企業(yè)改制上市及公司治理中的法律問題主講人:北京市金杜律師事務所律師、合伙人北京市金杜律師事務所四川分所主任張如積2008年2月28日一、上市的基本程序二、盡職調(diào)查中關(guān)注的事項三、提高IPO工作質(zhì)量的建議一.上市的基本程序約3～5個月2～4個月1個月股份公司設立申報創(chuàng)立大會股份公司設立輔導申報材料制做輔導驗收股東大會上市申請報中國證監(jiān)會刊登招股意向書保薦機構(gòu)完成內(nèi)核股東大會證監(jiān)會完成發(fā)行部審核股東大會證監(jiān)會反饋中介機構(gòu)反饋意見回復通過證監(jiān)會發(fā)審會審核證監(jiān)會反饋發(fā)行核準詢價并路演輔導驗收網(wǎng)下及網(wǎng)上發(fā)行驗資上市申請輔導驗收掛牌上市估計周期為6～10個月，申報后的周期約為3～5個月改制及輔導改制及輔導申報及審核發(fā)行及上市步驟較多，但并非想象中的那么復雜依靠中介機構(gòu)的作用企業(yè)的規(guī)范程度對時間周期影響較大1、企業(yè)IPO申請時需要關(guān)注的相關(guān)法律法規(guī)另外，還需要關(guān)注其他法律法規(guī)，主要包括：與公司股權(quán)變更的相關(guān)法律法規(guī)，特別是國有企業(yè)與財務及稅務相關(guān)的規(guī)定各個地方頒布的地方性法律法規(guī)國家發(fā)改委相關(guān)規(guī)定：如產(chǎn)業(yè)政策等商務部相關(guān)規(guī)定：如外商投資股份有限公司的設立等與環(huán)保相關(guān)的法律法規(guī)證監(jiān)會審核時基本的參照法規(guī)公司法、證券法首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法公開發(fā)行證券公司信息披露的編報規(guī)則第12號

——公開發(fā)行證券的法律意見書和律師工作報告中國證監(jiān)會頒布的各項操作指引與發(fā)行條件和信息披露相關(guān)審核備忘錄：第5號、第8號、第16號、第18號盡職調(diào)查時參照的相關(guān)法律法規(guī)二、盡職調(diào)查中關(guān)注的事項2、主體資格關(guān)注要點股份公司設立的合法性最近三年經(jīng)營業(yè)績可以連續(xù)計算最近三年主營業(yè)務和公司董事、高級管理人員沒有發(fā)生重大變化最近三年實際控制人未發(fā)生重大變化發(fā)行人注冊資本已繳足發(fā)行人的生產(chǎn)經(jīng)營符合法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，符合國家產(chǎn)業(yè)政策發(fā)行人股權(quán)清晰，控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在權(quán)屬糾紛或重大不確定性。各項財務指標符合《首發(fā)管理辦法》的規(guī)定。中介機構(gòu)調(diào)查及監(jiān)管部門的審核重點，在實際操作中：由于企業(yè)的情況較為特殊，對于某些事項的判斷遵循重實質(zhì)不重形式的原則對于沒有量化指標的，主要依賴于保薦機構(gòu)的專業(yè)判斷3、發(fā)行條件—財務會計方面的基本指標收入及利潤最近3年凈利潤為正，且累計大于3000萬（扣除非經(jīng)常性損益后孰低）最近3年經(jīng)營活動凈現(xiàn)金流量凈額累計大于5000萬元；或營業(yè)收入大于3億元股本及凈資產(chǎn)發(fā)行前股本大于或等于3000萬股最近1期末無形資產(chǎn)占總資產(chǎn)的比例小于20％最近1期末未分配利潤大于0借鑒境外市場，規(guī)定凈利潤、現(xiàn)金流量、營業(yè)收入三個關(guān)鍵指標三個指標的滿足基本上說明了企業(yè)的持續(xù)經(jīng)營能力較充分地考慮了各類型企業(yè)的財務特征基本要求解析保證發(fā)行前擁有一定的凈資產(chǎn)規(guī)模防治發(fā)行人資產(chǎn)結(jié)構(gòu)存在較大的風險上市后具備向股東分紅的基本能力4、稅務基本要求依法納稅發(fā)行人執(zhí)行的稅率、稅種應合法合規(guī)稅務優(yōu)惠政策符合國家法律法規(guī)的規(guī)定經(jīng)營成果對稅收優(yōu)惠政策不存在嚴重依從納稅角度看發(fā)行人對相關(guān)法律法規(guī)的遵守程度納稅情況可以間接反映企業(yè)真實的盈利水平嚴重依賴稅收優(yōu)惠政策的發(fā)行人，政策風險高，且真實盈利能力有限如果三年內(nèi)執(zhí)行的稅務優(yōu)惠政策與國家法規(guī)政策不符，省級稅務部門應出具確認文件解析5、資產(chǎn)的獨立完整及資產(chǎn)的質(zhì)量資產(chǎn)的獨立完整關(guān)注要點公司應擁有基本生產(chǎn)系統(tǒng)、輔助生產(chǎn)系統(tǒng)、供應系統(tǒng)、銷售系統(tǒng)以及其他與生產(chǎn)加工服務相關(guān)的設施（產(chǎn)、供、銷、研），如果涉及股東以經(jīng)營性資產(chǎn)出資的，應并辦理產(chǎn)權(quán)變更手續(xù)公司應擁有與主營業(yè)務相關(guān)的商標所有權(quán)、專利所有權(quán)、非專利技術(shù)所有權(quán)等，并辦理產(chǎn)權(quán)變更手續(xù)公司原則上應取得完整的土地使用權(quán)，如以租賃方式從主發(fā)起人合法取得土地使用權(quán)的，應明確租賃期及付費方式，以及期后公司的優(yōu)先選擇權(quán)如果集團控制了其他上市公司，則公司資產(chǎn)或股權(quán)相對獨立于其他已上市公司不應擁有對另一相同或相似業(yè)務的上市公司的實質(zhì)控制權(quán)公司的重要資產(chǎn)不存在質(zhì)押等限制性條件，沒有因法律訴訟等重大爭議、潛在糾紛等不確定因素非生產(chǎn)經(jīng)營性企業(yè)應當具備與經(jīng)營相關(guān)的業(yè)務體系和相關(guān)資產(chǎn)資產(chǎn)的權(quán)屬狀況非關(guān)注重點資產(chǎn)是否存在權(quán)屬糾紛資產(chǎn)取得過程的合法、合規(guī)性（尤其關(guān)注國有資產(chǎn)的取得程序）土地、房產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)是否取得相應的權(quán)屬證書？如尚未取得，取得權(quán)屬證書是否存在法律障礙租賃資產(chǎn)的租賃合同的合法性、有效性6、人員及財務的獨立性關(guān)注要點人員獨立完整股份公司的總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財務負責人、營銷負責人、董事會秘書等高級管理人員不能在股東單位兼任除董事以外的相關(guān)職位股東單位推薦董事和經(jīng)理人選需經(jīng)過合法程序進行擁有獨立于股東或其他關(guān)聯(lián)方的員工財務獨立完整帳戶獨立納稅獨立股東單位不得占用股份公司資產(chǎn)如：1、職工是否已簽署勞動合同，是否按照勞動法辦理職工相關(guān)保險及福利2、是否存在集團公司直接任命高管的情形3、公司財務制度及相關(guān)配備人員的齊備性7、股本演變及歷史沿革關(guān)注要點歷次驗資報告公司股本形成的過程及股東資本投入情況歷次股權(quán)轉(zhuǎn)讓及相關(guān)手續(xù)是否完備集體資產(chǎn)量化或獎勵給個人的，關(guān)注集體資產(chǎn)量化或獎勵給個人的合法性，上報時應提供省級政府出具的確認文件（關(guān)于集體資產(chǎn)量化或獎勵給個人的，目前國家法律、法規(guī)、政策沒有明確規(guī)定，但部分地方政府或集體資產(chǎn)授權(quán)經(jīng)營單位為改制或促進企業(yè)發(fā)展而制訂了相應的規(guī)則。）國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給個人，關(guān)注轉(zhuǎn)讓價格的確認情況，是否履行了評估確認手續(xù)，轉(zhuǎn)讓行為是否經(jīng)有權(quán)的國有資產(chǎn)管理部門的批準，轉(zhuǎn)讓款的來源及支付情況。對于公司的股東人數(shù)進行調(diào)查，特別關(guān)注委托持股、信托持股等實際股東與名義股東不一致的情形公司主要股東所持的股權(quán)是否被質(zhì)押關(guān)注實際控制人的變化特別關(guān)注股東人數(shù):根據(jù)公司法第79條，設立股份有限公司，發(fā)起人應介于2~200人之間。目前為數(shù)不少的擬上市公司的股東的股東的人數(shù)均超過200人，其主要通過以下幾種形式：以職工持股會或合股基金會的形式直接持有擬上市公司股權(quán)。即擬上市公司的股東是由職工持股會或合股基金會參股。擬上市公司的股東為股份合作制企業(yè)，而該股份合作制企業(yè)有超過200名的員工投資設立。擬上市公司的股東為經(jīng)當?shù)厥∪嗣裾鷾试O立的股份有限公司，股東人數(shù)超過200人。通過代持關(guān)系使得擬上市公司的直接和間接股東人數(shù)超過200人。8、、經(jīng)營營業(yè)業(yè)績績連連續(xù)續(xù)計計算算公司司最最近近三三年年是是否否進進行行了了評評估估調(diào)調(diào)帳帳公司司最最近近三三年年的的主主營營業(yè)業(yè)務務是是否否發(fā)發(fā)生生重重大大變變更更公司司最最近近三三年年是是否否發(fā)發(fā)生生重重大大資資產(chǎn)產(chǎn)重重組組是否否出出現(xiàn)現(xiàn)經(jīng)經(jīng)營營中中斷斷關(guān)注注要要點點解析析對于于有有限限責責任任公公司司，，原原則則上上只只能能采采取取整整體體變變更更的的方方式式設設立立股股份份有有限限公公司司公司司最最近近3年內(nèi)內(nèi)，，董董事事、、監(jiān)監(jiān)事事、、高高管管及及董董秘秘累累積積變變動動不不超超過過2/3公司司最最近近一一年年內(nèi)內(nèi)的的重重大大收收購購必必須須與與主主營營業(yè)業(yè)務務有有關(guān)關(guān)，，且且對對公公司司收收入入及及利利潤潤的的影影響響程程度度有有限限最近三年內(nèi)內(nèi)未出現(xiàn)重重大資產(chǎn)置置換行為9、公司治理公司治理的的形式規(guī)范范發(fā)行人已建建立了健全全的股東大大會、董事事會、監(jiān)事事會、獨立立董事、董董事會秘書書制度，相相關(guān)機構(gòu)和和人員能夠夠依法履行行職責。發(fā)行人董事事、監(jiān)事、、高級管理理人員的任任職符合法法律、行政政法規(guī)和規(guī)規(guī)政規(guī)定；；發(fā)行人董事事、監(jiān)事、、高級管理理人員已經(jīng)經(jīng)了解與股股票發(fā)行上上市有關(guān)的的法律法規(guī)規(guī)，知悉上上市公司及及其董事、、監(jiān)事、高高級管理人人員的法定定義務和責責任。發(fā)行人的內(nèi)內(nèi)部控制制制度健全且且被有效執(zhí)執(zhí)行，能夠夠合理保證證財務報告告的可靠性性、生成經(jīng)經(jīng)營的合法法性、營運運的效率與與效果。最近三年不不得有重大大違法行為為；不得有違規(guī)規(guī)資金占用用和擔保10、籌資總額及及募集資金金項目的安安排關(guān)注要點募集資金總總額應與公公司未來發(fā)發(fā)展、資本本性支出及及公司的管管理能力相相匹配。募集資金應應有明確的的使用方向向，原則上上必須用于于主營業(yè)務務。募集資金投投資項目應應當符合國國家產(chǎn)業(yè)政政策、投資資管理、環(huán)環(huán)境保護、、土地管理理以及其他他法律、法法規(guī)和規(guī)章章的規(guī)定。。發(fā)行人應當當建立募集集資金專項項存儲制度度，募集資資金應當存存放與董事事會決定的的帳戶。募集資金項項目應擁有有較為充分分的技術(shù)準準備、市場場空間，其其未來盈利利不存在重重大風險。。三、提高IPO工作質(zhì)量的的建議內(nèi)部溝通中介機構(gòu)之之間中介機構(gòu)與與發(fā)行人之之間外部溝通監(jiān)管部門政府部門環(huán)保部門財稅部門社保部門各中介機構(gòu)構(gòu)之間的關(guān)關(guān)系協(xié)調(diào)的的重要性；；律師一般不不主動參參與外部部部門的溝通通，但為保保證各部門門反饋文件件符合律師師工作報告告的要求，，律師會主主動參與起起草相關(guān)匯匯報文件及及批準文件件1、加強溝通和和協(xié)調(diào)2、科學的時間間和工作安安排工作安排的的基本原則則：易早不不易遲、嚴嚴格按工作作時間表實實施幾個重要事事項的時間間點：敦促券商盡盡早確定上上市方案：：募集資金金項目、時時間表、審審計報告基基準日等律師工作報報告的編寫寫：越早越越好。從初初步盡職調(diào)調(diào)查完成后后就開始律律師工作報報告的編寫寫、隨時發(fā)發(fā)現(xiàn)問題隨隨時與公司司、券商或或會計師溝溝通。環(huán)保的批復復：催促公公司盡早開開始與環(huán)保保部門溝通通，盡早進進入程序。。其他政府部部門的證明明：確定審審計報告基基準日后，，盡早準備備各政府部部門出具的的證明文件件范本并敦敦促公司提提前與各政政府部門溝溝通（包括括工商、稅稅務、環(huán)保保、勞動和和社會保障障、質(zhì)量監(jiān)監(jiān)督、海關(guān)關(guān)、公積金金中心等））。工作量盡量量向前推，，而不能全全部集中于于后期，避避免出現(xiàn)““忙中出錯錯”和“欲欲速則不達達”