！睒I(yè)主沒有將小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)委托給物業(yè)管理公司管理的權(quán)利能力，任何一個(gè)財(cái)產(chǎn)共有人(包括開發(fā)商在內(nèi))都沒有獨(dú)立將小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)委托他人管理的權(quán)利能力?！逗贤ā返谖迨l規(guī)定：有下列情形之一的，合同無(wú)效：(五)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。業(yè)主與物業(yè)管理公司簽訂的《物業(yè)管理委托合同》的“委托事項(xiàng)”中，“對(duì)小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的管理”的委托行為違反《民法通則》第七十八條和《合同法》第九條，故而無(wú)效。物業(yè)管理公司要求業(yè)主支付物業(yè)管理費(fèi)的惟一依據(jù)是其與業(yè)主簽訂的《物業(yè)管理委托合同》。《物業(yè)管理委托合同》的“委托事項(xiàng)”有兩個(gè)部分：對(duì)業(yè)主房屋的管理和對(duì)小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的管理。其中，“對(duì)業(yè)主房屋的管理”的委托行為是有效的，但是，這一部分沒有、也根本不可能得到實(shí)際履行。沒有實(shí)際履行的合同條款，物業(yè)管理公司無(wú)權(quán)請(qǐng)求業(yè)主支付這部分的費(fèi)用和報(bào)酬?！睹穹ㄍ▌t》第六十一條規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)為無(wú)效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！睒I(yè)主委托物業(yè)管理公司管理小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的委托行為是無(wú)效的，物業(yè)管理公司向業(yè)主收取的“物業(yè)管理費(fèi)”是因?yàn)槠涔芾硇^(qū)公共財(cái)產(chǎn)而發(fā)生的費(fèi)用。物業(yè)管理公司不僅無(wú)權(quán)向業(yè)主收取這部分的任何費(fèi)用和報(bào)酬，已經(jīng)收取的物業(yè)管理費(fèi)必須返還給業(yè)主。六.開發(fā)商與物業(yè)管理公司簽訂的《物業(yè)管理委托合同》有效在業(yè)主與物業(yè)管理公司簽訂《物業(yè)管理委托合同》之前，開發(fā)商與物業(yè)管理公司一般都簽訂《物業(yè)管理委托合同》，或者事實(shí)上存在委托合同關(guān)系。所謂開發(fā)商“指定”物業(yè)管理公司，實(shí)際上就是開發(fā)商“委托”物業(yè)管理公司。在開發(fā)商與物業(yè)管理公司簽訂的《物業(yè)管理委托合同》中，“委托事項(xiàng)”只限于對(duì)小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的管理，而不包括、也不可能包括對(duì)業(yè)主房屋的管理。物業(yè)管理公司與開發(fā)商簽訂的《物業(yè)管理委托合同》是有效的，因?yàn)?，在業(yè)主委員會(huì)成立之前，開發(fā)商占有小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的50%以上，開發(fā)商有權(quán)代表全體共有人管理小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)，即有權(quán)代表全體共有人行使對(duì)小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的占有、使用、收益和處分的權(quán)利，開發(fā)商當(dāng)然有權(quán)將對(duì)小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的占有、使用、收益和處分的權(quán)利中的一項(xiàng)或多項(xiàng)權(quán)利委托給物業(yè)管理公司行使。所以，物業(yè)管理公司對(duì)小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的管理，是履行與開發(fā)商簽訂的《物業(yè)管理委托合同》，而不是履行與購(gòu)房人簽訂的《物業(yè)管理委托合同》。事實(shí)亦是如此：沒有哪一個(gè)業(yè)主能決定物業(yè)管理公司；物業(yè)管理公司都是開發(fā)商請(qǐng)進(jìn)來(lái)的“客人”。既然物業(yè)管理公司與開發(fā)商簽訂的《物業(yè)管理委托合同》有效，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，開發(fā)商就應(yīng)當(dāng)向物業(yè)管理公司支付費(fèi)用和報(bào)酬。七.承擔(dān)物業(yè)管理費(fèi)是業(yè)主和開發(fā)商共同的義務(wù)因?yàn)闃I(yè)主委托物業(yè)管理公司管理小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的行為無(wú)效，所以，業(yè)主沒有向物業(yè)管理公司支付物業(yè)管理費(fèi)的合同義務(wù)，但業(yè)主負(fù)有承擔(dān)物業(yè)管理費(fèi)的法律義務(wù)。對(duì)小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的管理，既是開發(fā)商和業(yè)主共同享有的權(quán)利，也是開發(fā)商和業(yè)主共同承擔(dān)的義務(wù)。所謂“共同的權(quán)利”，是指開發(fā)商和業(yè)主共同行使對(duì)小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)占有、使用、收益和處分的權(quán)利。所謂“共同的義務(wù)”，是指：開發(fā)商或業(yè)主在對(duì)小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)行使占有、使用、收益和處分的權(quán)利時(shí)不得侵害其他共有人的利益；因?qū)π^(qū)公共財(cái)產(chǎn)行使占有、使用、收益和處分的權(quán)利所發(fā)生的費(fèi)用即物業(yè)管理費(fèi)，開發(fā)商和業(yè)主應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)。所以，承擔(dān)物業(yè)管理費(fèi)，既是業(yè)主負(fù)有的法律義務(wù)，也是開發(fā)商負(fù)有的法律義務(wù)。八.小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的范圍小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的范圍是計(jì)算管理小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)所發(fā)生的費(fèi)用的必要前提。明確小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的范圍，應(yīng)根據(jù)法律的界定?，F(xiàn)行法律中，可以用于界定小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)范圍的法律依據(jù)有四條：1.《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問(wèn)題的意見》(修改稿)第89條：“有附屬物的財(cái)產(chǎn)，附屬物隨財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，但當(dāng)事人另有約定又不違法的，按約定處理?！?.《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第三十一條：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時(shí)，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓、抵押?！?.《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十三條：“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，其地上建筑物、其他附著物所有權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓。土地使用者轉(zhuǎn)讓地上建筑物、其他附著物所有權(quán)時(shí)，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓，但地上建筑物、其他附著物作為動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的除外?！?.《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十四條：“地上建筑物、其他附著物的所有人或者共有人，享有該建筑物、附著物使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)。”由于房屋以外的地上建筑物、其他附著物與房屋建立在共同的土地使用權(quán)之上，其所有權(quán)與房屋的所有權(quán)不可分離，必須隨房屋的所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移；而且，房屋以外的地上建筑物、其他附著物都是為房屋服務(wù)的，是房屋的附屬物，是不能由當(dāng)事人約定而使之與房屋的所有權(quán)相分離的。所以，房屋以外的地上建筑物、其他附著物只能為房屋所有人共同所有，都屬于小區(qū)的公共財(cái)產(chǎn)。換言之，房屋以外的全部土地使用權(quán)、地上建筑物或其它附屬物都屬于小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)。舉例來(lái)說(shuō)，小區(qū)的公共財(cái)產(chǎn)包括：綠地、道路、路燈、地下(上)線路和管道、停車場(chǎng)(庫(kù))、配電房(室)及電器設(shè)備、鍋爐房(室)及鍋爐、水泵房(室、井)及水泵、會(huì)所、門衛(wèi)室、人防用房及設(shè)備、消防用房及設(shè)備、電梯、假山假水、健身娛樂(lè)設(shè)施、公告牌等等。除此之外，小區(qū)的公共財(cái)產(chǎn)還包括：購(gòu)房人交納的2%的房屋維修基金和小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的收益。從以上四條法律規(guī)定得出房屋以外的全部土地使用權(quán)、地上建筑物、其他附著物都屬于小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的結(jié)論需要一個(gè)對(duì)法律的推理過(guò)程，相信《物權(quán)法》出臺(tái)以后，對(duì)房地產(chǎn)領(lǐng)域的公共財(cái)產(chǎn)的界定將更加直接和明晰。北京市華遠(yuǎn)地產(chǎn)股份有限公司擬在其開發(fā)的商品房住宅小區(qū)采取與購(gòu)房人約定的方法劃定小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的范圍。小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的范圍只能依據(jù)法律的界定，而不是開發(fā)商與購(gòu)房人之間所能約定的。依據(jù)法律的界定，房屋以外的全部土地使用權(quán)、地上建筑物、其他附著物都屬于小區(qū)的公共財(cái)產(chǎn)，無(wú)論開發(fā)商與購(gòu)房人約定的公共財(cái)產(chǎn)的范圍包括哪些不包括哪些，都不能改變法律所界定的小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的范圍。雖然北京市華遠(yuǎn)地產(chǎn)股份有限公司的這一舉措不盡符合法律，但是，從現(xiàn)實(shí)的角度評(píng)價(jià)，仍然具有開創(chuàng)性的進(jìn)步意義?，F(xiàn)實(shí)中，居律師看到的是：小區(qū)的所有公共財(cái)產(chǎn)被開發(fā)商或其“指定”的物業(yè)管理公司占有、使用、收益和處分。除了北京市華遠(yuǎn)地產(chǎn)股份有限公司之外，在全國(guó)范圍內(nèi)，居律師沒有看到任何一個(gè)其他開發(fā)商已經(jīng)打算“改惡從善”、“金盆洗手”。北京市華遠(yuǎn)地產(chǎn)股份有限公司的這一舉措無(wú)疑將給其他開發(fā)商或物業(yè)管理公司既得的非法利益帶來(lái)沖擊，也將帶來(lái)購(gòu)房人覺悟上的提高。九.交納物業(yè)管理費(fèi)的條件承擔(dān)物業(yè)管理費(fèi)，是業(yè)主和開發(fā)商共同的法律義務(wù)，承擔(dān)這項(xiàng)法律義務(wù)是無(wú)條件的，但是，承擔(dān)物業(yè)管理費(fèi)的法律義務(wù)并不等同于交納物業(yè)管理費(fèi)。開發(fā)商和業(yè)主交納物業(yè)管理費(fèi)的條件是：小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的收益和物業(yè)管理費(fèi)相抵后出現(xiàn)負(fù)數(shù)?！疤丶s物業(yè)管理”，是業(yè)主個(gè)人對(duì)房屋的占有、使用、收益和處分，純粹是業(yè)主個(gè)人的權(quán)利，因“特約物業(yè)管理”而發(fā)生的費(fèi)用完全由業(yè)主個(gè)人承擔(dān)，獲取的收益也完全歸業(yè)主個(gè)人享有?！拔飿I(yè)管理費(fèi)”大于“收益”的，超出部分，完全由業(yè)主個(gè)人承擔(dān)，不存在業(yè)主個(gè)人向誰(shuí)交納物業(yè)管理費(fèi)的問(wèn)題?！肮参飿I(yè)管理”，是開發(fā)商和業(yè)主共同的權(quán)利，也是開發(fā)商和業(yè)主共同的義務(wù)。從“共同的義務(wù)”這一方面來(lái)說(shuō)，因行使對(duì)小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的占有、使用、收益和處分的權(quán)利而發(fā)生的費(fèi)用，開發(fā)商和業(yè)主應(yīng)共同承擔(dān)；從“共同的權(quán)利”這一方面來(lái)說(shuō)，小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的收益，也應(yīng)當(dāng)歸開發(fā)商和業(yè)主共同享有?！笆找妗贝笥诨虻扔凇拔飿I(yè)管理費(fèi)”的，無(wú)需開發(fā)商或業(yè)主交納物業(yè)管理費(fèi)；“收益”小于“物業(yè)管理費(fèi)”的，負(fù)數(shù)部分，開發(fā)商和業(yè)主應(yīng)當(dāng)按各自分?jǐn)偟慕痤~交納物業(yè)管理費(fèi)。哪些屬于小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的收益呢？舉例來(lái)說(shuō)：2%的公共維修基金的銀行存款利息，小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的市場(chǎng)增值，車庫(kù)或車位的出租收入，公共墻體或公共樓頂用于發(fā)布廣告、用于設(shè)置通訊設(shè)備等的出租收入，其他公共建筑、公共場(chǎng)地、公共設(shè)備設(shè)施的出租收入，等等。哪些屬于物業(yè)管理費(fèi)呢？“公共物業(yè)管理”的物業(yè)管理費(fèi)就是對(duì)小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)行使占有、使用、收益和處分的權(quán)利所發(fā)生的費(fèi)用。對(duì)小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)行使占有、使用、收益和處分的權(quán)利所發(fā)生的費(fèi)用，在會(huì)計(jì)學(xué)上就是管理成本，包括：人員工資、獎(jiǎng)金、保險(xiǎn)、不可預(yù)見費(fèi)用、小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的折舊和自然損耗、應(yīng)支付給物業(yè)管理公司的報(bào)酬，等等。在管理成本以外的，不屬于物業(yè)管理費(fèi)，開發(fā)商和業(yè)主有權(quán)拒絕承擔(dān)。比如，有人認(rèn)為：如果業(yè)主大會(huì)通過(guò)了小區(qū)年度建設(shè)方案，建設(shè)所需資金應(yīng)當(dāng)作為物業(yè)管理費(fèi)由業(yè)主承擔(dān)。這一主張，脫離了公共物業(yè)管理是業(yè)主和開發(fā)商基于對(duì)小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的共有而共同享有的權(quán)利和共同承擔(dān)的義務(wù)這一法律基礎(chǔ)。小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)是既有的，對(duì)小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的管理應(yīng)僅限于對(duì)既有公共財(cái)產(chǎn)的管理，業(yè)主承擔(dān)的物業(yè)管理費(fèi)應(yīng)僅限于對(duì)既有公共財(cái)產(chǎn)的管理所發(fā)生的費(fèi)用。所謂“建設(shè)所需資金”，是管理小區(qū)既有公共財(cái)產(chǎn)所發(fā)生的費(fèi)用以外的費(fèi)用，超出了業(yè)主的法定義務(wù)的范圍，性質(zhì)上不屬于因管理小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)而發(fā)生的費(fèi)用，而是對(duì)小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的添加。如果業(yè)主大會(huì)通過(guò)這樣的決議，是違法的、無(wú)效的。某些小區(qū)的物業(yè)管理公司、物業(yè)管理委員會(huì)(或業(yè)主委員會(huì))借政府主管部門發(fā)起的物業(yè)管理星級(jí)服務(wù)評(píng)比活動(dòng)，在小區(qū)內(nèi)增設(shè)花草、樹木、假山假水、亭臺(tái)樓閣、健身娛樂(lè)設(shè)施等，試圖將這部分建設(shè)費(fèi)用作為物業(yè)管理費(fèi)分?jǐn)偟綐I(yè)主頭上，居律師告訴你：你有權(quán)拒絕承擔(dān)。十.交納物業(yè)管理費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的收益和物業(yè)管理費(fèi)相抵后的負(fù)數(shù)部分，業(yè)主和開發(fā)商應(yīng)當(dāng)分?jǐn)?，那么，業(yè)主和開發(fā)商究竟如何分?jǐn)偰?？《民法通則》第七十八條第二款規(guī)定：共有分為按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份額，對(duì)共有財(cái)產(chǎn)分享權(quán)利，分擔(dān)義務(wù)。共同共有人對(duì)共有財(cái)產(chǎn)享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)。那么，開發(fā)商和業(yè)主對(duì)小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的共有關(guān)系是“共同共有”，還是“按份共有”？小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)是為房屋服務(wù)的，與房屋不可分離，但不是為某一業(yè)主個(gè)人的房屋服務(wù)的，而是為所有房屋服務(wù)的。房屋所有人擁有的房屋的建筑面積不盡相同，各房屋所有人對(duì)公共財(cái)產(chǎn)的權(quán)利則不可能相同或均等，所以，開發(fā)商和業(yè)主對(duì)小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的共有應(yīng)是按份共有，開發(fā)商和業(yè)主對(duì)公共財(cái)產(chǎn)享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)應(yīng)與各自擁有的房屋的建筑面積占小區(qū)總建筑面積的比例相一致?！段飿I(yè)管理?xiàng)l例》按照業(yè)主擁有的房屋建筑面積占小區(qū)總建筑面積的比例規(guī)定業(yè)主的表決權(quán)，說(shuō)明該《條例》承認(rèn)開發(fā)商和業(yè)主對(duì)小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的共有屬于“按份共有”，而非“共同共有”。開發(fā)商和業(yè)主交納物業(yè)管理費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)就是：按各自所有的房屋建筑面積占小區(qū)總建筑面積的比例分?jǐn)傂^(qū)公共財(cái)產(chǎn)的收益和物業(yè)管理費(fèi)相抵后的負(fù)數(shù)。十一.物業(yè)管理費(fèi)的交納方式所謂物業(yè)管理費(fèi)的交納方式就是：業(yè)主和開發(fā)商向誰(shuí)交納物業(yè)管理費(fèi)。對(duì)小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的管理，是小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)全體共有人的共同的權(quán)利。全體共有人都直接管理公共財(cái)產(chǎn)，必然令對(duì)公共財(cái)產(chǎn)的管理無(wú)法進(jìn)行。管理小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的權(quán)利只能通過(guò)全體共有人的代表行使。在業(yè)主委員會(huì)成立之前，開發(fā)商占有小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的50%以上，開發(fā)商有權(quán)代表全體共有人管理小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)。在業(yè)主委員會(huì)成立之后，業(yè)主委員會(huì)作為全體共有人的代表管理小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)。對(duì)小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的管理，同時(shí)也是小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)全體共有人的共同的義務(wù)。正是基于共同的義務(wù)，開發(fā)商和業(yè)主都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)物業(yè)管理費(fèi)。當(dāng)小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的收益與物業(yè)管理費(fèi)相抵出現(xiàn)負(fù)數(shù)時(shí)，開發(fā)商和業(yè)主都負(fù)有交納物業(yè)管理費(fèi)的義務(wù)。交納物業(yè)管理費(fèi)，只能向全體共有人的代表交納。在業(yè)主委員會(huì)成立之前，開發(fā)商應(yīng)該拿出其應(yīng)分?jǐn)偟奈飿I(yè)管理費(fèi)，業(yè)主應(yīng)向開發(fā)商交納應(yīng)分?jǐn)偟奈飿I(yè)管理費(fèi)。在業(yè)主委員會(huì)成立之后，業(yè)主和開發(fā)商都應(yīng)向業(yè)主委員會(huì)交納各自應(yīng)分?jǐn)偟奈飿I(yè)管理費(fèi)。如果開發(fā)商或業(yè)主委員會(huì)委托物業(yè)管理公司管理小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)，開發(fā)商或業(yè)主委員會(huì)應(yīng)當(dāng)向物業(yè)管理公司支付費(fèi)用和報(bào)酬。開發(fā)商與物業(yè)管理公司簽訂《物業(yè)管理委托合同》與業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司簽訂《物業(yè)管理委托合同》一樣，都是作為小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的全體共有人的代表與物業(yè)管理公司簽訂合同，只是因?yàn)殚_發(fā)商有權(quán)代表全體共有人，其以自己的名義與物業(yè)管理公司簽訂的合同才具有法律效力。所以，開發(fā)商與物業(yè)管理公司簽訂的《物業(yè)管理委托合同》，在形式上，是開發(fā)商與物業(yè)管理公司之間的合同；在法律上，是小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的全體共有人與物業(yè)管理公司之間的合同。小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的全體共有人是法律上的委托人。開發(fā)商向物業(yè)管理公司支付費(fèi)用和報(bào)酬，是開發(fā)商作為全體共有人的代表先行對(duì)外履行合同義務(wù)。在開發(fā)商對(duì)外履行合同義務(wù)以后，開發(fā)商對(duì)外支付的費(fèi)用和報(bào)酬都計(jì)入物業(yè)管理成本，即物業(yè)管理費(fèi)將由開發(fā)商和業(yè)主分?jǐn)?。如果有業(yè)主拒絕分?jǐn)倯?yīng)由其分?jǐn)偟奈飿I(yè)管理費(fèi)，開發(fā)商根據(jù)《民法通則》第七十八條的規(guī)定，有權(quán)對(duì)該業(yè)主提起訴訟。同樣，面對(duì)拒絕交納物業(yè)管理費(fèi)的業(yè)主，業(yè)主委員會(huì)根據(jù)《民法通則》的這條規(guī)定，也有權(quán)對(duì)該業(yè)主提起訴訟。開發(fā)商或業(yè)主委員會(huì)對(duì)業(yè)主提起訴訟，只能根據(jù)法律的規(guī)定，而不是根據(jù)什么“合同”。在開發(fā)商和業(yè)主之間、業(yè)主委員會(huì)和業(yè)主之間，是不可能存在任何有關(guān)物業(yè)管理或“交費(fèi)”之類的合同的。十二.物業(yè)管理費(fèi)的概念；“物業(yè)管理費(fèi)”與“報(bào)酬”的區(qū)別細(xì)心的讀者可能已經(jīng)注意到了：“物業(yè)管理費(fèi)”和“報(bào)酬”在居律師的文章里是兩個(gè)不同的概念。那么，什么是“物業(yè)管理費(fèi)”？換句話說(shuō)，“物業(yè)管理費(fèi)”這一概念的定義是什么？這是一個(gè)似乎人人都懂的概念，但其實(shí)不然。要給“物業(yè)管理費(fèi)”下定義，首先必須從“物業(yè)管理”的概念入手。物業(yè)管理是對(duì)房地產(chǎn)的占有、使用、收益和處分，那么，“物業(yè)管理費(fèi)”就是對(duì)房地產(chǎn)占有、使用、收益和處分所發(fā)生的費(fèi)用。對(duì)財(cái)產(chǎn)占有、使用、收益和處分所發(fā)生的費(fèi)用，在會(huì)計(jì)學(xué)上屬于管理成本，“物業(yè)管理費(fèi)”可以簡(jiǎn)稱為管理成本。什么是“報(bào)酬”？報(bào)酬即勞動(dòng)(或服務(wù))所得?！拔飿I(yè)管理費(fèi)”與“報(bào)酬”的區(qū)別在于：“物業(yè)管理費(fèi)”是對(duì)房地產(chǎn)占有、使用、收益和處分所發(fā)生的費(fèi)用，是應(yīng)當(dāng)由物業(yè)(即房地產(chǎn))的所有人承擔(dān)的費(fèi)用。就“特約物業(yè)管理”而言，發(fā)生的物業(yè)管理費(fèi)，由業(yè)主個(gè)人承擔(dān)。就“公共物業(yè)管理”而言，發(fā)生的物業(yè)管理費(fèi)，由開發(fā)商和業(yè)主共同承擔(dān)?！皥?bào)酬”，是合同當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人給付的對(duì)價(jià)。在“特約物業(yè)管理”中，如果業(yè)主個(gè)人委托了物業(yè)管理公司管理自己的房屋，業(yè)主個(gè)人應(yīng)當(dāng)向物業(yè)管理公司支付“報(bào)酬”；在“公共物業(yè)管理”中，如果小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)全體共有人的代表(在業(yè)主委員會(huì)成立之前，開發(fā)商是公共財(cái)產(chǎn)全體共有人的代表；在業(yè)主委員會(huì)成立之后，業(yè)主委員會(huì)是公共財(cái)產(chǎn)全體共有人的代表)委托了物業(yè)管理公司管理小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)，開發(fā)商或業(yè)主委員會(huì)應(yīng)當(dāng)向物業(yè)管理公司支付“報(bào)酬”。在“特約物業(yè)管理”中，如果業(yè)主個(gè)人委托了物業(yè)管理公司管理自己的房屋，支付給物業(yè)管理公司的“報(bào)酬”應(yīng)當(dāng)計(jì)入管理成本，即物業(yè)管理費(fèi)；同樣在“公共物業(yè)管理”中，如果開發(fā)商或業(yè)主委員會(huì)委托了物業(yè)管理公司管理小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)，支付給物業(yè)管理公司的報(bào)酬也應(yīng)計(jì)入物業(yè)管理費(fèi)，由開發(fā)商和業(yè)主共同承擔(dān)。無(wú)論是“特約物業(yè)管理”，還是“公共物業(yè)管理”，是否委托物業(yè)管理公司或其他人管理，完全是業(yè)主個(gè)人或小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)全體共有人的代表的權(quán)利，沒有哪一條法律強(qiáng)迫業(yè)主個(gè)人、或某一個(gè)財(cái)產(chǎn)共有人、或小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)全體共有人的代表必須委托物業(yè)管理公司管理。如果業(yè)主個(gè)人或小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)全體共有人的代表沒有委托物業(yè)管理公司或其他人管理，物業(yè)管理費(fèi)中就沒有“報(bào)酬”這項(xiàng)開支，但物業(yè)管理費(fèi)仍然會(huì)實(shí)際發(fā)生。無(wú)論是“特約物業(yè)管理”，還是“公共物業(yè)管理”，將支付給物業(yè)管理公司的“報(bào)酬”計(jì)入“物業(yè)管理費(fèi)”，并不等于說(shuō)“報(bào)酬”就是“物業(yè)管理費(fèi)”的一部分。將“報(bào)酬”計(jì)入“物業(yè)管理費(fèi)”只是一種會(huì)計(jì)方法，“物業(yè)管理費(fèi)”和“報(bào)酬”永遠(yuǎn)是性質(zhì)不同的兩個(gè)概念。十三.如何看待《物業(yè)管理費(fèi)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)》很多地方政府主管部門都制定了當(dāng)?shù)氐奈飿I(yè)管理費(fèi)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。地方政府主管部門制定的物業(yè)管理費(fèi)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，只適用于“公共物業(yè)管理”。地方政府主管部門制定當(dāng)?shù)氐奈飿I(yè)管理費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)是基于“公共物業(yè)管理”就是物業(yè)管理公司對(duì)小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的管理、是物業(yè)管理公司與業(yè)主之間的合同關(guān)系的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，因而，存在諸多違法之處。1.違反《合同法》第四條規(guī)定的“自愿”原則。委托或不委托物業(yè)管理公司，是小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)全體共有人的代表——開發(fā)商或業(yè)主委員會(huì)的權(quán)利，“物業(yè)管理費(fèi)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)”明顯帶有強(qiáng)迫開發(fā)商或業(yè)主委員會(huì)委托物業(yè)管理公司的意思。2.違反《合同法》第三百九十八條和《合同法》第四百零五條?！逗贤ā返谌倬攀藯l規(guī)定：“委托人應(yīng)當(dāng)預(yù)付處理委托事務(wù)的費(fèi)用。受托人為處理委托事務(wù)墊付的必要費(fèi)用，委托人應(yīng)當(dāng)償還該費(fèi)用及其利息。”《合同法》第四百零五條規(guī)定：“受托人完成委托事務(wù)的，委托人應(yīng)當(dāng)向其支付報(bào)酬。因不可歸責(zé)于受托人的事由，委托合同解除或者委托事務(wù)不能完成的，委托人應(yīng)當(dāng)向受托人支付相應(yīng)的報(bào)酬。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定?！备鶕?jù)《合同法》的這兩條規(guī)定，物業(yè)管理公司收取的各項(xiàng)費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)分清楚哪一部分是委托人“預(yù)付”或物業(yè)管理公司“墊付”的，哪一部分是“報(bào)酬”。按照稅務(wù)方面的相關(guān)法律規(guī)定，委托人“預(yù)付”或物業(yè)管理公司“墊付”的費(fèi)用，應(yīng)計(jì)入委托人與物業(yè)管理公司之間的資金往來(lái)或物業(yè)管理公司的經(jīng)營(yíng)成本，是不納稅的；“報(bào)酬”，是物業(yè)管理公司的企業(yè)所得，應(yīng)當(dāng)交納營(yíng)業(yè)稅和企業(yè)所得稅?！拔飿I(yè)管理費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)”沒有做出這樣的區(qū)分，各項(xiàng)收費(fèi)似乎都是“報(bào)酬”，又似乎都不是“報(bào)酬”，使物業(yè)管理公司逃稅、漏稅成了一個(gè)普遍現(xiàn)象，流毒非淺。十四.物業(yè)管理公司與業(yè)主簽訂的《物業(yè)管理委托合同》的非法后果迄今為止，業(yè)主都是向物業(yè)管理公司交納物業(yè)管理費(fèi)，沒有聽說(shuō)過(guò)業(yè)主向開發(fā)商或向業(yè)主委員會(huì)交納物業(yè)管理費(fèi)，更沒有聽說(shuō)過(guò)有哪個(gè)開發(fā)商也交納了物業(yè)管理費(fèi)的；無(wú)論業(yè)主委員會(huì)成立與否，物業(yè)管理公司都依據(jù)與業(yè)主簽訂的《物業(yè)管理委托合同》向業(yè)主收取物業(yè)管理費(fèi)。用“捆綁”銷售的辦法要求業(yè)主與物業(yè)管理公司簽訂《物業(yè)管理委托合同》，可能起源于某個(gè)開發(fā)商的法律顧問(wèn)的設(shè)計(jì)，然后，全國(guó)范圍內(nèi)的開發(fā)商紛紛效仿。這種設(shè)計(jì)，得逞于一時(shí)，至少幫助開發(fā)商和物業(yè)管理公司實(shí)現(xiàn)了兩個(gè)非法目的：1.掩蓋了開發(fā)商應(yīng)承擔(dān)的法律義務(wù)。承擔(dān)物業(yè)管理費(fèi)，是開發(fā)商和業(yè)主基于對(duì)小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的共有關(guān)系而應(yīng)共同承擔(dān)的法律義務(wù)。業(yè)主與物業(yè)管理公司簽訂的《物業(yè)管理委托合同》，使承擔(dān)物業(yè)管理費(fèi)似乎成了只有業(yè)主才承擔(dān)的合同義務(wù)，開發(fā)商承擔(dān)物業(yè)管理費(fèi)的法律上的義務(wù)在這個(gè)合同的掩蓋下被開發(fā)商逃避了。迄今為止，開發(fā)商一直在逃避這一他應(yīng)承擔(dān)的法律義務(wù)。2.剝奪了業(yè)主對(duì)小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)享有的權(quán)利。對(duì)小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的管理，首先是開發(fā)商和業(yè)主基于對(duì)小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的共有而共同享有的權(quán)利。作為共同的權(quán)利，小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的收益，應(yīng)當(dāng)歸開發(fā)商和業(yè)主共同享有。只有在小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的收益與物業(yè)管理費(fèi)相抵出現(xiàn)負(fù)數(shù)時(shí)，業(yè)主才應(yīng)按分?jǐn)偟慕痤~交納物業(yè)管理費(fèi)。業(yè)主與物業(yè)管理公司簽訂的《物業(yè)管理委托合同》，擋住了業(yè)主對(duì)小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)收益的視線，令開發(fā)商獨(dú)享小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的收益。這一設(shè)計(jì)產(chǎn)生的后果是：物業(yè)管理費(fèi)全部都是業(yè)主承擔(dān)，開發(fā)商從不交納一個(gè)子兒；小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的收益，全部進(jìn)入了開發(fā)商的腰包，沒有業(yè)主的一分錢。開發(fā)商只享有權(quán)利不承擔(dān)義務(wù)，業(yè)主只承擔(dān)義務(wù)，不享有權(quán)利。這一非法后果，就是業(yè)主與物業(yè)管理公司簽訂的《物業(yè)管理委托合同》所導(dǎo)致的。十五.對(duì)《物業(yè)管理?xiàng)l例》的評(píng)價(jià)將于2003年9月1日實(shí)施的《物業(yè)管理?xiàng)l例》，沒有認(rèn)識(shí)到物業(yè)管理是對(duì)“物”的管理、是小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)全體共有人(即全體業(yè)主)對(duì)小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的管理，而是將物業(yè)管理定義為“業(yè)主通過(guò)選聘物業(yè)管理企業(yè)，由業(yè)主和物業(yè)管理企業(yè)按照物業(yè)服務(wù)合同約定，對(duì)房屋及配套的設(shè)施設(shè)備和相關(guān)場(chǎng)地進(jìn)行維修、養(yǎng)護(hù)、管理，維護(hù)相關(guān)區(qū)域內(nèi)的環(huán)境衛(wèi)生和秩序的活動(dòng)?！薄段飿I(yè)管理?xiàng)l例》對(duì)物業(yè)管理的這一定義就是將物業(yè)管理定義為業(yè)主與物業(yè)管理公司之間的合同關(guān)系。這是《物業(yè)管理?xiàng)l例》對(duì)物業(yè)管理的根本性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，因而是《物業(yè)管理?xiàng)l例》立足點(diǎn)的錯(cuò)誤。由于立足點(diǎn)錯(cuò)誤，《物業(yè)管理?xiàng)l例》中存在諸多與上位法的對(duì)立與沖突。比如，《物業(yè)管理?xiàng)l例》第二十四條、第三十四條、第三十五條和第四十一條強(qiáng)迫建設(shè)單位和業(yè)主大會(huì)必須委托一家物業(yè)管理企業(yè)管理，強(qiáng)迫業(yè)主必須與物業(yè)管理企業(yè)簽訂物業(yè)服務(wù)合同，違反《合同法》第四條確立的合同自愿原則。迄今為止，沒有任何一部法律、法規(guī)強(qiáng)迫公民、法人和其他組織必須與他人簽訂合同?！段飿I(yè)管理?xiàng)l例》首開惡例。比如，《物業(yè)管理?xiàng)l例》第四十二條、第六十七條只承認(rèn)業(yè)主負(fù)有交納物業(yè)管理費(fèi)的義務(wù)，沒有承認(rèn)業(yè)主享有小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)收益的權(quán)利，違反《民法通則》第七十八條第二款規(guī)定的“共有分為按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份額，對(duì)共有財(cái)產(chǎn)分享權(quán)利，分擔(dān)義務(wù)。共同共有人對(duì)共有財(cái)產(chǎn)享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)?！背袚?dān)物業(yè)管理費(fèi)是《民法通則》第七十八條規(guī)定的業(yè)主對(duì)小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，分享小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的收益也是《民法通則》第七十八條規(guī)定的業(yè)主對(duì)小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)擁有的權(quán)利。小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的收益應(yīng)當(dāng)首先抵償物業(yè)管理費(fèi)。只有當(dāng)小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的收益不足以抵償物業(yè)管理費(fèi)時(shí)，業(yè)主才應(yīng)當(dāng)交納物業(yè)管理費(fèi)?！段飿I(yè)管理?xiàng)l例》“剝奪”了業(yè)主分享小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)收益的權(quán)利。比如，《物業(yè)管理?xiàng)l例》第五十二條要求供水、供電、供氣、供熱、通訊、有線電視等單位對(duì)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)相關(guān)管線和設(shè)施設(shè)備承擔(dān)維修和養(yǎng)護(hù)的責(zé)任，也違反了《民法通則》第七十八條的規(guī)定。物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的相關(guān)管線和設(shè)備設(shè)施，是小區(qū)的公共財(cái)產(chǎn)，全體業(yè)主是這些公共財(cái)產(chǎn)的權(quán)利人和義務(wù)人。令供水、供電、供氣、供熱、通訊、有線電視等公用事業(yè)單位對(duì)屬于全體業(yè)主所有的公共財(cái)產(chǎn)承擔(dān)維修和養(yǎng)護(hù)“責(zé)任”，既是對(duì)全體業(yè)主財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵犯，也是令供水、供電、供氣、供熱、通訊、有線電視等公用事業(yè)單位承擔(dān)非法義務(wù)。除了與上位法的對(duì)立與沖突以外，《物業(yè)管理?xiàng)l例》還存在許多技術(shù)性錯(cuò)誤。例如：“管理”的對(duì)象不明，對(duì)“管理”的定義犯了循環(huán)定義的邏輯錯(cuò)誤，“管理”的主體錯(cuò)位，遺漏了業(yè)主推薦業(yè)主委員會(huì)委員候選人的權(quán)利?！段飿I(yè)管理?xiàng)l例》，不客氣地講，是惡法，也是劣等品。所謂“惡”，是指其多處違反它的上位法；所謂“劣等品”，是指其對(duì)概念所下的定義違背形式邏輯的基本原理。十六.媒體的誤導(dǎo)和業(yè)主的覺醒迄今為止，媒體對(duì)物業(yè)管理公司的口誅筆伐實(shí)際上給了觀眾、讀者和業(yè)主這樣一個(gè)誤導(dǎo)：物業(yè)管理公司僅僅是只收費(fèi)不服務(wù)或者服務(wù)不到位而已，業(yè)主還是應(yīng)該向物業(yè)管理公司交納物業(yè)管理費(fèi)的。媒體的誤導(dǎo)是不能歸責(zé)于媒體的，因?yàn)槊襟w大多援引“專家”、“學(xué)者”的觀點(diǎn)。一次次的誤導(dǎo)令業(yè)主毫不懷疑向物業(yè)管理公司支付“物業(yè)管理費(fèi)”的合法性，令律師和法官也忘卻了是否應(yīng)認(rèn)真對(duì)照一下《民法通則》和《合同法》上的規(guī)定。這實(shí)在是物業(yè)管理公司應(yīng)該竊以為喜的。北京市朝陽(yáng)區(qū)定福莊金福家園的8名業(yè)主不甘繼續(xù)支付物業(yè)管理公司開出的“賬單”，他們向北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院提出反訴，請(qǐng)求法院確認(rèn)與物業(yè)管理公司簽訂的《物業(yè)管理委托合同》關(guān)于小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)管理的部分無(wú)效，并要求法院判令物業(yè)管理公司返還已經(jīng)收取的“物業(yè)管理費(fèi)”。下面，是居律師代表這8名業(yè)主與物業(yè)管理公司之間的這場(chǎng)訴訟的簡(jiǎn)要案情：原告：北京維銘誠(chéng)物業(yè)管理有限公司被告：北京市朝陽(yáng)區(qū)定福莊金福家園業(yè)主張志明等8名業(yè)主原告的訴訟請(qǐng)求：要求被告支付物業(yè)管理費(fèi)、水費(fèi)、電費(fèi)、供暖費(fèi)原告的訴訟理由：1.原告與被告簽訂了《物業(yè)管理委托合同》，《物業(yè)管理合同》約定了物業(yè)管理費(fèi)、水費(fèi)、電費(fèi)、供暖費(fèi)的支付標(biāo)準(zhǔn)和支付方法；2.北京市國(guó)土資源和房屋管理局制定了《物業(yè)管理收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)》。被告的答辯理由：1.原告與被告簽訂的《物業(yè)管理委托合同》約定的原告的“管理事項(xiàng)”是兩個(gè)部分：一是管理被告的房屋，二是管理小區(qū)的公共財(cái)產(chǎn)；原告沒有為被告的房屋提供過(guò)物業(yè)管理服務(wù)，原告對(duì)被告房屋的維修是原告替開發(fā)商承擔(dān)房屋保修義務(wù)，不屬于物業(yè)管理；原、被告簽訂的《物業(yè)管理委托合同》中管理被告的房屋的管理事項(xiàng)，原告沒有實(shí)際履行。2.被告沒有委托原告管理小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的權(quán)利能力，原、被告簽訂的《物業(yè)管理委托合同》中管理小區(qū)的公共財(cái)產(chǎn)的管理事項(xiàng)，是無(wú)效的。3.北京市國(guó)土資源和房屋管理局制定的《物業(yè)管理費(fèi)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)》是有關(guān)物業(yè)管理服務(wù)價(jià)格管理的行政性文件，對(duì)認(rèn)定原、被告之間的《物業(yè)管理委托合同》有效或無(wú)效沒有任何意義；只有在原、被告之間的《物業(yè)管理委托合同》有效的前提下，《物業(yè)管理費(fèi)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)》才可能成為確定原、被告之間物業(yè)管理服務(wù)價(jià)格的依據(jù)。4.在原、被告簽訂《物業(yè)管理委托合同》之前，原告與北京金星房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂了《物業(yè)管理委托合同》；在業(yè)主委員會(huì)成立之前，北京金星房地產(chǎn)開發(fā)有限公司占有小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的50%以上，只有北京金星房地產(chǎn)開發(fā)有限公司才有權(quán)代表全體業(yè)主委托原告管理小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)，所以，原告與北京金星房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂的《物業(yè)管理委托合同》是有效的；事實(shí)上，原告提供的物業(yè)管理是對(duì)小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的管理，原告對(duì)小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的管理是履行其與北京金星房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂的《物業(yè)管理委托合同》，只有北京金星房地產(chǎn)開發(fā)有限公司才是應(yīng)當(dāng)向原告支付費(fèi)用和報(bào)酬的義務(wù)人。5.原告不是《供水合同》、《供電合同》和《供暖合同》的供應(yīng)方，《供水合同》的供應(yīng)方是北京金星房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，《供電合同》的供應(yīng)方是北京市電業(yè)公司朝陽(yáng)分公司，《供暖合同》的供應(yīng)方是北京金星房地產(chǎn)開發(fā)有限公司；原告不具備要求被告支付水費(fèi)、電費(fèi)、供暖費(fèi)的主體資格，原告要求被告支付水費(fèi)、電費(fèi)、供暖費(fèi)的起訴不符合違反《民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的起訴條件。被告提出反訴。被告的反訴要求：1.確認(rèn)原、被告簽訂的《物業(yè)管理委托合同》中管理小區(qū)公共財(cái)產(chǎn)的管理事項(xiàng)無(wú)效；2.判令原告返還已經(jīng)收取的物業(yè)管理費(fèi)。北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院的判決結(jié)果：1.被告向原告支付物業(yè)管理費(fèi)、水費(fèi)、電費(fèi)、供暖費(fèi)；2.駁回被告的反訴請(qǐng)求。北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院的判決理由是：原、被告簽訂的《物業(yè)管理委托合同》是雙方的真實(shí)意思表示，故而有效。張志明等8名業(yè)主向北京市第二中級(jí)人民法院提出上訴。在北京市第二中級(jí)人民法院做出判決之前，原告就已經(jīng)得知了判決結(jié)果。原告在小區(qū)內(nèi)向其他處于觀望階段的業(yè)主宣傳：他們又輸了，中級(jí)法院維持原判。北京市第二中級(jí)人民法院的判決結(jié)果正如原告宣傳的一樣：駁回上訴，維持原判。判決理由是：1.原告與被告簽訂的《物業(yè)管理委托合同》約定的原告的“管理事項(xiàng)”是管理被告的房屋，合同內(nèi)容沒有違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效；2.事實(shí)上存在被告用水、用電、用暖的事實(shí)，被告主張?jiān)鏌o(wú)權(quán)收取水費(fèi)、電費(fèi)和供暖費(fèi)缺乏法律依據(jù)。十七.如何克服以往的司法判例形成的巨大障礙北京市第二中級(jí)人民法院的這一判決結(jié)果是在預(yù)料之中的。導(dǎo)致這一判決結(jié)果，以往的判例是根本原因。在這起訴訟之前，北京市第二中級(jí)人民法院已經(jīng)判決了近一百件同樣的訴訟，判決結(jié)果是完全相同的。如果這起訴訟的判決結(jié)果與以往不同，那就意味著以往的近一百起案件都是錯(cuò)判。居律師相信，在其他法院，對(duì)業(yè)主與物業(yè)管理公司之間的《物業(yè)管理委托合同》爭(zhēng)議，法院的判決理由也許不盡相同，但判決結(jié)果一定與北京市第二中級(jí)人民法院的判決結(jié)果相同。在接受張志明等8名業(yè)主的委托后，居律師就已經(jīng)為北京市第二中級(jí)人民法院維持原判的判決結(jié)果做好了第二套應(yīng)對(duì)方案。在北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院做出一審判決后，張志明等8名業(yè)主按照居律師的建議向北京市維銘誠(chéng)物業(yè)管理有限公司發(fā)出了《解除合同通知書》，并于次日向北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院提起訴訟，要求北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院確認(rèn)與北京市維銘誠(chéng)物業(yè)管理有限公司簽訂的《物業(yè)管理委托合同》自《解除合同通知書》到達(dá)之日起解除。第二套方案的意圖是：北京市維銘誠(chéng)物業(yè)管理有限公司要求業(yè)主支付物業(yè)管理費(fèi)的依據(jù)是與業(yè)主簽訂的《物業(yè)管理委托合同》，根據(jù)《合同法》第四百一十條的規(guī)定：“委托人或者受托人可以隨時(shí)解除委托合同”，如果北京市第二中級(jí)人民法院也認(rèn)定《物業(yè)管理委托合同》有效，那么，業(yè)主可以隨時(shí)解除《物業(yè)管理委托合同》