建設(shè)工程施工合同

履行中的主要法律風(fēng)險與防范二O一三年十二月河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM建設(shè)工程施工合同

履行中的主要法律風(fēng)險與防范二O一三年十二月前言

建設(shè)工程施工合同的簽訂、履行和有關(guān)風(fēng)險防范一直是承發(fā)包雙方關(guān)注的主要法律問題。根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家工商行政管理總局制定的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）（以下簡稱《示范文本》，結(jié)合實(shí)際施工過程中出現(xiàn)的問題，分析建設(shè)工程施工合同履行過程中的主要法律風(fēng)險，并提出一定的防范措施，以饗讀者。河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM前言建設(shè)工程施工合同的簽訂、履行和有關(guān)風(fēng)險防范一2建設(shè)工程施工合同履行的主要法律風(fēng)險

河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM建設(shè)工程施工合同履行的主要法律風(fēng)險

河南明商律師事務(wù)所3建設(shè)工程施工合同履行的主要

法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM建設(shè)工程施工合同履行的主要

法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所4建設(shè)工程施工合同履行過程中有關(guān)風(fēng)險防范措施河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM建設(shè)工程施工合同履行過程中有關(guān)風(fēng)險防范措施河南明商律師事務(wù)所51、《合同法》

第二百六十九條建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。

建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同。

第二百七十五條施工合同的內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗(yàn)收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。

2、《建筑法》

第十五條建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應(yīng)當(dāng)依法訂立書面合同，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。一、合同簽訂不完善、不專業(yè)存在法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM1、《合同法》

第二百六十九條建設(shè)工程合63、今年7月1日，住建部和國家工商總局將正式施行2013版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》。2013版施工合同根據(jù)市場的需求，創(chuàng)設(shè)的八項(xiàng)合同管理新制度。

(1)通用條款第2.5、3.7款確定承發(fā)包雙方的雙方互為擔(dān)保制度；

(2)通用條款第11.1款確定價格市場波動的情勢變更調(diào)價制度；

(3)通用條款第14.4確定逾期付款的違約雙倍賠償制度；

(4)通用條款第13.2和15.2款規(guī)定兩項(xiàng)工程移交證書制度；

(5)通用條款第15.2款規(guī)定保修金返還的缺陷責(zé)任定期制度；

(6)通用條款18條確定風(fēng)險防范的工程系列保險制度；

(7)通用條款第19.1和19.3款規(guī)定的索賠過期作廢制度；

(8)通用條款第20.3款規(guī)定前置程序的爭議過程評審制度。

4、如果合同簽訂或在履行過程中不完善，就會造成風(fēng)險。一、合同簽訂不完善、不專業(yè)存在法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM3、今年7月1日，住建部和國家工商總局將正式施行20137

4、實(shí)踐中，承發(fā)包雙方因?qū)I(yè)水平、重視程度等原因?qū)τ诮ㄔO(shè)工程實(shí)施過程中可能遇到的若干問題估計不足，了解不透徹，簽訂合同時不能做到完善與專業(yè)。而當(dāng)情況發(fā)生時，又都站在自己立場上思考問題，加之建設(shè)工程周期長的特點(diǎn)，分歧與問題可能多次出現(xiàn)，如此產(chǎn)生的問題往往不會簡單輕易的解決。因此很多施工合同履行后期，有的承發(fā)包雙方處于極度不信任之中，其原因就在于合同約定不明確，內(nèi)容不完善，這已經(jīng)成為建設(shè)工程施工合同的通病。一、合同簽訂不完善、不專業(yè)存在法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM

4、實(shí)踐中，承發(fā)包雙方因?qū)I(yè)水平、重視程度等原因81、在合同簽訂時，對于建設(shè)工程的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是明確的。但是，有的施工合同采用列舉方式表述，很可能出現(xiàn)列舉不完全的問題。如果有招投標(biāo)環(huán)節(jié)或許可以通過合同解釋的辦法予以釋明，但如果沒有經(jīng)過招投標(biāo)，雙方又沒有進(jìn)行工程量清單的確認(rèn)，在施工過程中雙方對于施工內(nèi)容一般會出現(xiàn)爭議。

二、工程內(nèi)容不明確及工程量變更的法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM1、在合同簽訂時，對于建設(shè)工程的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是明確的。但92、因此筆者建議在表述工程范圍時，應(yīng)以列舉加工程量清單的方式解決工程量不明確問題。工程范圍在合同履行過程中發(fā)生變化，屬于工程量的變更。工程范圍可能因設(shè)計變更、地質(zhì)條件、政策調(diào)整等原因出現(xiàn)變動，而工程量變更直接導(dǎo)致的便是工期變化和工程價款的調(diào)整，由此談到工程簽證的問題。二、工程內(nèi)容不明確及工程量變更的法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM2、因此筆者建議在表述工程范圍時，應(yīng)以列舉加工程量清101、工程簽證是建設(shè)工程施工合同履行管理的重中之重。狹義的簽證是指工程承發(fā)包雙方在施工過程中由業(yè)主代表、監(jiān)理工程師、施工單位負(fù)責(zé)人共同簽署的，按合同約定對支付各種費(fèi)用、順延工期、賠償損失等事項(xiàng)所達(dá)成的意思表示一致的書面文件。

2、廣義的工程簽證是指對承包人提交的書面文件，工程師或發(fā)包人代表出具的確認(rèn)、不予確認(rèn)或部分確認(rèn)的書面意見。在施工合同履行過程中，根據(jù)不同的情況會出現(xiàn)多種簽證。當(dāng)簽證不能完成時，主張簽證的一方當(dāng)事人只有通過索賠來主張自己的權(quán)利。三、簽證與索賠的法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM1、工程簽證是建設(shè)工程施工合同履行管理的重中之重。狹113、在具體的工程簽證工作中應(yīng)注意以下幾方面的問題：

（1）凡是發(fā)生工程設(shè)計變更，均必須由發(fā)包方書面告知施工方，方可組織實(shí)施。施工方無權(quán)擅自對原工程設(shè)計方案進(jìn)行變更，否則發(fā)包方有權(quán)對設(shè)計變更調(diào)整的工作量不予認(rèn)可并追究施工方的違約責(zé)任。

三、簽證與索賠的法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM3、在具體的工程簽證工作中應(yīng)注意以下幾方面的問題：

12（2）施工方必須按照施工合同約定的時間，向發(fā)包方或監(jiān)理單位提交已完工程量的報告并要求其簽收。若發(fā)包方未能按約定期限支付工程進(jìn)度款，雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無法進(jìn)行，則施工方可以停止施工，并由發(fā)包方承擔(dān)違約責(zé)任。在因發(fā)包方原因造成停工時，施工方一定要在合同約定的時間內(nèi)向發(fā)包方書面發(fā)函并說明停工理由。三、簽證與索賠的法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM（2）施工方必須按照施工合同約定的時間，向發(fā)包方或監(jiān)13

（3）所有工期順延均必須由施工方向發(fā)包方書面提出具體要求順延的天數(shù)。施工方應(yīng)在順延工期情形發(fā)生后一定期限內(nèi)，就延誤的工期以書面形式向工程師提出報告。如果施工方僅僅是在函件中指出上述事實(shí)并提出要順延工期，但并未明確提出順延的天數(shù)，則工期仍無法順延。在現(xiàn)實(shí)中，不少施工方確實(shí)曾經(jīng)針對設(shè)計變更、發(fā)包方供材不及時、支付工程進(jìn)度款不到位等情形向發(fā)包方或者監(jiān)理單位提出了工期順延的請求，但是并沒有明確提出順延的天數(shù)，這往往導(dǎo)致日后在訴訟過程中法院認(rèn)定工期不應(yīng)當(dāng)順延而判罰施工方承擔(dān)高額逾期竣工違約金，致使施工方付出了沉重的代價。三、簽證與索賠的法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM（3）所有工期順延均必須由施工方向發(fā)包方書面提出具體14（4）發(fā)生合同價款調(diào)整的情形施工方應(yīng)及時向發(fā)包方發(fā)函。施工方應(yīng)在設(shè)計變更、政策性價款調(diào)整、工程造價管理機(jī)構(gòu)的價格調(diào)整等發(fā)生后一定期限內(nèi)，將調(diào)整原因、金額以書面形式通知發(fā)包方。如果施工方?jīng)]有在規(guī)定時間內(nèi)書面通知發(fā)包方，則發(fā)包方有權(quán)不進(jìn)行調(diào)整。三、簽證與索賠的法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM（4）發(fā)生合同價款調(diào)整的情形施工方應(yīng)及時向發(fā)包方發(fā)函15（5）工程完工后施工方應(yīng)及時向發(fā)包方提交竣工驗(yàn)收報告并要求發(fā)包方簽收。施工方應(yīng)注意竣工驗(yàn)收備案表上載明的竣工時間應(yīng)與實(shí)際竣工時間保持一致，以免在日后的訴訟中發(fā)生竣工時間約定不明的問題而對施工方不利。在工程竣工驗(yàn)收報告經(jīng)發(fā)包方認(rèn)可后一定期限（或者合同約定的其他時間）內(nèi)，施工方應(yīng)及時向發(fā)包方提交竣工結(jié)算報告，發(fā)包方拒絕簽收竣工結(jié)算報告的，施工方可以采取公證送達(dá)的方式提交。施工方如果未能在約定時間內(nèi)向發(fā)包方提交完整的竣工結(jié)算報告，經(jīng)發(fā)包方催促后一定期限內(nèi)仍未能提供，則發(fā)包方有權(quán)根據(jù)已有資料自行進(jìn)行審查，責(zé)任由施工方自負(fù)。三、簽證與索賠的法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM（5）工程完工后施工方應(yīng)及時向發(fā)包方提交竣工驗(yàn)收報告161、在我國的建筑市場，工程轉(zhuǎn)包一直是一個相當(dāng)普遍的不正常的現(xiàn)象，由于工程轉(zhuǎn)包容易導(dǎo)致工程成本的增加，導(dǎo)致工程質(zhì)量的下降，一旦工程發(fā)生質(zhì)量事故又容易發(fā)生責(zé)任主體互相推諉，發(fā)生扯皮現(xiàn)象。因此，工程轉(zhuǎn)包的法律風(fēng)險值得重視。四、工程轉(zhuǎn)包分包的法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM1、在我國的建筑市場，工程轉(zhuǎn)包一直是一個相當(dāng)普遍的不172、相關(guān)法律規(guī)定：

《建筑法》第二十八條規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。

《建筑法》第四十五條的規(guī)定，施工現(xiàn)場安全由建筑施工企業(yè)負(fù)責(zé)。實(shí)行施工總承包的，由總承包單位負(fù)責(zé)。分包單位向總承包單位負(fù)責(zé)，服從總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產(chǎn)管理。四、工程轉(zhuǎn)包分包的法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM2、相關(guān)法律規(guī)定：

《建筑法》第二十八條規(guī)定，禁止承18

《建筑法》第六十六條規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項(xiàng)承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

《建筑法》第六十七條規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。四、工程轉(zhuǎn)包分包的法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM《建筑法》第六十六條規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證19

《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十五條規(guī)定，施工單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程，禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程，施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程。四、工程轉(zhuǎn)包分包的法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十五條規(guī)定，施工單位應(yīng)當(dāng)依20

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；

（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。四、工程轉(zhuǎn)包分包的法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律213、根據(jù)上述法律規(guī)定，工程轉(zhuǎn)包是指工程承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的義務(wù)，將工程的施工任務(wù)交由其他施工單位來完成的行為。工程轉(zhuǎn)包的形式通常包括兩種情形：一種是承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人；另一種是承包單位將其承包的全部工程肢解后，以分包名義轉(zhuǎn)包給他人（即變相的轉(zhuǎn)包）。這兩種轉(zhuǎn)包只有形式上的不同，并無實(shí)質(zhì)上的區(qū)別，都屬于違法行為。在工程施工實(shí)踐中，還有一種轉(zhuǎn)包行為就是掛靠行為。對于實(shí)施工程轉(zhuǎn)包行為的施工單位，建設(shè)行政主管部門將依法責(zé)令其改正、沒收非法所得，并處罰款，同時還可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低施工企業(yè)的資質(zhì)等級，情節(jié)嚴(yán)重的，還要吊銷施工單位的資質(zhì)證書。四、工程轉(zhuǎn)包分包的法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM3、根據(jù)上述法律規(guī)定，工程轉(zhuǎn)包是指工程承包單位承包建224、當(dāng)承包人非法轉(zhuǎn)包工程被依法認(rèn)定為無效后，承包人與發(fā)包人之間就不可避免地會產(chǎn)生工程款結(jié)算糾紛。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第三條的相關(guān)規(guī)定，工程款如何結(jié)算取決于工程是否竣工驗(yàn)收合格。建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人可以請求參照合同約定支付工程價款。建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照該司法解釋第三條兩種情形分別處理。四、工程轉(zhuǎn)包分包的法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM4、當(dāng)承包人非法轉(zhuǎn)包工程被依法認(rèn)定為無效后，承包人與23☆應(yīng)對工期違約應(yīng)收集資料

□合同約定的應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)“三通一平”等各項(xiàng)義務(wù)的完成時間；

□包人交付施工圖紙的時間；

□施工許可證的取得時間；

□發(fā)包人下達(dá)開工指令時間；

□發(fā)包人變更、補(bǔ)充合同足以引起工期變更的各類簽證、協(xié)議等；

□承包人工程進(jìn)度申報時間與發(fā)包人審查與支付時間，批復(fù)的工作量與支付數(shù)額；

□按照合同約定或法律規(guī)定能夠引起工期順延的雨、雪、風(fēng)等自然力與政府的強(qiáng)制性行為以及停水、停電等事件發(fā)生的書面證據(jù)（政府部門或發(fā)包人、監(jiān)理方等權(quán)威方出具）；

□合同中對方各項(xiàng)“先履行義務(wù)”的約定時間以及實(shí)際履行時間（以發(fā)包人、監(jiān)理方或其它權(quán)利對應(yīng)的權(quán)威方的簽收時間為準(zhǔn)）；

□申請驗(yàn)收（中間驗(yàn)收與竣工驗(yàn)收）時間和驗(yàn)收時間；

□其它相關(guān)資料。河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM☆應(yīng)對工期違約應(yīng)收集資料

□合同約定241、工期、質(zhì)量與造價被稱作建設(shè)工程的三座大山。工期，即完成一定工程內(nèi)容需要的時間和期限。工期問題中最常見的就是工期延誤，實(shí)踐中，施工合同一般約定發(fā)生以下情形，經(jīng)發(fā)包方或者監(jiān)理單位確認(rèn)，工期可以相應(yīng)順延：五、工期的法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM1、工期、質(zhì)量與造價被稱作建設(shè)工程的三座大山。工期，25（1）發(fā)包方未能按專用條款的約定提供圖紙及開工條件；

（2）發(fā)包方未能按約定日期支付工程預(yù)付款、進(jìn)度款，致使施工不能正常進(jìn)行；

（3）工程師未按合同約定提供所需指令、批準(zhǔn)等，致使施工不能正常進(jìn)行；

（4）設(shè)計變更和工程量增加；

（5）一周內(nèi)非施工方原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時；

（6）不可抗力；

（7）專用條款中約定或工程師同意工期順延的其他情況。五、工期的法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM（1）發(fā)包方未能按專用條款的約定提供圖紙及開工條件；

262、工期延誤將帶來一系列的問題：首當(dāng)其沖的就是第三人責(zé)任，如果項(xiàng)目是商品住宅，就會涉及到向購房人交付的問題，推遲交房會產(chǎn)生一系列的索賠發(fā)生；其次是對工程整體的影響，如果是部分工程停工（比如土建工程），就會影響后續(xù)工程的進(jìn)行，會引發(fā)材料的品質(zhì)變化，材料堆放的保管費(fèi)用等等。因此施工合同體現(xiàn)工期順延情形以及工期延誤后責(zé)任的承擔(dān)的約定必不可少。五、工期的法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM2、工期延誤將帶來一系列的問題：首當(dāng)其沖的就是第三人273、由于工期延誤的產(chǎn)生有多種原因，承發(fā)包雙方就該問題的解決往往會存在較大分歧，需要雙方認(rèn)識一致或根據(jù)合同條款予以確定。如果是施工方的原因?qū)е率┕o法進(jìn)行，施工方應(yīng)及時向有關(guān)關(guān)聯(lián)方發(fā)函，提醒其采取相應(yīng)措施以減輕停工帶來的損失，并對由此造成的損失向發(fā)包方賠償；如果是因發(fā)包方未按期支付工程款等原因而主動停工，則需事先邀請律師共同分析停工是否是一個有力的措施，研究停工時享有的權(quán)利，決定停工后應(yīng)分別向承包商發(fā)函提出復(fù)工條件，向上游、下游單位發(fā)函做好解釋工作，施工方可據(jù)此向發(fā)包方索賠；而如果是不可抗力造成工期順延的情況，則可以免除或部分免除施工方延誤工期的責(zé)任。五、工期的法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM3、由于工期延誤的產(chǎn)生有多種原因，承發(fā)包雙方就該問題281、工程質(zhì)量是建設(shè)工程的生命線。工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人可以拒絕支付工程價款，并追究承包人的法律責(zé)任，承包人催要工程款，其前提就是已完成工程達(dá)到合格標(biāo)準(zhǔn)。不論建設(shè)工程施工合同是否有效，質(zhì)量合格與否均是處理有關(guān)糾紛的分水嶺。六、工程質(zhì)量的法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM1、工程質(zhì)量是建設(shè)工程的生命線。工程質(zhì)量不合格，發(fā)包292、相關(guān)法律規(guī)定：

《合同法》第二百七十九條規(guī)定，建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗(yàn)收規(guī)范和質(zhì)量檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)及時進(jìn)行驗(yàn)收。驗(yàn)收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價款，并接收該建設(shè)工程。建設(shè)工程竣工經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用。

《合同法》第二百八十一條規(guī)定，因施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)要求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。六、工程質(zhì)量的法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM2、相關(guān)法律規(guī)定：

《合同法》第二百七十九條規(guī)定，303、根據(jù)上述規(guī)定，發(fā)包人在建設(shè)工程施工合同中的主要義務(wù)是支付工程價款，其權(quán)利是獲得承包人完成的符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的工程，而承包人的主要義務(wù)就是按約定工期和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)完成工程建設(shè)。工程質(zhì)量是否合格作為發(fā)包人按合同約定支付價款以及承包人能否取得價款的依據(jù)，這就是所謂的“質(zhì)量至高原則”。因此，有關(guān)質(zhì)量控制成為合同履行的中心環(huán)節(jié)，該環(huán)節(jié)不單是承包人的責(zé)任，發(fā)包人、監(jiān)理方也應(yīng)積極參與，以免到工程結(jié)束后才予以關(guān)注。承包人尤其要注意對質(zhì)量的控制，盡力避免糾紛發(fā)生以及通過鑒定明確質(zhì)量問題。六、工程質(zhì)量的法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM3、根據(jù)上述規(guī)定，發(fā)包人在建設(shè)工程施工合同中的主要義31☆應(yīng)對質(zhì)量違約應(yīng)收集的資料

□有效的隱蔽驗(yàn)收單及相關(guān)證據(jù)；

□發(fā)包方指定或提供材料，且在質(zhì)量方面有過錯的證據(jù)；

□發(fā)包人指定分包，且在質(zhì)量方面有過錯的證據(jù)；

□發(fā)包人下達(dá)不合理趕工指令，且經(jīng)承包人勸阻無效的證據(jù)；

□工程未經(jīng)驗(yàn)收或驗(yàn)收不合格，發(fā)包人擅自提前使用的證據(jù)；

□發(fā)包人組織驗(yàn)收時間超出合同約定或國家規(guī)定而引發(fā)質(zhì)量問題的證據(jù)；

□發(fā)包人其它足以引起質(zhì)量問題的不合理指令或行為方面的證據(jù)；

□設(shè)計方面的證據(jù)。

河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM☆應(yīng)對質(zhì)量違約應(yīng)收集的資料

□有效的隱蔽驗(yàn)收單及321、工程造價作為建設(shè)工程施工合同的三座大山之一，是承發(fā)包雙方十分關(guān)注的問題，《建筑法》關(guān)于造價問題僅在十八條中明確有關(guān)造價問題應(yīng)由承發(fā)包雙方在合同中予以明確，招投標(biāo)的工程造價應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照合同約定及時支付工程價款。但這一條款十分籠統(tǒng)和原則，而在實(shí)踐中，建設(shè)工程施工合同中有關(guān)造價通常會表述為預(yù)付款、進(jìn)度款、結(jié)算款甚至墊資款等等?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中，對于有關(guān)造價問題進(jìn)行規(guī)定的條款反映了司法實(shí)踐的客觀要求。七、工程價款及結(jié)算的法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM1、工程造價作為建設(shè)工程施工合同的三座大山之一，是承332、從工程計價方式來看，常見的工程計價方式有三種，分別是總價包干、單價包干、成本加酬金。三種計價方式其實(shí)是有各自的適用特點(diǎn)的，不能不加考慮地隨便選用。比如總價包干方式，適用于技術(shù)不是很復(fù)雜、圖紙已經(jīng)很穩(wěn)定、工期也不是很長的工程，也就是合同風(fēng)險已經(jīng)基本明了的工程。一般發(fā)包方都希望總價包干，而承包人都希望簽可調(diào)價合同，到底簽什么計價方式的合同，涉及到雙方力量的平衡。如果選擇可調(diào)價的合同，合同中必須對價款調(diào)整的范圍、程序、計算依據(jù)和設(shè)計變更、現(xiàn)場簽證、材料價格的簽發(fā)、確認(rèn)等作出明確規(guī)定。七、工程價款及結(jié)算的法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM2、從工程計價方式來看，常見的工程計價方式有三種，分343、在對工程進(jìn)度款進(jìn)行約定時，要考慮如何申請付款，需報何種文件，如何審核確認(rèn)付款金額等事項(xiàng)。合同中也應(yīng)明確約定參加工程驗(yàn)收的單位、人員，采用的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、驗(yàn)收程序，須簽署的文件及產(chǎn)生質(zhì)量爭議的處理辦法等。此外，結(jié)算款的計算還要對應(yīng)約定具體的竣工結(jié)算程序。

以上問題，需要承發(fā)包雙方在合同簽訂、履行過程中予以逐一明確，從而減少糾紛。上述問題的解決，也是解決拖欠工程款問題的突破口之一七、工程價款及結(jié)算的法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM3、在對工程進(jìn)度款進(jìn)行約定時，要考慮如何申請付款，需35建設(shè)工程施工合同履行過程中，除以上問題外，還會出現(xiàn)以下問題：

1、農(nóng)民工工資問題

2、安全施工問題

3、環(huán)境保護(hù)問題

4、相鄰關(guān)系問題

5、建筑材料采購問題

6、行政管理機(jī)關(guān)監(jiān)管問題

7、內(nèi)部勞動合作問題等等

許多風(fēng)險是始料不及的，因此，需要提高認(rèn)識，未雨綢繆，防患于未然。八、其他的法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM建設(shè)工程施工合同履行過程中，除以上問題外，還會出現(xiàn)以36★施工過程記錄

（1）發(fā)函登記?。òòl(fā)函原件）

（2）收函登記薄（包括收函原件）

（3）圖紙、圖紙會審、圖紙變更及技術(shù)交底的供應(yīng)記錄

（4）建設(shè)單位設(shè)計變更通知單及變更工程價款報告（14天內(nèi)）

（5）簽證單及簽證工程價款報告（14天內(nèi)）

（6）會議紀(jì)要（與會人員簽字蓋章）

（7）工程師（監(jiān)理）指令、通知及對該指令和通知的復(fù)函（48小時）

（8）發(fā)生違約事件的原始資料

（9）索賠意向通知（28天內(nèi)）

（10）索賠報告及依據(jù)資料（56天內(nèi)）

（11）停、送水、電，道路開通、封閉的日期記錄

（12）干擾時間影響的日期及恢復(fù)施工的日期記錄

（13）氣象記錄

（14）質(zhì)量事故記錄

（15）甲供材料進(jìn)場記錄河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM★施工過程記錄

（1）發(fā)函登記?。òòl(fā)函37

（16）實(shí)際工程預(yù)付款、進(jìn)度款撥付的數(shù)額及日期

（17）催付工程款通知

（18）經(jīng)業(yè)主審查的形象進(jìn)度月報表、年報表(合同要求期限內(nèi))

（19）經(jīng)審查的勞務(wù)及分包進(jìn)度月報表、年報表

（20）報送公司的已完成工程量報告（月、年）

（21）開工報告

（22）中間驗(yàn)收報告（通知）

（23）竣工驗(yàn)收報告（28天內(nèi)）

（24）停工（復(fù)工）通知（報告）

（25）工期延誤報告

（26）竣工驗(yàn)收證明

（27）工程交接證明

（28）工程預(yù)算書

（29）竣工結(jié)算報告（28天內(nèi)）

（30）竣工結(jié)算書（按合同約定分期、分段結(jié)算書）

（31）審定的工程結(jié)算書（含總分包結(jié)算）

（32）國家、省、市有關(guān)影響工程造價、工期的文件、規(guī)定等河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM（16）實(shí)際工程預(yù)付款、進(jìn)度款撥付的數(shù)額及日期

（17）38

祝愿各位

一切順意！謝謝大家！河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM祝愿各位

一切順意！河南明商律師事務(wù)39建設(shè)工程施工合同

履行中的主要法律風(fēng)險與防范二O一三年十二月河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM建設(shè)工程施工合同

履行中的主要法律風(fēng)險與防范二O一三年十二月前言

建設(shè)工程施工合同的簽訂、履行和有關(guān)風(fēng)險防范一直是承發(fā)包雙方關(guān)注的主要法律問題。根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家工商行政管理總局制定的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）（以下簡稱《示范文本》，結(jié)合實(shí)際施工過程中出現(xiàn)的問題，分析建設(shè)工程施工合同履行過程中的主要法律風(fēng)險，并提出一定的防范措施，以饗讀者。河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM前言建設(shè)工程施工合同的簽訂、履行和有關(guān)風(fēng)險防范一41建設(shè)工程施工合同履行的主要法律風(fēng)險

河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM建設(shè)工程施工合同履行的主要法律風(fēng)險

河南明商律師事務(wù)所42建設(shè)工程施工合同履行的主要

法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM建設(shè)工程施工合同履行的主要

法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所43建設(shè)工程施工合同履行過程中有關(guān)風(fēng)險防范措施河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM建設(shè)工程施工合同履行過程中有關(guān)風(fēng)險防范措施河南明商律師事務(wù)所441、《合同法》

第二百六十九條建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。

建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同。

第二百七十五條施工合同的內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗(yàn)收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。

2、《建筑法》

第十五條建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應(yīng)當(dāng)依法訂立書面合同，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。一、合同簽訂不完善、不專業(yè)存在法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM1、《合同法》

第二百六十九條建設(shè)工程合453、今年7月1日，住建部和國家工商總局將正式施行2013版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》。2013版施工合同根據(jù)市場的需求，創(chuàng)設(shè)的八項(xiàng)合同管理新制度。

(1)通用條款第2.5、3.7款確定承發(fā)包雙方的雙方互為擔(dān)保制度；

(2)通用條款第11.1款確定價格市場波動的情勢變更調(diào)價制度；

(3)通用條款第14.4確定逾期付款的違約雙倍賠償制度；

(4)通用條款第13.2和15.2款規(guī)定兩項(xiàng)工程移交證書制度；

(5)通用條款第15.2款規(guī)定保修金返還的缺陷責(zé)任定期制度；

(6)通用條款18條確定風(fēng)險防范的工程系列保險制度；

(7)通用條款第19.1和19.3款規(guī)定的索賠過期作廢制度；

(8)通用條款第20.3款規(guī)定前置程序的爭議過程評審制度。

4、如果合同簽訂或在履行過程中不完善，就會造成風(fēng)險。一、合同簽訂不完善、不專業(yè)存在法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM3、今年7月1日，住建部和國家工商總局將正式施行201346

4、實(shí)踐中，承發(fā)包雙方因?qū)I(yè)水平、重視程度等原因?qū)τ诮ㄔO(shè)工程實(shí)施過程中可能遇到的若干問題估計不足，了解不透徹，簽訂合同時不能做到完善與專業(yè)。而當(dāng)情況發(fā)生時，又都站在自己立場上思考問題，加之建設(shè)工程周期長的特點(diǎn)，分歧與問題可能多次出現(xiàn)，如此產(chǎn)生的問題往往不會簡單輕易的解決。因此很多施工合同履行后期，有的承發(fā)包雙方處于極度不信任之中，其原因就在于合同約定不明確，內(nèi)容不完善，這已經(jīng)成為建設(shè)工程施工合同的通病。一、合同簽訂不完善、不專業(yè)存在法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM

4、實(shí)踐中，承發(fā)包雙方因?qū)I(yè)水平、重視程度等原因471、在合同簽訂時，對于建設(shè)工程的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是明確的。但是，有的施工合同采用列舉方式表述，很可能出現(xiàn)列舉不完全的問題。如果有招投標(biāo)環(huán)節(jié)或許可以通過合同解釋的辦法予以釋明，但如果沒有經(jīng)過招投標(biāo)，雙方又沒有進(jìn)行工程量清單的確認(rèn)，在施工過程中雙方對于施工內(nèi)容一般會出現(xiàn)爭議。

二、工程內(nèi)容不明確及工程量變更的法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM1、在合同簽訂時，對于建設(shè)工程的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是明確的。但482、因此筆者建議在表述工程范圍時，應(yīng)以列舉加工程量清單的方式解決工程量不明確問題。工程范圍在合同履行過程中發(fā)生變化，屬于工程量的變更。工程范圍可能因設(shè)計變更、地質(zhì)條件、政策調(diào)整等原因出現(xiàn)變動，而工程量變更直接導(dǎo)致的便是工期變化和工程價款的調(diào)整，由此談到工程簽證的問題。二、工程內(nèi)容不明確及工程量變更的法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM2、因此筆者建議在表述工程范圍時，應(yīng)以列舉加工程量清491、工程簽證是建設(shè)工程施工合同履行管理的重中之重。狹義的簽證是指工程承發(fā)包雙方在施工過程中由業(yè)主代表、監(jiān)理工程師、施工單位負(fù)責(zé)人共同簽署的，按合同約定對支付各種費(fèi)用、順延工期、賠償損失等事項(xiàng)所達(dá)成的意思表示一致的書面文件。

2、廣義的工程簽證是指對承包人提交的書面文件，工程師或發(fā)包人代表出具的確認(rèn)、不予確認(rèn)或部分確認(rèn)的書面意見。在施工合同履行過程中，根據(jù)不同的情況會出現(xiàn)多種簽證。當(dāng)簽證不能完成時，主張簽證的一方當(dāng)事人只有通過索賠來主張自己的權(quán)利。三、簽證與索賠的法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM1、工程簽證是建設(shè)工程施工合同履行管理的重中之重。狹503、在具體的工程簽證工作中應(yīng)注意以下幾方面的問題：

（1）凡是發(fā)生工程設(shè)計變更，均必須由發(fā)包方書面告知施工方，方可組織實(shí)施。施工方無權(quán)擅自對原工程設(shè)計方案進(jìn)行變更，否則發(fā)包方有權(quán)對設(shè)計變更調(diào)整的工作量不予認(rèn)可并追究施工方的違約責(zé)任。

三、簽證與索賠的法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM3、在具體的工程簽證工作中應(yīng)注意以下幾方面的問題：

51（2）施工方必須按照施工合同約定的時間，向發(fā)包方或監(jiān)理單位提交已完工程量的報告并要求其簽收。若發(fā)包方未能按約定期限支付工程進(jìn)度款，雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無法進(jìn)行，則施工方可以停止施工，并由發(fā)包方承擔(dān)違約責(zé)任。在因發(fā)包方原因造成停工時，施工方一定要在合同約定的時間內(nèi)向發(fā)包方書面發(fā)函并說明停工理由。三、簽證與索賠的法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM（2）施工方必須按照施工合同約定的時間，向發(fā)包方或監(jiān)52

（3）所有工期順延均必須由施工方向發(fā)包方書面提出具體要求順延的天數(shù)。施工方應(yīng)在順延工期情形發(fā)生后一定期限內(nèi)，就延誤的工期以書面形式向工程師提出報告。如果施工方僅僅是在函件中指出上述事實(shí)并提出要順延工期，但并未明確提出順延的天數(shù)，則工期仍無法順延。在現(xiàn)實(shí)中，不少施工方確實(shí)曾經(jīng)針對設(shè)計變更、發(fā)包方供材不及時、支付工程進(jìn)度款不到位等情形向發(fā)包方或者監(jiān)理單位提出了工期順延的請求，但是并沒有明確提出順延的天數(shù)，這往往導(dǎo)致日后在訴訟過程中法院認(rèn)定工期不應(yīng)當(dāng)順延而判罰施工方承擔(dān)高額逾期竣工違約金，致使施工方付出了沉重的代價。三、簽證與索賠的法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM（3）所有工期順延均必須由施工方向發(fā)包方書面提出具體53（4）發(fā)生合同價款調(diào)整的情形施工方應(yīng)及時向發(fā)包方發(fā)函。施工方應(yīng)在設(shè)計變更、政策性價款調(diào)整、工程造價管理機(jī)構(gòu)的價格調(diào)整等發(fā)生后一定期限內(nèi)，將調(diào)整原因、金額以書面形式通知發(fā)包方。如果施工方?jīng)]有在規(guī)定時間內(nèi)書面通知發(fā)包方，則發(fā)包方有權(quán)不進(jìn)行調(diào)整。三、簽證與索賠的法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM（4）發(fā)生合同價款調(diào)整的情形施工方應(yīng)及時向發(fā)包方發(fā)函54（5）工程完工后施工方應(yīng)及時向發(fā)包方提交竣工驗(yàn)收報告并要求發(fā)包方簽收。施工方應(yīng)注意竣工驗(yàn)收備案表上載明的竣工時間應(yīng)與實(shí)際竣工時間保持一致，以免在日后的訴訟中發(fā)生竣工時間約定不明的問題而對施工方不利。在工程竣工驗(yàn)收報告經(jīng)發(fā)包方認(rèn)可后一定期限（或者合同約定的其他時間）內(nèi)，施工方應(yīng)及時向發(fā)包方提交竣工結(jié)算報告，發(fā)包方拒絕簽收竣工結(jié)算報告的，施工方可以采取公證送達(dá)的方式提交。施工方如果未能在約定時間內(nèi)向發(fā)包方提交完整的竣工結(jié)算報告，經(jīng)發(fā)包方催促后一定期限內(nèi)仍未能提供，則發(fā)包方有權(quán)根據(jù)已有資料自行進(jìn)行審查，責(zé)任由施工方自負(fù)。三、簽證與索賠的法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM（5）工程完工后施工方應(yīng)及時向發(fā)包方提交竣工驗(yàn)收報告551、在我國的建筑市場，工程轉(zhuǎn)包一直是一個相當(dāng)普遍的不正常的現(xiàn)象，由于工程轉(zhuǎn)包容易導(dǎo)致工程成本的增加，導(dǎo)致工程質(zhì)量的下降，一旦工程發(fā)生質(zhì)量事故又容易發(fā)生責(zé)任主體互相推諉，發(fā)生扯皮現(xiàn)象。因此，工程轉(zhuǎn)包的法律風(fēng)險值得重視。四、工程轉(zhuǎn)包分包的法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM1、在我國的建筑市場，工程轉(zhuǎn)包一直是一個相當(dāng)普遍的不562、相關(guān)法律規(guī)定：

《建筑法》第二十八條規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。

《建筑法》第四十五條的規(guī)定，施工現(xiàn)場安全由建筑施工企業(yè)負(fù)責(zé)。實(shí)行施工總承包的，由總承包單位負(fù)責(zé)。分包單位向總承包單位負(fù)責(zé)，服從總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產(chǎn)管理。四、工程轉(zhuǎn)包分包的法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM2、相關(guān)法律規(guī)定：

《建筑法》第二十八條規(guī)定，禁止承57

《建筑法》第六十六條規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項(xiàng)承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

《建筑法》第六十七條規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。四、工程轉(zhuǎn)包分包的法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM《建筑法》第六十六條規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證58

《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十五條規(guī)定，施工單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程，禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程，施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程。四、工程轉(zhuǎn)包分包的法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十五條規(guī)定，施工單位應(yīng)當(dāng)依59

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；

（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。四、工程轉(zhuǎn)包分包的法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律603、根據(jù)上述法律規(guī)定，工程轉(zhuǎn)包是指工程承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的義務(wù)，將工程的施工任務(wù)交由其他施工單位來完成的行為。工程轉(zhuǎn)包的形式通常包括兩種情形：一種是承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人；另一種是承包單位將其承包的全部工程肢解后，以分包名義轉(zhuǎn)包給他人（即變相的轉(zhuǎn)包）。這兩種轉(zhuǎn)包只有形式上的不同，并無實(shí)質(zhì)上的區(qū)別，都屬于違法行為。在工程施工實(shí)踐中，還有一種轉(zhuǎn)包行為就是掛靠行為。對于實(shí)施工程轉(zhuǎn)包行為的施工單位，建設(shè)行政主管部門將依法責(zé)令其改正、沒收非法所得，并處罰款，同時還可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低施工企業(yè)的資質(zhì)等級，情節(jié)嚴(yán)重的，還要吊銷施工單位的資質(zhì)證書。四、工程轉(zhuǎn)包分包的法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM3、根據(jù)上述法律規(guī)定，工程轉(zhuǎn)包是指工程承包單位承包建614、當(dāng)承包人非法轉(zhuǎn)包工程被依法認(rèn)定為無效后，承包人與發(fā)包人之間就不可避免地會產(chǎn)生工程款結(jié)算糾紛。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第三條的相關(guān)規(guī)定，工程款如何結(jié)算取決于工程是否竣工驗(yàn)收合格。建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人可以請求參照合同約定支付工程價款。建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照該司法解釋第三條兩種情形分別處理。四、工程轉(zhuǎn)包分包的法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM4、當(dāng)承包人非法轉(zhuǎn)包工程被依法認(rèn)定為無效后，承包人與62☆應(yīng)對工期違約應(yīng)收集資料

□合同約定的應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)“三通一平”等各項(xiàng)義務(wù)的完成時間；

□包人交付施工圖紙的時間；

□施工許可證的取得時間；

□發(fā)包人下達(dá)開工指令時間；

□發(fā)包人變更、補(bǔ)充合同足以引起工期變更的各類簽證、協(xié)議等；

□承包人工程進(jìn)度申報時間與發(fā)包人審查與支付時間，批復(fù)的工作量與支付數(shù)額；

□按照合同約定或法律規(guī)定能夠引起工期順延的雨、雪、風(fēng)等自然力與政府的強(qiáng)制性行為以及停水、停電等事件發(fā)生的書面證據(jù)（政府部門或發(fā)包人、監(jiān)理方等權(quán)威方出具）；

□合同中對方各項(xiàng)“先履行義務(wù)”的約定時間以及實(shí)際履行時間（以發(fā)包人、監(jiān)理方或其它權(quán)利對應(yīng)的權(quán)威方的簽收時間為準(zhǔn)）；

□申請驗(yàn)收（中間驗(yàn)收與竣工驗(yàn)收）時間和驗(yàn)收時間；

□其它相關(guān)資料。河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM☆應(yīng)對工期違約應(yīng)收集資料

□合同約定631、工期、質(zhì)量與造價被稱作建設(shè)工程的三座大山。工期，即完成一定工程內(nèi)容需要的時間和期限。工期問題中最常見的就是工期延誤，實(shí)踐中，施工合同一般約定發(fā)生以下情形，經(jīng)發(fā)包方或者監(jiān)理單位確認(rèn)，工期可以相應(yīng)順延：五、工期的法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM1、工期、質(zhì)量與造價被稱作建設(shè)工程的三座大山。工期，64（1）發(fā)包方未能按專用條款的約定提供圖紙及開工條件；

（2）發(fā)包方未能按約定日期支付工程預(yù)付款、進(jìn)度款，致使施工不能正常進(jìn)行；

（3）工程師未按合同約定提供所需指令、批準(zhǔn)等，致使施工不能正常進(jìn)行；

（4）設(shè)計變更和工程量增加；

（5）一周內(nèi)非施工方原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時；

（6）不可抗力；

（7）專用條款中約定或工程師同意工期順延的其他情況。五、工期的法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM（1）發(fā)包方未能按專用條款的約定提供圖紙及開工條件；

652、工期延誤將帶來一系列的問題：首當(dāng)其沖的就是第三人責(zé)任，如果項(xiàng)目是商品住宅，就會涉及到向購房人交付的問題，推遲交房會產(chǎn)生一系列的索賠發(fā)生；其次是對工程整體的影響，如果是部分工程停工（比如土建工程），就會影響后續(xù)工程的進(jìn)行，會引發(fā)材料的品質(zhì)變化，材料堆放的保管費(fèi)用等等。因此施工合同體現(xiàn)工期順延情形以及工期延誤后責(zé)任的承擔(dān)的約定必不可少。五、工期的法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM2、工期延誤將帶來一系列的問題：首當(dāng)其沖的就是第三人663、由于工期延誤的產(chǎn)生有多種原因，承發(fā)包雙方就該問題的解決往往會存在較大分歧，需要雙方認(rèn)識一致或根據(jù)合同條款予以確定。如果是施工方的原因?qū)е率┕o法進(jìn)行，施工方應(yīng)及時向有關(guān)關(guān)聯(lián)方發(fā)函，提醒其采取相應(yīng)措施以減輕停工帶來的損失，并對由此造成的損失向發(fā)包方賠償；如果是因發(fā)包方未按期支付工程款等原因而主動停工，則需事先邀請律師共同分析停工是否是一個有力的措施，研究停工時享有的權(quán)利，決定停工后應(yīng)分別向承包商發(fā)函提出復(fù)工條件，向上游、下游單位發(fā)函做好解釋工作，施工方可據(jù)此向發(fā)包方索賠；而如果是不可抗力造成工期順延的情況，則可以免除或部分免除施工方延誤工期的責(zé)任。五、工期的法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM3、由于工期延誤的產(chǎn)生有多種原因，承發(fā)包雙方就該問題671、工程質(zhì)量是建設(shè)工程的生命線。工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人可以拒絕支付工程價款，并追究承包人的法律責(zé)任，承包人催要工程款，其前提就是已完成工程達(dá)到合格標(biāo)準(zhǔn)。不論建設(shè)工程施工合同是否有效，質(zhì)量合格與否均是處理有關(guān)糾紛的分水嶺。六、工程質(zhì)量的法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM1、工程質(zhì)量是建設(shè)工程的生命線。工程質(zhì)量不合格，發(fā)包682、相關(guān)法律規(guī)定：

《合同法》第二百七十九條規(guī)定，建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗(yàn)收規(guī)范和質(zhì)量檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)及時進(jìn)行驗(yàn)收。驗(yàn)收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價款，并接收該建設(shè)工程。建設(shè)工程竣工經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用。

《合同法》第二百八十一條規(guī)定，因施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)要求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。六、工程質(zhì)量的法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM2、相關(guān)法律規(guī)定：

《合同法》第二百七十九條規(guī)定，693、根據(jù)上述規(guī)定，發(fā)包人在建設(shè)工程施工合同中的主要義務(wù)是支付工程價款，其權(quán)利是獲得承包人完成的符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的工程，而承包人的主要義務(wù)就是按約定工期和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)完成工程建設(shè)。工程質(zhì)量是否合格作為發(fā)包人按合同約定支付價款以及承包人能否取得價款的依據(jù)，這就是所謂的“質(zhì)量至高原則”。因此，有關(guān)質(zhì)量控制成為合同履行的中心環(huán)節(jié)，該環(huán)節(jié)不單是承包人的責(zé)任，發(fā)包人、監(jiān)理方也應(yīng)積極參與，以免到工程結(jié)束后才予以關(guān)注。承包人尤其要注意對質(zhì)量的控制，盡力避免糾紛發(fā)生以及通過鑒定明確質(zhì)量問題。六、工程質(zhì)量的法律風(fēng)險河南明商律師事務(wù)所HENANMINGSHANGLAWFIRM3、根據(jù)上述規(guī)定，發(fā)包人在建設(shè)工程施工合同中的主要義70☆應(yīng)對質(zhì)量違約應(yīng)收集的資料

□有效的隱蔽驗(yàn)收單及相關(guān)證據(jù)；

□發(fā)包方指定或提供材料，且在質(zhì)量方面有過錯的證據(jù)；

□發(fā)包人指定分包，且在質(zhì)量方面有過錯的證據(jù)；

□發(fā)包人下達(dá)不合理趕工指令，且經(jīng)承包人勸阻無效的證據(jù)；

□工程未經(jīng)驗(yàn)收或驗(yàn)收不合格，發(fā)包人擅自提前使用的證據(jù)；

□發(fā)包人組織驗(yàn)收時間超出合同約定或國家規(guī)定而引發(fā)質(zhì)量問題的證據(jù)；

□發(fā)包人其它足以引起質(zhì)量問題的不合理指令或行為方面的證據(jù)；

□設(shè)計方面的證據(jù)。

河南明商律師事