效力性強(qiáng)制規(guī)定與管理性強(qiáng)制規(guī)定的區(qū)別—基于裁判文書的考察論文提要：我國法律規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，法律行為無效。而立法上對效力性強(qiáng)制性規(guī)定與管理性強(qiáng)制性規(guī)定的判別規(guī)定不明，不僅理論上是百家爭鳴，實(shí)踐中對效力性強(qiáng)制性規(guī)定與管理性強(qiáng)制性規(guī)定的認(rèn)定更是極為不統(tǒng)一，可以說效力性強(qiáng)制性規(guī)定與管理性強(qiáng)制性規(guī)定的區(qū)別上，司法中存在著很大的混亂。通過對幾個人防工程裁判的比較分析與介紹德國、日本等國對于強(qiáng)制性規(guī)定的區(qū)分，立足我國的實(shí)際情況，結(jié)合對2017年3月15日通過的《中華人民共和國民法總則》第一百五十三條的規(guī)定進(jìn)行分析，從完善相關(guān)立法和提高司法水準(zhǔn)兩個層面，從探求立法精神與立法目的、權(quán)衡各方利益、范圍嚴(yán)格限制于法律和行政法規(guī)、對于強(qiáng)制性規(guī)范的規(guī)定應(yīng)該更為明確、立法時(shí)要特別注重比例原則的運(yùn)用等幾個角度對我國立法和司法實(shí)踐中，如何界定、區(qū)別效力性強(qiáng)制性規(guī)定與管理性強(qiáng)制性規(guī)定提出建議，以期能更好地適用效力性強(qiáng)制性規(guī)定與管理性強(qiáng)制性規(guī)定，更好地貫徹鼓勵交易的原則和潮流。主要創(chuàng)新觀點(diǎn)2017年3月15日通過的《中華人民共和國民法總則》第一百五十三條的規(guī)定，是立法上的一大進(jìn)步，但其并未從根本上解決理論上與實(shí)踐中的分歧。故，筆者試圖從幾個角度對更好地區(qū)分效力性強(qiáng)制性規(guī)定與管理性強(qiáng)制性規(guī)定提出建議。當(dāng)文義解釋在釋明一條法律規(guī)定捉襟見肘時(shí)，我們應(yīng)該利用目的解釋等方法來尋求立法者的本意，從探求立法精神與立法目的方面更好地更有說服力地解釋法律、適用法律。權(quán)衡各方利益則是在具體司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)保有的一個理念，法律條文本身是沒有生命的，只有司法者將案件事實(shí)、當(dāng)事人以及社會多方面的利益與之結(jié)合，才能產(chǎn)生良好的適用效果。立法時(shí)要特別注重比例原則的運(yùn)用，將會為明確相關(guān)規(guī)定是否可以作為認(rèn)定合同無效的依據(jù)提供思路。提出本著更好地貫徹鼓勵交易的原則和潮流來，區(qū)分效力性規(guī)定與管理性規(guī)定，進(jìn)而對合同效力進(jìn)行認(rèn)定，符合契約經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展。長期以來，司法實(shí)踐中對我國《合同法》第52條第(五)項(xiàng)規(guī)定《中華人民共和國合同法》第52條第(五)項(xiàng)規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。的理解和適用一直存在著爭議。筆者結(jié)合兩個人防工程判決，對《合同法》第52條第(五)項(xiàng)規(guī)定的理解和適用進(jìn)行探討。《中華人民共和國合同法》第52條第(五)項(xiàng)規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。一、裁判中的困惑與分析北京市第三中級人民法院（以下簡稱三中院）審理的高磊訴北京大地飛虹商貿(mào)中心房屋租賃合同糾紛上訴一案中，原審法院認(rèn)為，雖然按照相關(guān)規(guī)定在使用人防工程時(shí)，須經(jīng)過相關(guān)主管部門批準(zhǔn)，但此并非合同效力性禁止規(guī)范，故《人防工程使用合同》中未超過該期限部分的約定有效。三中院駁回了上訴，維持了原判。北京市第二中級人民法院（以下簡稱二中院）審理的深圳某酒店及其北京市分店東四店與楊某、北京某裝飾公司涉人防工程租賃合同糾紛案中，法院認(rèn)為，未取得《人防工程使用證》，違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，租賃合同應(yīng)屬無效。上述兩個案例爭議焦點(diǎn)相同，即涉案合同是否違反的是效力性強(qiáng)制性規(guī)定。之所以出現(xiàn)截然不同的判決結(jié)果是基于對效力性規(guī)定與管理性規(guī)定的認(rèn)定區(qū)別不同，在高磊訴北京大地飛虹商貿(mào)中心房屋租賃合同糾紛上訴一案中，三中院認(rèn)為，使用人防工程需經(jīng)過相關(guān)部門批準(zhǔn)不屬于效力性規(guī)定，而在深圳某酒店及其北京市分店東四店與楊某、北京某裝飾公司涉人防工程租賃合同糾紛案一案中，二中院則認(rèn)為未取得《人防工程使用證》，屬于違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定（具體說來違反的應(yīng)為強(qiáng)制性規(guī)定中的效力性規(guī)定），所以最終認(rèn)定合同無效。此外，我們也應(yīng)該注意到，這兩個判決在說理部分也并未闡明何為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，涉案合同又為什么屬于或不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，還有認(rèn)定的具體依據(jù)是什么也沒有明確表達(dá)清楚。這都是司法實(shí)踐中常常出現(xiàn)的問題。上述兩個案例的判決依據(jù)主要就是根據(jù)我國《合同法》第五十二條第五項(xiàng)這一規(guī)定。然而僅僅靠《合同法》第五十二條還不足以認(rèn)定并解決實(shí)務(wù)中要解決的所有難題，為減少司法實(shí)踐中的困惑，最高人民法院在《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》中第4條的規(guī)定《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》中第4條“合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”?！蛾P(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》中第4條“合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”。案件合同有效性判決理由北京正中方物業(yè)管理有限責(zé)任公司因與井玉龍確認(rèn)合同無效糾紛案無效沒有領(lǐng)取中央國家機(jī)關(guān)人防辦統(tǒng)一制發(fā)的使用證書，物業(yè)公司亦未證明其取得該房屋的合法出租權(quán)利楊建與袁元、陳爾見合同糾紛上訴案有效未違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定胡雷杰訴寧波華泰股份有限公司確認(rèn)合同無效糾紛案有效法律和行政法規(guī)未禁止作為人民防空工程的車位使用權(quán)的買賣柏志海等與鹽城市力拓房地產(chǎn)開發(fā)有限公司車位糾紛上訴案有效法律未明確規(guī)定禁止買賣，性質(zhì)上屬于管理性規(guī)定通過這個表格我們可以看出，在司法實(shí)踐中很難認(rèn)定某一強(qiáng)制性規(guī)定到底是效力性規(guī)定還是管理性規(guī)定，對于同一規(guī)定各法院也很難有統(tǒng)一的認(rèn)識，往往會出現(xiàn)這樣一種情況，即對同一性質(zhì)的案件卻出現(xiàn)不同的認(rèn)定，審判結(jié)果也大相徑庭。這不僅影響了司法公正，對人們的可期待利益以及公平正義原則都是一種損害。法律沒有了確定性，人們也就活在不安之中。我們應(yīng)該堅(jiān)持一個信念：不得通過主張自己的行為違法而獲得利益，胡志勇：《私法自治與國家強(qiáng)制--法律強(qiáng)制性規(guī)范與無效民事法律行為關(guān)系之分析與構(gòu)建》，載《重慶工學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第6期胡志勇：《私法自治與國家強(qiáng)制--法律強(qiáng)制性規(guī)范與無效民事法律行為關(guān)系之分析與構(gòu)建》，載《重慶工學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第6期。隨著實(shí)踐中問題的不斷出現(xiàn)，最高人民法院于2009年7月7日通過了《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)，根據(jù)該《指導(dǎo)意見》第十五條《指導(dǎo)意見》第15條規(guī)定：正確理解、識別和適用合同法第五十二條第（五）項(xiàng)中的“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，關(guān)系到民商事合同的效力維護(hù)以及市場交易的安全和穩(wěn)定。人民法院應(yīng)當(dāng)注意根據(jù)《合同法解釋（二）》第十四條之規(guī)定，注意區(qū)分效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定。違反效力性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效；違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力。及其第十六條的規(guī)定《指導(dǎo)意見》第16條規(guī)定：人民法院應(yīng)當(dāng)綜合法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對象等，綜合認(rèn)定強(qiáng)制性規(guī)定的類型。如果強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對地?fù)p害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。如果強(qiáng)制性規(guī)定規(guī)制的是當(dāng)事人的“市場準(zhǔn)入”資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)慎重把握，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)征求相關(guān)立法部門的意見或者請示上級人民法院。，這兩條規(guī)定看似又更為具體明確了，但這只是表面現(xiàn)象，實(shí)則經(jīng)不起推敲。眾所周知，合同法第52條第(五)項(xiàng)所指“法律”的立法部門是全國人大及其常委會，“行政法規(guī)”的立法部門則是被授權(quán)的國務(wù)院，而在我國，基層人民法院甚至中級人民法承擔(dān)著繁多的審判任務(wù)，如果要向全國人大及其常委會或者國務(wù)院請示，則不得不面對程序上操作不易，被請示者也無力的問題?！吨笇?dǎo)意見》第15條規(guī)定：正確理解、識別和適用合同法第五十二條第（五）項(xiàng)中的“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，關(guān)系到民商事合同的效力維護(hù)以及市場交易的安全和穩(wěn)定。人民法院應(yīng)當(dāng)注意根據(jù)《合同法解釋（二）》第十四條之規(guī)定，注意區(qū)分效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定。違反效力性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效；違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力?！吨笇?dǎo)意見》第16條規(guī)定：人民法院應(yīng)當(dāng)綜合法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對象等，綜合認(rèn)定強(qiáng)制性規(guī)定的類型。如果強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對地?fù)p害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。如果強(qiáng)制性規(guī)定規(guī)制的是當(dāng)事人的“市場準(zhǔn)入”資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)慎重把握，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)征求相關(guān)立法部門的意見或者請示上級人民法院。參見錢超，肖冬梅：《效力性強(qiáng)制性規(guī)定認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)探析》，載《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第4期。二、強(qiáng)制性規(guī)定概述1、定義法律用詞、名稱、概念，應(yīng)清晰，具有可確定性，否則無法理解、難以適用，會導(dǎo)致結(jié)果的矛盾性，影響社會公平、正義。吳發(fā)水：《效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定辨析》，載《長沙大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第6期。吳發(fā)水：《效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定辨析》，載《長沙大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第6期。2、區(qū)分的價(jià)值也就是說，違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定的交易行為，是絕對無效的；如果是僅僅違反的是管理性強(qiáng)制性規(guī)定的交易行為，則并不影響該行為的效力。因?yàn)椤扒罢咧剡`反行為之法律行為價(jià)值，以否認(rèn)其法律效力為目的；后者著重違反行為之事實(shí)行為價(jià)值，以禁止其行為為目的”史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第330頁。之所以出現(xiàn)違反強(qiáng)制性規(guī)定的合同效力認(rèn)定的問題，并非處于不同位階的法律規(guī)定之間的存在沖突造成的，根本上是由于當(dāng)今政府職能不斷擴(kuò)張，對私法自治產(chǎn)生了“威脅”。正如盧梭所說過的，人生而自由，卻又無不在枷鎖之中。[法]盧梭：《社會契約論》，科爾譯，王田田導(dǎo)讀，中國人民大學(xué)出版社，2013年版，第7頁。[法]盧梭：《社會契約論》，科爾譯，王田田導(dǎo)讀，中國人民大學(xué)出版社，2013年版，第7頁。3、存在的法理依據(jù)法律和行政法規(guī)之所以規(guī)定效力性強(qiáng)制性規(guī)范，初衷在維護(hù)國家利益和社會公共利益。要求合同行為不得違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，意在避免合同行為損害國家利益和社會公共利益。王軼：《論合同行為的一般生效要件》，載《法律適用》2012年第7期。王軼：《論合同行為的一般生效要件》，載《法律適用》2012年第7期。三、比較法上的效力性規(guī)定和管理性規(guī)定的區(qū)分那么如何區(qū)分效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定呢？首先，我們看一下比較法上的規(guī)定。（一）德國在德國，區(qū)分效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定，主要依據(jù)的是對有關(guān)法律規(guī)范進(jìn)行法律解釋，在經(jīng)過利益的衡量之后予以確定。1、形式說認(rèn)定強(qiáng)制性規(guī)定對法律行為效力影響的問題時(shí)，德國的學(xué)界和實(shí)務(wù)界通常都是先從法律的用詞上去尋求答案。王軼：《強(qiáng)行性規(guī)范及其法律適用》，載《南都學(xué)壇》（人文社會科學(xué)學(xué)報(bào)）2010年第1期。《德國民法典》第134條《德國民法典》第134條規(guī)定:“法律行為違反法律上的禁止時(shí)無效。但法律另有規(guī)定的除外。”中的但書規(guī)定降低了對私法自治的影響，而理論界和實(shí)務(wù)界也展開了深入的討論。德國學(xué)者施瓦布指出，《德國民法典》第134條系銜接公法與私法的法律規(guī)范之一，旨在賦予眾多公法規(guī)范以私法效力。王軼：《強(qiáng)行性規(guī)范及其法律適用》，載《南都學(xué)壇》（人文社會科學(xué)學(xué)報(bào)）2010年第1期?！兜聡穹ǖ洹返?34條規(guī)定:“法律行為違反法律上的禁止時(shí)無效。但法律另有規(guī)定的除外?！眳⒁奫德]迪特爾?施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第68頁。2、目的解釋說原則上，像“不能”、“不得”意味著是禁止規(guī)范，等同于效力性強(qiáng)制性規(guī)定；而“不應(yīng)該”通常都不是禁止性規(guī)定。但是，這也需要進(jìn)一步的解釋和認(rèn)定。畢竟文義解釋的方法也有其自身的局限性，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)是多種多樣的，是具體的，單單的文義解釋往往會顯得捉襟見肘?？傮w來說，可以說德國學(xué)者的共識是，認(rèn)定合同效力要判斷是否有必要，而司法實(shí)踐中對這一必要性的體現(xiàn)就更為明顯，正如有的學(xué)者所說:“在違反那些不具備強(qiáng)烈的倫理基礎(chǔ)的規(guī)范時(shí)，應(yīng)避免產(chǎn)生無效的后果?！盵德]梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第483頁。如，在《德國民法典》第181條關(guān)于自己代理規(guī)定中的“不能”，我們也沒有看出違反了它就當(dāng)是無效的意思。這時(shí)需要用目的性解釋來彌補(bǔ)文義解釋的不足。在進(jìn)行目的解釋的過程中，就不得不借助利益衡量的方法。具體說來，首先要探求禁止規(guī)范的保護(hù)目的，然后結(jié)合私法自治原則與禁止規(guī)范所保護(hù)的利益進(jìn)行權(quán)衡。在進(jìn)行利益衡量的時(shí)，要考慮抽象和實(shí)踐兩方面。在抽象層面，要把通過文義解釋和目的解釋所得出的規(guī)范所保護(hù)的利益和合同自由作抽象的比較，來得出誰應(yīng)當(dāng)?shù)玫絻?yōu)先保護(hù)。[德]梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第483頁。王軼：《論物權(quán)法的規(guī)范配置》，載《中國法學(xué)》2007年第6期。（二）日本在日本，《日本民法典》第90條的規(guī)定《日本民法典》第90條規(guī)定:“以違反公共秩序或善良風(fēng)俗的事項(xiàng)為標(biāo)的法律行為，為無效。”，沒有關(guān)于違反法律之強(qiáng)制性規(guī)定的法律規(guī)定。對效力性強(qiáng)制性規(guī)定與管理性強(qiáng)制性規(guī)定的區(qū)分，理論上主要有兩種學(xué)說，一是利益衡量三基準(zhǔn)說，一是經(jīng)濟(jì)公序論學(xué)說?！度毡久穹ǖ洹返?0條規(guī)定:“以違反公共秩序或善良風(fēng)俗的事項(xiàng)為標(biāo)的法律行為，為無效?！?、利益衡量三基準(zhǔn)說該學(xué)說的提出者是末弘嚴(yán)太郎教授。他認(rèn)為，認(rèn)定強(qiáng)制性規(guī)定的性質(zhì)，需要法官根據(jù)個案具體情況來進(jìn)行利益衡量，進(jìn)而判定合同是否有效。為此，末弘嚴(yán)太郎提出了三個基準(zhǔn):其一，使違反強(qiáng)制性規(guī)定的法律行為無效，是否為達(dá)到強(qiáng)制目的所必須的手段；其二，違反強(qiáng)制性規(guī)定的法律行為是否同時(shí)違反公序良俗；其三，認(rèn)定法律行為無效時(shí)，還應(yīng)該考慮是否會導(dǎo)致當(dāng)事人相互之間利益關(guān)系的不公正。在以上三個基準(zhǔn)之中，第三點(diǎn)是最為重要的。末弘嚴(yán)太郎教授強(qiáng)調(diào)，要對公共利益的不利益跟私人利益的不利益做一個比較權(quán)衡，但無論否定一項(xiàng)法律行為的效力在公益保護(hù)上如何重要，如果由此在當(dāng)事人之間產(chǎn)生嚴(yán)重的不公，完全無視當(dāng)事人利益、只想保護(hù)公益的想法決不是法院應(yīng)有的態(tài)度。解亙：《論違反強(qiáng)制性規(guī)定契約之效力》，載《中外法學(xué)》2003年第1期。解亙：《論違反強(qiáng)制性規(guī)定契約之效力》，載《中外法學(xué)》2003年第1期。2、經(jīng)濟(jì)公序論學(xué)說該學(xué)說的代表人物是大村敦志，他強(qiáng)調(diào)以法令的立法目的以及內(nèi)容為基準(zhǔn)來判斷法律規(guī)定的類型?！斑@是因?yàn)楣蛄妓自瓌t的作用己經(jīng)不再僅僅是在于維護(hù)政治秩序和家庭秩序，而且還在于確保契約中的公正(契約正義)和保障交易當(dāng)事人的利益，乃至正常的競爭秩序(經(jīng)濟(jì)公序)?！秉S忠：《違法合同效力論》，法律出版社2010年版，第189頁。經(jīng)濟(jì)公序論將法令分為兩種，其一為警察法令，也即用以實(shí)現(xiàn)跟交易并無直接關(guān)系的法令；其二為經(jīng)濟(jì)法令，也即與交易密切相關(guān)的法令。大村敦志根據(jù)不同的目的把經(jīng)濟(jì)法令分為兩類--“保護(hù)交易利益法令”和“維持經(jīng)濟(jì)秩序法令”。前者是以保護(hù)交易中當(dāng)事人的利益為目的的，為管理性強(qiáng)制性規(guī)定，若違反了這類法令，并不因此無效。這樣有利于實(shí)現(xiàn)法令的規(guī)制目的，也有利于更好地保護(hù)當(dāng)事人的個人利益。后者是以維持市場秩序?yàn)槟康牡姆?，為效力性?qiáng)制性規(guī)定，違反此類法令則自始無效。黃忠：《違法合同效力論》，法律出版社2010年版，第189頁。參見仇海珍，馬天驕：《效力性強(qiáng)制性規(guī)定與管理性強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)研究》，載《山東理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2011年第7期。四、我國相關(guān)學(xué)者的探討與分析在我國如何區(qū)分效力性強(qiáng)制性規(guī)定與管理性強(qiáng)制性規(guī)定，學(xué)界有許多的探討。王利明教授對此提出了具體標(biāo)準(zhǔn):第一，法律、法規(guī)有明確的規(guī)定，規(guī)定其違反了就要承擔(dān)合同無效的后果，該規(guī)定屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定；第二，法律、法規(guī)雖然沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定合同的無效與否，但違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益，也當(dāng)認(rèn)定為該規(guī)定為效力性強(qiáng)制性規(guī)定；第三，法律、法規(guī)雖然沒有明確規(guī)定違反該規(guī)定的合同是否有效，違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效并不會對國家利益和社會公共利益造成損害，而只是損害當(dāng)事人的利益，在此情況下該規(guī)范就不應(yīng)屬于效力強(qiáng)制性規(guī)定，而是管理性強(qiáng)制性規(guī)定。王利明：《合同法新問題研究》，中國社會科學(xué)出版社2003年版，第320-322頁。王利明教授提出的標(biāo)準(zhǔn)思路比較清晰，實(shí)質(zhì)上也切中了要害，即判斷標(biāo)準(zhǔn)實(shí)為國家利益和社會公共利益與當(dāng)事人利益之間的權(quán)衡。王利明：《合同法新問題研究》，中國社會科學(xué)出版社2003年版，第320-322頁。王利明：《論無效合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)》，載《法律適用》2012年第7期。五、立法和司法上的建議要明確區(qū)分效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)有判別的標(biāo)準(zhǔn)。沒有區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)而只依靠主觀必然產(chǎn)生“公說公有理，婆說婆有理”的混亂狀態(tài)?！胺勺罱K要解決的是本國的問題”。蘇力：《也許正在發(fā)生》，法律出版社2002年版，第160頁。蘇力：《也許正在發(fā)生》，法律出版社2002年版，第160頁。（一）完善相關(guān)立法1、對于強(qiáng)制性規(guī)范的規(guī)定應(yīng)該更為明確。亞里士多德在《政治學(xué)》一書中指出，“法治”應(yīng)該包含兩重含義，一是已成立的法律獲得普遍的服從，二是大家所服從的法律又應(yīng)該是本身制定得良好的法律。立法上的不統(tǒng)一、不明確給司法實(shí)踐帶來了很多困惑，欠缺類型化的整理與分析也使得區(qū)分效力性強(qiáng)制性規(guī)定與管理性強(qiáng)制性規(guī)定十分困難。結(jié)合文章的一部分先關(guān)人防工程判例的分析，筆者建議立法上明確效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)或者對效力性強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行類型化的整理，以給司法實(shí)踐一個明確的指路燈，同時(shí)也有利于防止自由裁量權(quán)的濫用。此外，還應(yīng)將《合同法》第44條第2款《合同法》第52條第5項(xiàng)區(qū)別開來。吳光榮：《行政審批對合同效力的影響:理論與實(shí)踐》，載《法學(xué)家》2013年第1期。吳光榮：《行政審批對合同效力的影響:理論與實(shí)踐》，載《法學(xué)家》2013年第1期。2、立法時(shí)要特別注重比例原則的運(yùn)用。當(dāng)今，公權(quán)力有逐漸擴(kuò)張的趨勢，對私人權(quán)利行駛的干預(yù)也呈上升趨勢。因此，立法時(shí)立法者在用公權(quán)力對私法自治原則進(jìn)行限制時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮行政法上的比例原則。眾所周知，比例原則是行政法領(lǐng)域的一項(xiàng)基本原則，其要求行政行為必須采取以對行政相對人最小損害的方式來實(shí)現(xiàn)公法上的目標(biāo)，此即狹義上的比例原則。姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社，2005年1月版，第71頁。姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社，2005年1月版，第71頁。（二）提高司法水準(zhǔn)實(shí)踐中，首先，從法律、法規(guī)對合同效力是否有明確規(guī)定的角度來判斷。即，法律、法規(guī)明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的為效力性規(guī)定。未明確規(guī)定違反該強(qiáng)制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的再另作判斷。1、探求立法精神與立法目的。要探求立法精神與立法目的，這里就需要運(yùn)用目的性解釋與歷史性解釋。正如有學(xué)者所說，“不得使用”不意味著“合同無效”，也不意味著無權(quán)處分。如，《招標(biāo)投標(biāo)法》第33條規(guī)定，投標(biāo)人不得以低于成本的報(bào)價(jià)競標(biāo)。該條規(guī)定主要是為了規(guī)范招投標(biāo)程序，是為了行政管理的需要，維護(hù)招投標(biāo)的市場秩序，保護(hù)公平競爭。所以，該條款是管理性強(qiáng)制性規(guī)定。2017年3月15日通過的《中華人民共和國民法總則》第153條第1款的規(guī)定《中華人民共和國民法總則》第153條第1款規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。，并沒有吸納司法解釋中的效力性強(qiáng)制規(guī)定的概念，其中的但書規(guī)定實(shí)則是區(qū)分了效力性強(qiáng)制規(guī)定與管理性強(qiáng)制性規(guī)定。這樣的規(guī)定是立法上的進(jìn)步，也更加科學(xué)，但并未根本上解決理論與實(shí)踐中的分歧。所以筆者認(rèn)為，最重要的的還是運(yùn)用目的解釋，追求立法者的本義才能更好地適用法律。而歷史性解釋則是對目的解釋的不足的彌補(bǔ)，畢竟社會總是不斷變化發(fā)展的，法律從來不應(yīng)該一成不變地固