歡迎下載內(nèi)容僅供參考一．問題提出的背景及原因引言住房是百姓安身立命之所在中國人的觀念中，房屋不僅是遮風避雨的場所，更是涵養(yǎng)家庭"1一端是對房屋的需求與執(zhí)著，另一端卻是嚴峻甚至殘酷"在我國當前的形勢下，居者有"2隨著我國住房政策的改革，房地產(chǎn)市場在短短十幾年內(nèi)急3在眾多購房者中，對于之奔忙的一個"事業(yè)"。羅爾斯有言："正義是社會的首要價值，正如真理是思想的首要價值一樣。"對該問題作出妥善處理。"婚前按揭房"的處理要"既有利于保護婚姻當事人的婚前特有財產(chǎn)，同時也不會打擊或抑制作用。"""、婚前一方付款（包括首付款）、離婚5、婚后夫按揭"有權(quán)證書或未償還完貸款的按揭房屋可否在離婚時判決所有權(quán)；10、"婚前按揭房"增值或11、按揭還貸人的變更是否要經(jīng)過銀行的同意；12、離婚時"婚前按揭房"的具體分割等等二．按揭的定義及性質(zhì)按揭房屋的定義按揭房屋在我國尚未有明確的法律概念。主要是指在購房人不能或不愿一次性支付全部（1）英美法系國家對按揭的定性來擔保特定的債權(quán)。在最初英國的普通法中，按揭僅僅是一種質(zhì)（，有學者認為其是與大陸法中的其發(fā)展軌跡與英國也大致相當。（2）我國對按揭性質(zhì)的認定貸款人即貸款人享有該房產(chǎn)的合法的所有權(quán)，而借款人必須償還貸款后才行貸款，銀行可以行使抵押權(quán)，就房屋出賣所得的價款優(yōu)先受償。我國按揭制度的性質(zhì)認定，學界眾說紛紜，主要有抵押說、權(quán)利質(zhì)押說、讓與擔保說等幾種。第一、抵押說抵押是指債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移對抵押財產(chǎn)"該學說認為，購房人與銀行簽訂按揭合同發(fā)生債權(quán)債務關(guān)系，銀行為了保證債權(quán)的實現(xiàn)，在所購房屋上設(shè)定抵押權(quán)。第二、權(quán)利質(zhì)押說（一）（二（三依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)，（四第三、讓與擔保說(轉(zhuǎn)移給債權(quán)人以擔保債權(quán)的實現(xiàn)，利預先轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，由雙方約定在債務清償后，將擔保標的物返還給債務人或第三人；如果債務不履行時，債權(quán)人可就該擔保標的物價金優(yōu)先受償?shù)囊环N擔保方式。持此學說的學者認為讓與擔保與按揭的特征相符，實質(zhì)是一樣的。以上理論從不同的角度反映了按揭制度的某些特征，但是又不能將按揭完全歸于某一類學說。按揭不符合抵押說，因為抵押的特點是抵押物的必須指向擁有價值的實實在在的物，而按揭不僅包括現(xiàn)房按揭還包括期房按揭，期房按揭中用以擔保債權(quán)的是尚未建成的房屋，這是一種期待權(quán)，期待權(quán)是不能作為抵押權(quán)的客體的。按揭不符合權(quán)利質(zhì)押說，權(quán)利質(zhì)押的客體為權(quán)利，而在現(xiàn)房按揭中客體為按揭房屋。按揭也不符合讓與擔保說，讓與擔保與我國的按揭制度在適用范圍、客體范圍、是否需要登記等方面存在不我國的按揭制度是一種新類型的財產(chǎn)性權(quán)利，應為一種新型的擔保物權(quán)。他與傳統(tǒng)的擔保物權(quán)在擔保方式上存在不同。正確認識按揭的法律性質(zhì)，是判斷按揭房屋的權(quán)屬為共同財產(chǎn)還是個人財產(chǎn)的前提，是按揭房屋離婚分割的前提二．現(xiàn)行立法關(guān)于房屋權(quán)屬問題還是其他人的姓名，可以將婚前一方支付首付款，并辦理按揭手續(xù)的房屋分為以下幾類：婚前或婚后取得房產(chǎn)證，只登記按揭人的姓名。對于該種情況，屬于本文"提供證據(jù)證明其婚前亦有出資，且屬雙方合意為婚后共同生活買房，而只是因為其他原因（無贈與的意思表示）將房屋產(chǎn)權(quán)登記于按揭方名下的，應將房屋認定為夫妻共同財產(chǎn)。若配偶方婚前雖有共同出資行為，然而卻無共同買房合意的，宜將房屋認定為按揭方的個人財產(chǎn)，對配偶方婚前出資部分，視為借債關(guān)系予以返還。妻雙方對房屋權(quán)屬達成一致，應認定為夫妻雙方的共同財產(chǎn)?；楹笕〉梅慨a(chǎn)證，登記子女的姓名。對以子女名義登記的按揭房，其權(quán)屬該如何認定的問題，有學者認為"以雙方的真實意思表示為準，如果雙方意思表示一致，法院在認定上應區(qū)別對待，如果子女是未成年的，屬于夫妻共同財對此，筆者不以為然129贈與人明確表示將贈與筆者認為，既然婚后取得房產(chǎn)證，且登記在子女的名下，應認為夫妻雙方對該問題已經(jīng)協(xié)商一致，不管登記前該房屋的權(quán)屬性質(zhì)如何，均應視為雙方對子女的贈與，該房屋應視為子女的個人財產(chǎn)。當然，在符合《合同法》第192情形下，夫妻任何一方均可撤銷贈與，對于撤銷贈與后的房屋，應視為夫妻雙方的共同財產(chǎn)。另外，值得關(guān)注的是，婚姻家庭領(lǐng)域存在諸多不動產(chǎn)登記與實際權(quán)屬不一致的現(xiàn)象。對該種現(xiàn)象是否要進行改革，實行實名登記，改推定共有為登記共有，夫妻共同財產(chǎn)應當同法的銜接和統(tǒng)一?，F(xiàn)實生活中大量存在的夫妻共有房屋只登記在一方名下的情況，對不動產(chǎn)交易秩序有害無益。我們必須著力解決的是減少名實不符的情"77有的學者持反這也是《物權(quán)法》的例外規(guī)定；強行共同登記有違意思自治原則，有國家權(quán)力干更正登記對家庭來說非常敏感，決不是簡單的手續(xù)問題，不僅可能引發(fā)家庭中的潛在矛盾，甚至可能導致有些家"78對此，筆者認為，上述易安全及善意第三人利益的保護。我們應區(qū)別夫妻財產(chǎn)登記的對外效力和對內(nèi)效力。對外而言，在夫妻一方或雙方與善意第三人之間，出于保護交易安全，保障善意第三人利益考慮，應適用一般財產(chǎn)法的規(guī)定，賦予不動產(chǎn)登記之公示公信力。對內(nèi)而言，在夫妻之間，則要適用《婚姻法》的規(guī)定，不以登記與否判定不動產(chǎn)權(quán)屬，而遵循夫妻共同財產(chǎn)或個人財產(chǎn)的判定規(guī)則，正如有學者所言，"財產(chǎn)所有關(guān)系盡管受物權(quán)法調(diào)整，但是婚姻財產(chǎn)向來具有特殊性，無論是歸屬、管理、使用、收益、處分，還是離婚時分配，其規(guī)則從來不完全遵從《物權(quán)法》79記配偶方權(quán)益保護不利。第二，筆者亦認為應著力減少婚姻家庭領(lǐng)域不動產(chǎn)登記與權(quán)屬不一致的現(xiàn)象。可以預見，隨著夫妻權(quán)利意識的提高，今后購買房屋的夫妻將產(chǎn)權(quán)登記于雙方名下的意識會逐步提高，不動產(chǎn)登記實名制將是大勢所趨。但同時，改革必須有步驟、有分別、有例外的進行，如先進行立法宣傳，在立法上讓民眾知曉國家要取消原來的夫妻購買住房推定為夫妻共有的制度；立法無溯及力，對于已經(jīng)取得房屋權(quán)屬的住房，不強制要求變更登記；例外保留推定共有的情形等。四．婚后按揭登記于一方，法院判決為非產(chǎn)權(quán)方所有能否變更銀行債務人。"更還貸人。另一種觀點認為銀行不能拒絕辦理轉(zhuǎn)按揭手續(xù)具體理由是:雖然由按揭人辦理的貸款②因為房屋辦理了抵押登記（二》第25當事人的離婚協(xié)議或者"；④法院判決具有公權(quán)力的性質(zhì)，銀行應予以協(xié)助；將房屋判決給償貸能力較強的一方?？傊?，法院變更還貸人對銀行的利益沒有影響。"婚前按揭房"而言，因按揭人是未婚狀態(tài)，銀行是在審查其資信的基礎(chǔ)上才辦理的貸款，所以為了保證銀行的信賴利益，也宜將房屋判定為婚前按揭方所有。四．離婚時分問題及增值部分《中華人民共和國婚姻法》第十九條規(guī)定："夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得"當事人妻雙方的意思自治。（2）對按揭房屋分割沒有約定的，依據(jù)婚姻法的夫妻共同財產(chǎn)分割原則進行分割持照顧子女和女方利益的原則、照顧無過錯一方的原則、公平原則及尊重當事人意愿，財產(chǎn)約定先于法定的原則?！吨腥A人民共和國婚姻法》第三十九條規(guī)定："離婚時，夫妻的共同財產(chǎn)由雙方協(xié)議處理；協(xié)議不成時，由人民法院根據(jù)財產(chǎn)的具體情況，按照顧子女和女方權(quán)益的原則判決。"當夫妻雙方就屬于夫妻共同財產(chǎn)的按揭房屋的分割不能達成一致意見時，法院就要進行判決。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》第二十條規(guī)定："雙方對夫妻共同財產(chǎn)中的房屋價值及歸屬無法達成協(xié)議時，人民法院按以下情形分別處理（一）雙方均主張房屋所有權(quán)并且同意競價取得的，應當準許（二一方主張房屋所有權(quán)的，由評估機構(gòu)按市場價格對房屋作出評估，取得房屋所有權(quán)的一方應當給予另一方相應的補償（三）"的規(guī)定，區(qū)分情況對按揭房屋的價值和歸屬進行裁判。由于是夫妻共同財產(chǎn)其增值部分也應按共同財產(chǎn)分割的一般原則進行。2．分割屬于個人財產(chǎn)的按揭房屋在婚姻存續(xù)期間增值的正當性最高人民法院曾在1993年1月3日發(fā)布的《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》規(guī)定："一方婚前個人所有的財產(chǎn)，婚后由雙方共同使用、經(jīng)營、管理的，房屋和其它價值較大的生產(chǎn)資料經(jīng)過8年，貴重的生活資料經(jīng)過4"10。新修訂的婚姻法改變了以前婚姻法將個人財產(chǎn)轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)的規(guī)定。明確規(guī)定婚前一方的個人財產(chǎn)在婚后仍為個人財產(chǎn)?？墒窍嚓P(guān)法律法規(guī)及司法解釋卻未對于婚姻期間個人財產(chǎn)的增值的歸屬予以明確。一方于婚前簽訂協(xié)議購10年版，第24415但是增值部分的歸屬司法實踐中有不同的認識。有的人認為，增值部分是婚前個人財產(chǎn)的孳息，是主物的附屬部分應歸屬于原所有權(quán)人，是婚前所有人的個人財產(chǎn)不能進行分割；有的人認為，增值部分是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所取得，屬于夫妻共同財產(chǎn)，離婚時應該分割。筆者認為，上述觀點都存在不妥之處。第一種觀點未區(qū)分孳息的種類，沒有考慮增值是在婚姻存續(xù)期間夫妻雙方共同還貸的特殊情況下取得；第二種觀點則機械套用婚姻法的規(guī)定，認為婚姻存續(xù)期間所得的財產(chǎn)一律為夫妻共同財產(chǎn)，只要是在結(jié)婚后取得就應該分割，未考慮該增值部分來源的具體情況?；橐鲫P(guān)系存續(xù)期間個人房屋產(chǎn)生的增值部分能否分割，要區(qū)分情況進行判斷。按照物權(quán)法的規(guī)定，房屋的增值應屬于法定孳息，應歸屬于物的所有人或其他合法權(quán)利人。一方婚前財產(chǎn)的孳息在沒有約定時一般不應轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)，屬于原所有權(quán)者。具體歸屬問題要看孳息的性質(zhì)，即是屬于自然增值還是人為增值，自然增值是指因經(jīng)濟發(fā)展、物價上漲或其他非因當事人的主觀因素而因市場價值的變化而產(chǎn)生的增值。人為增值是指一方的個人財產(chǎn)由于他方或雙方所支付的時間、金錢、智力、勞動（包括一方主要從事家務勞動、照料孩子或贍養(yǎng)老人等）而增值；自然增值一般應作為一方的個人財產(chǎn)，人為增值一般應作為夫妻共同財夫妻一方婚前購買的按揭房屋是屬于個人財產(chǎn)還是屬于共同財產(chǎn)，其對于當事人來說收益相差巨大：以前面的案例為例，不考慮房屋增值的性質(zhì)，張某婚前按揭購買價值為40萬元的房屋一套，婚前交首付及利息共計11息33萬元，訴訟時房屋的市價達120萬元。當該按揭房屋被認定屬于張某的個人財產(chǎn)元的房屋現(xiàn)價減去張某支出的100000元的首付款和10000元的利息，再減去結(jié)婚后自己償還的貸款部分即330000元的一半減去返還宋某的婚后償還的貸款即330000元的一半等于850000元；宋某，婚后為張某償還的貸款即330000元的一半加上張某返還的330000元的一半等于0元。當判該按揭房屋被認定屬于張某和宋某的共同財產(chǎn)，房屋由張某所有，張某通過金錢給予宋某補償，元的房屋現(xiàn)價減去婚后財產(chǎn)價值的一半減去100000元的首付款及10000元的利息再減去婚后償還的的330000元貸款的一半等于335000元；宋某，婚后財產(chǎn)價值（即房屋現(xiàn)價減去婚前張某支付的11萬元的首付及利息）的一半減五．對女性權(quán)益保護12三、完善我國《婚姻法》及相關(guān)法律規(guī)定充分保障女性合法權(quán)益（一）對《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（三（征求意見稿）款的分析和探討2010年11月17日最高人民法院公布了《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（三（征求意見稿和建議，這個在審判實踐中總結(jié)的司法解釋征求意見稿涉及了近年來婚姻案件中的熱點、焦點問題，其中第8條和第11條與房產(chǎn)認定及分割相關(guān)的規(guī)定引起了筆者的深思。征求意見稿的第8條第2款規(guī)定：婚后由一方父母出資購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下的，可視為對自己子女一方的贈與，應認定該不動產(chǎn)為夫妻一方的個人財產(chǎn)。而在《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二》中第22該出資應當認定為對夫妻雙方的贈與，但父母明確表示贈與一方的除外。把這兩個法條進行對比，可明顯看出第22條是默示婚后一方父母出資是給夫妻雙方，而第8條第2歸自己的子女所有。之所以會有這樣巨大的變動，是因為在離婚房產(chǎn)分割案件中，婚后一方父母出資購房，原意肯定是贈送給夫妻雙方，讓他們生活的更好，可當決。所以第8條第2這樣既讓出資方及其子女感受到法律的公平公正，又給非自己父母出資的一方以字，不然就是出資方子女的個人財產(chǎn)。第8條與第22在司法實踐的事實認定上，能使法院容易查清事實，明辨是非，也給社會上想通過婚姻斂財?shù)娜?，增加了法律的約束。但筆者認為該條款仍有不足之處，舉例說明如下：兩人結(jié)婚后，男方父母出資為小夫妻購房，房產(chǎn)登記在男方名下，女方依據(jù)現(xiàn)行的法律認為是夫妻共同財產(chǎn)，也沒想過在房產(chǎn)證上加上自己的名字，男方經(jīng)常在外忙于事業(yè)，女方在家照顧孩子，孝順公婆，但公婆年紀大，身體也不好，先后去世了。這時第8家庭做了很大的貢獻，卻無法分到房產(chǎn)，這顯然不公平。以我國男方購房為主的現(xiàn)象來看，如果第8高人民法院能意識到這個問題，建議在第8用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（三》頒布實施后，一方父母出資的，才適用該規(guī)定，會使因法條的變動造成的問題得到很好的解決。征求意見稿第11條規(guī)定：夫妻一方婚前簽訂不動產(chǎn)買賣合同，以個人財產(chǎn)支付首付款并在銀行貸款，婚后不動產(chǎn)登記于首付款支付方名下的，離婚時可將該不動產(chǎn)認定為不動產(chǎn)權(quán)利人的個人財產(chǎn)，尚未歸還的部分貸款為不動產(chǎn)權(quán)利人的個人債務?；橐鲫P(guān)系存續(xù)期間由夫妻共同財產(chǎn)還貸部分，應考慮離婚時不動產(chǎn)的市場價格及共同還貸款項所占全部款項的比例等因素，由不動產(chǎn)權(quán)利人對另一方進行合理補償。這是針對筆者前面所述的，對一方結(jié)婚前以貸款方式購買，婚后夫妻共同還貸款的房產(chǎn)的分割所制定的法律。第1規(guī)定，與上海市法院的現(xiàn)在的做法一致。第2款是對房產(chǎn)在婚姻關(guān)系存續(xù)期間增值部分考慮進行分割的規(guī)定，江蘇省法院也有類似的做法。對于增值部分上海市法院現(xiàn)在的做法是不應分割，也應當認定為個人財產(chǎn)。很多人認為第11不符合中國的國情。因為現(xiàn)實生活中，無論是不是共同支付了首付款，房產(chǎn)證上只有男方的名字的情況不是少數(shù)。而對于相當一部分年輕夫妻組成的家庭來講，考慮離婚時不動產(chǎn)的市場價格及共同還貸款項所占全部款項的比例"這個規(guī)定很抽象。此外，如何確定""，如何舉證證明，也將是一個實踐難題，容易造感和安全感，誰還愿意和另一半共同還貸。美國各州對于婚姻存續(xù)期間個人財產(chǎn)增值部分的歸屬，規(guī)定有所不同。在有也要考慮該增值部分是否有他方的貢獻，是對全部財產(chǎn)還是對部分財產(chǎn)的貢獻。對因他方貢獻而增值的部分，視為婚姻財產(chǎn)。在對增值的個人財產(chǎn)定性時，法院將"通貨膨脹或其他不是因當事人的主觀努力而是因市場價值的變化而產(chǎn)生的增值"當一方的個人財產(chǎn)由于他方或雙方所支付"，認定為婚姻財產(chǎn)。英國的法律對此類問題的處理就作出了明確的規(guī)定1970年英國婚姻訴訟和婚姻財產(chǎn)法》第37如果男方或女方以貨幣或貨幣的價值的方式對不動產(chǎn)或動產(chǎn)的增加作出了貢獻，而且一方或雙方對于此種或出賣此種財產(chǎn)的收益有使用權(quán)，那么如果這種貢獻不是微不足道的，雙方又無相反的書面的或默契的協(xié)議，作出此種貢獻的男方或女方就應根據(jù)自己的貢獻和雙方的協(xié)議占有財產(chǎn)使用權(quán)的一定"香港地區(qū)實行英國法律，因此，其婚姻家庭立法也確認：夫妻一方以金錢或物資改變了不動產(chǎn)或動產(chǎn)的一部或大部權(quán)益，份額的劃分可由雙方協(xié)商決定，無協(xié)議時，由法庭視情況決定。從上述規(guī)定可以看出，英國和香港地區(qū)在實行分別財產(chǎn)制時，有限地承認無所有權(quán)的夫妻一方可以取得對方財產(chǎn)的使用權(quán)、占有權(quán)和收益權(quán)，但惟一的條件就是用金錢和物資去改變那份財產(chǎn)。英國當代最為著名的法官丹寧勛爵曾經(jīng)在《阿普爾頓訴阿普爾頓》案中處理過這類問題。在該案中的丈夫花了不少力氣修整了產(chǎn)權(quán)屬于妻子的房產(chǎn)。后來他們分居了，問題是丈夫是否有權(quán)得到報酬呢？丹寧勛爵指出夫妻雙方在結(jié)婚之時完全沒有想到今后要分居，對于房產(chǎn)的修繕沒有任何約定，那么就應當依照公平合理的原則，丈夫理應得到他為房產(chǎn)所增加的那部分價值，即他在修整工作所創(chuàng)造的價值和他提供的材料的價值。這樣一個處理方案顯然更加符合公平觀念。14筆者認為，房屋自然增值部分的產(chǎn)生，既不來源于購房者的主觀意識也與房屋的裝修沒有任何關(guān)系，就算單純把房屋放在那里不做任何使用，房屋一樣會隨市場價格的變化而增值?？杀疚乃傅姆慨a(chǎn)是夫妻共同的結(jié)婚住所，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方共同對房屋進行的占有、維護和裝修、共同經(jīng)營管理，都是基于保持房屋的所有權(quán)并擴大其價值的目的。因此，婚姻關(guān)系存續(xù)期間貸款購買的夫妻共同還貸的房屋的