立法司法審查奧地利和美國憲法比較研究內(nèi)容簡介：奧地利法學家凱爾森的名字是和他首創(chuàng)的“純潔法學〞嚴密聯(lián)絡(luò)在一起的，但他同時又當之無愧地被譽為“奧地利憲政之父〞。奧地利——乃至于后來整個西歐——的憲政形式，基本上是根據(jù)他的理論設(shè)想發(fā)展起來的〔從這個意義上說，即便稱凱氏為“歐洲憲政之父〞或許也不外分〕，而他本人也一度出任過奧地利憲政法院的大法官。雖然“奧地利形式〞生不逢時，誕生后不久就被法西斯政權(quán)所取代，且凱爾森最終也迫不得已流亡美國，它究竟首創(chuàng)了歐洲的憲政審查形式，而且固然走過了一大段彎路，它今天卻證明幾乎和美國的憲政審查形式具有同樣的生命力。這篇名作是凱氏來到美洲后不久對歐洲憲政形式作出的經(jīng)典論述。迄今為止，憲政審查在上無非采取兩種形式。第一種是馬歇爾大法官〔c.j.marshall〕在1803年開創(chuàng)建立的“分散〞審查形式，其特征是普通法院有權(quán)審查立法的合憲性。無論馬歇爾大法官的論點怎樣雄辯有力，都不能改變一個基本領(lǐng)實，即對立法的司法審查在美國乃至世界憲政史上是一項開天辟地的創(chuàng)舉。在當時，這種創(chuàng)制行為只要在美國才可能發(fā)生，由于那里不僅有一個在傳統(tǒng)上遭到高度尊敬的司法體系，而且這一體系的頂端——聯(lián)邦最高法院——在美國憲法中上升到和立法機構(gòu)平行的地位〔否則就很難解釋為什么司法傳統(tǒng)更為悠久的英國直到前不久還在爭辯著到底要不要一部〔權(quán)利法案〕〕。美國憲政文化的特殊性注定了司法審查體制不可能不改頭換面，就在歐洲大陸獲得“本土化〞。歐洲憲政必需具備合適自己體制與文化的獨特形式，它具體表現(xiàn)出在1920年奧地利憲法所建立的“集中〞審查形式，即建立專門的“憲政法院〞〔constitutionalcourts〕來審查立法的合憲性問題。當然，建立這種不同形式的努力不僅僅僅是出于歷史的偶爾或文化偏見。美國形式無疑是最古老的，并在修修補補之后一直延續(xù)到今天；且就和群眾政治的政形式一樣，起源于美國的司法審核對于社會與經(jīng)濟發(fā)展發(fā)揮過宏大作用。但古老的東西總不太可能是完美的。至少在理論上，美國式司法審查存在著一些令人困惑的問題。這也是凱爾森以為不能照搬美國形式的原因。在本文，這位嚴謹?shù)姆▽W家從歐洲視角討論了這些問題，并用他對奧地利憲政的親身體驗說明了解決這些問題的途徑。憲政被以為是文明世界不可抗拒的歷史潮水，而憲政的“試金石〞就是“更高層次的法〞對普通立法的控制——尤其是司法控制；沒有它，國家至多只能實現(xiàn)普通的法治，而不可能到達它的最高階段。就這一點來說，凱爾森的憲政理論具有相當超前的預(yù)見力——直到奧地利憲法制訂后半個，法國才猶豫地放棄了對司法審查的仇視態(tài)度，致使它的憲政嘗試比德、奧晚了很多年，且法國對憲政審查的承受仍然是相當不徹底的，由于第五共和所建立的事前而非事后審查的獨特體制帶有某些根本的局限性。法國一直承受人民主權(quán)至上的理論，一度對美國的憲法審查形式不屑一顧，但美國憲政雖有各種不盡如人意的地方，總的來說還是一帆風順的。相比之下，歐洲憲政卻歷經(jīng)坎坷。好在第二次大戰(zhàn)之后，歐洲——尤其是聯(lián)邦德國與奧地利——又回到了凱爾森當年提出的洞見，并經(jīng)過憲政法院的不懈努力，到今天已發(fā)展出一個能夠與美洲相媲美的憲政形式。閱讀凱爾森從美國對奧地利憲法設(shè)想的回首，后人不得不驚嘆它和今天的運作何其類似。一、引言在這里所討論的奧地利憲法是1920年10月1日的憲法，直到1930年1月1日仍然有效；在那一天，憲法文本被奧地利首相正式公布于〔奧地利共和國聯(lián)邦法規(guī)匯編〕〔負責發(fā)表立法的官方雜志〕。所有后來的修正案都將不被考慮，由于它們是在一個準法西斯政權(quán)下制定的，且具有限制立法合憲性的民主控制之傾向。1920-30年的奧地利憲法為保證立法〔statutes〕與法令(ordinances)的合憲性提供了保障。后者是行政機關(guān)而非議會所制定的普遍法律規(guī)則。在奧地利以及其它歐洲大陸國家，這些法令要比在美國發(fā)揮側(cè)重要得多的作用。法令有兩類：基于立法的法令，即本能機能是履行立法的法令，以及和立法類似的直接“根據(jù)憲法〞而被制訂的法令，即為取代立法而發(fā)布的法令。法令的主要性起源于行政權(quán)利在歐洲大陸的法律體系中所占領(lǐng)的特殊位置。在那里，它們在作為法律適用機關(guān)的權(quán)能上和法院具有同樣地位。在原則上，行政行為和司法決定具有同樣的法律效力。另外，行政機構(gòu)——尤其是像國家元首和部長等高級機構(gòu)——有權(quán)發(fā)布普遍法律規(guī)范，且這些普遍法律規(guī)范——即行政法令——和立法具有同樣的法律效力。因而，行政機構(gòu)不僅僅是法律適用而且是法律創(chuàng)制機關(guān)，且具有和立法機關(guān)特征一樣的權(quán)能?！爸苯痈鶕?jù)憲法〞發(fā)布的法令可能以和立法同樣的方式違憲，“根據(jù)立法〞而發(fā)布的法令如和立法不吻合就構(gòu)成了違法。既然憲法規(guī)定，根據(jù)立法而發(fā)布的法令必需符合這些立法，制定違法的法令也構(gòu)成違憲。根據(jù)立法所制定法令的違法性具有間接的違憲性。在這樣的法律體系中，法令的司法審查比立法的司法審查更主要，由于行政機關(guān)超出其權(quán)限而創(chuàng)制普遍法律規(guī)則之危險，遠遠跨越了違憲立法之危險。一旦美國行政機關(guān)在實際政治與經(jīng)濟演變經(jīng)過中獲得和歐洲大陸行政機關(guān)類似的法律地位，法令的合憲性問題將比它今天在這個國家發(fā)揮遠為主要的作用。二、奧地利憲法中的司法審查立法〔這個詞在這里采取最廣泛的意義，也包含法令的制定〕的合憲性能通過兩種不同的途徑獲得保障：制定違憲規(guī)范的機關(guān)個人責任和違憲規(guī)范的不適用〔non-application〕。奧地利憲法同時規(guī)定了兩者，在這里只對后者有興趣。違憲規(guī)范的不適用能夠通過如下途徑實現(xiàn)：受權(quán)法律適用的機關(guān)檢驗他們在詳細案例中所適用的規(guī)范的合憲性，并假如他們發(fā)現(xiàn)該規(guī)范是違憲的，回絕在該特定案例中適用之。這在原則上是美國的法律狀態(tài)。法律適用機關(guān)公布普遍規(guī)則違憲并回絕在特例中適用之的事實表示清楚，這個機關(guān)被受權(quán)使普遍規(guī)則在詳細案例中無效；但只是對詳細案例而言，由于普遍規(guī)則自己——立法與法令——仍堅持有效，并因此能被適用于其它的詳細案例。這種解決方法的弊端在于以下事實，即不同的法律適用機關(guān)可能對立法的合憲性存在著不同意見，[2]因此一個機關(guān)可能會適用立法，由于它以為立法合憲，而另一個機關(guān)卻基于其所聲稱的違憲性而回絕適用。對立法能否合憲——即憲法能否遭到進犯——的問題缺乏統(tǒng)一決定，乃是對憲法權(quán)威的極大危險。在1920年憲法生效之前，奧地利法院只是在關(guān)于立法的及時發(fā)表問題上檢驗其合憲性。然而，法院審查法令的合法性——因此其合憲性——的權(quán)利卻并未遭到限制。因而，立法的司法審查只是在很狹隘的范圍內(nèi)才是可能的。擴大這一體制恰是1920年憲法改革的目的之一。受權(quán)每一個法院無限權(quán)利以審查立法的合憲性，并不被以為是一件可取的事情。以上所提到的在憲法問題上不統(tǒng)一的危險著實太大了；由于在奧地利及歐洲大陸的其它國家，行政機構(gòu)無權(quán)檢驗立法的合憲性，因此有義務(wù)適用立法，即便法院——例如最高法院〔oberstergerichtshof〕——公布立法違憲。另外還須指出，在奧地利及歐洲大陸的很多國家，除了普通法院之外，還有其它法院——尤其是行政法院——偶然必需適用和普通法院同樣的立法。因而，完全不能排除行政法院和普通法院之間發(fā)生沖突的可能性。然而，最主要的事實是：在奧地利，最高普通法院——所謂的最高法院——關(guān)于立法或法令合憲性的決定對下級法院沒有約束力。后者并未被禁止適用最高法院先前公布違憲因此在特定案例中回絕適用的立法。最高法院自己并不受遵守先例〔staredecisis〕規(guī)則的限制。因而，法院在特定案例中公布違憲的同樣立法，能夠被同樣的法院公布為合憲，并在另一個案例中獲得適用。由于這些原因，為了憲法的權(quán)威，對立法的司法審查的化是極為可取的。通過把立法的司法審查保留給一個十分法院——即所謂的憲政法院〔verfassungsgerichtshof〕，1920年的奧地利憲法第137-148章實現(xiàn)了這種化。同時，憲法受權(quán)這一法院以取消〔annul〕它發(fā)現(xiàn)構(gòu)成違憲的立法。取消整個立法并非老是需要的；假如違憲條款能夠和立法的其它部分分開，那么法院能夠只取消該條款。法院決定不僅使立法或其特定條款對詳細案例無效，而且也使它對所有將來的案件普遍地無效。一旦決定生效，被取消的立法就停止存在。法院的取消決定在原則上只是在事后〔exnunc〕生效；除了我們以后將要談到的例外，它沒有追溯力。這種追溯力很少具備理由，不僅由于每一種追溯效力都有嚴重后果，而且十分由于決定牽涉到憲法立法者的行為；且立法者也有權(quán)解釋憲法，即便他在這方面受制于司法控制。只要法院尚未公布立法違憲，立法者在其立法行為中所表達的意見就必需獲得尊敬。但取消立法的憲政法院決定缺乏追溯力的規(guī)則卻有一個例外。被法院決定取消的立法不再被適用到提出司法審查并導(dǎo)致立法被取消的那個案例。既然這個案例發(fā)生于取消之前，后者針對這個案例而言具有追溯效果。取消的判決在其發(fā)表之日起開始生效，除非法院規(guī)定了延遲。這種延遲不得跨越1年〔第140條第3段〕。它允許立法機構(gòu)在取消行為生效前，用一項新的合憲立法取代那項遭到非難的立法。假如提出立法的司法審查的案例決定于取消生效之前，那么被取消的立法必需適用該案例。在這種情形下，取消行為針對這一案例也沒有追溯力。憲政法院取消立法的決定和一項立法廢除另一項立法具有同樣的特征。它是立法的消極〔negative〕行為。既然憲法授予憲政法院一項立法本能機能，即在原則上被保留給議會的本能機能，1920年的奧地利憲法規(guī)定憲政法院的成員必需由議會選舉產(chǎn)生，而和被行政機構(gòu)任命的其它法官不同。根據(jù)憲法的聯(lián)邦特征，奧地利議會由眾議院〔nationalrat〕和參議院〔bundesrat〕構(gòu)成。結(jié)果，正副總統(tǒng)及一半憲政法院成員由眾議院選舉，而另一半法官則由參議院選舉〔第147條〕。承受這種構(gòu)成法院的方式，是為了使憲政法院盡可能獨立于行政機構(gòu)。這種獨立性是需要的，由于憲政法院對行政的不同行為具有控制，尤其是對國家元首、總理和其他部長們所發(fā)布的法令進行司法審查，而發(fā)布這些法令的權(quán)利在政治上是最為主要的。通過誤用這種權(quán)利，行政機構(gòu)能輕而易舉地壓制議會，進而取消國家的民主基礎(chǔ)。[3]1929年的奧地利憲法改革絕不僅僅是由于法院和行政之間的沖突而針對憲政法院的。修正案并沒有改變法院的管轄權(quán)，但規(guī)定其成員不再由議會選舉，而是由行政機構(gòu)任命〔1929年12月7日的聯(lián)邦立法第65段〕。事實上，舊的憲政法院被解散，并被新的法院所替代，其中幾乎所有成員都是行政機構(gòu)的政跟隨者。這是最后不可避免地導(dǎo)致法西斯主義政治演變的開始，并要為納粹對奧地利的兼并未曾遭受任何抵抗的事實負責。三、美國司法審查形式及其問題雖然美國的法院只要在詳細案例中回絕適用它們公布違憲的立法之權(quán)利，法律適用機關(guān)在理論中發(fā)生沖突的危險在這里并不象在憲政法院建立前的奧地利那樣大。首先，既然這個國家沒有獨立于法院的行政機關(guān)，行政行為〔尤其是命令、法令等〕的約束力最終取決于法院決定，而行政行為所牽涉的個人能夠向法院起訴。其次，那里也沒有和普通法院不同的行政法院。第三，最高法院的決定約束著所有其它法院。就美國法院以為它們自己受最高法院的決定約束而言，最高法院回絕在詳細案例中適用違憲立法的決定，在實際上具有和立法的普遍取消幾乎同樣的效果。但遵守先例規(guī)則完全不是一項絕對原則。在何種水平上它被成認有效，并不特別清楚。最主要的是，它對于憲法解釋而言被假定無效?！皯椃▎栴}的審查之門長開。〞[4]因而，最高法院有可能對完全一樣的立法在一個案例中公布合憲，而在另一個案例中公布違憲，或反過來。這對其它法院而言也正確。且這類事例在事實上已經(jīng)發(fā)生了。[5]也不能排除下級法院——尤其是州法院——決定立法的合憲性問題，而該案未被帶到最高法院，且最高法院在另一個案例中審查同樣的立法時以相反的方式?jīng)Q定問題。然后，已決事件〔resjudicata〕原則使得其它法院不可能根據(jù)最高法院的決定來調(diào)整其先前決定。最高法院公布違憲的立法能否必需被以為初始無效〔voidabinitio〕，也是有爭議的。對最高法院決定的這種解釋將意味著這項決定普遍地取消立法，且具備追溯力，以致立法以前所具有的所有法律效力都被取消。在實證法律體系內(nèi)，并不存在絕對的無效。要把一項行為定性為先驗地無效〔nullapriori〕的法律行為，乃是不可能的；這種行為不是無效，而只是可被判決無效〔voidable〕。原因是有關(guān)行為無效的命題不可能缺少另一個命題，以回答誰有權(quán)確定行為無效的問題。既然法律秩序為了避免混亂而受權(quán)某些權(quán)利機構(gòu)確定一項行為能否無效，這類確定老是具有創(chuàng)制性〔constitutive〕而非宣示性特征。一項行為“無效〞，只是假如有權(quán)能的機構(gòu)宣告它無效。在這一宣告之前，行為并非無效，由于“無效〞意味著在法律上不存在。且行為必需在法律上是存在的，假如它能成為某權(quán)利機構(gòu)判決的對象。取消行為可能具有追溯效力；且法律秩序能夠受權(quán)每個人去確定行為的無效性，即以具備追溯力的方式取消行為。但通常只要法律共同體中某些機關(guān)才被受權(quán)去決定法律行為的“無效性〞。要以為憲法立法者所制定的立法絕對無效或“初始無效〞，尤其不可能。只要法院才有權(quán)決定立法能否違憲的問題。假如另一個人因相信立法違憲而回絕服從憲法立法者所制訂的立法，那么他就在冒著風險行動，由于有權(quán)能的法院可能因以為立法合憲而判決他的行為違法。從法律的角度看，只要法院的意見才是決定性的。因而，只要未被有權(quán)能的法院公布違憲，立法就必需被以為有效。由于這個原因，這類宣告老是具有創(chuàng)制性而非宣示性特征。但根據(jù)憲法，法院公布立法違憲的行為以具有追溯力的形式取消立法。如我們先前指出，在這種情形下，法院決定具有立法行為的特性。然而，帶有追溯力的立法行為難以符合美國憲法的禁止，即不得通過實行事后處分〔expostfacto〕的法律。但這種排除“初始無效理論〞的解釋并不被普遍承受。然而，以為立法違憲并為了產(chǎn)生公布立法違憲的司法決定而發(fā)起法律訴訟的私人當事方，經(jīng)常在決定公布前就回絕服從立法。他們這么做是出于對所期望決定的追溯效力之依靠。即使也成認這類從法律角度上有問題的態(tài)度；自己衡量著公布立法違憲的司法決定的追溯效力。舉例來說，這種情形發(fā)生于牽涉1935年〔公共設(shè)備控股公司法〕的合憲性訴訟，該法的合憲性在大量法律訴訟中遭到挑戰(zhàn)。在該法生效的一開始——遠早于法院決定這個憲法問題的時候，法案條款事實上被當事人忽略了。在這里期間的態(tài)度是什么？1935年10月9日，證券與交易委員會“根據(jù)〔控股公司法〕頒布了第4規(guī)則，其效果是控股公司能夠根據(jù)該法登記，而同時明確保留它們的所有憲法或法律權(quán)利；假如這種保留被判決無效，登記者可選擇將其登記被以為無效。1935年11月21日，司法部長指導(dǎo)全國的聯(lián)邦律師，在其合憲性獲得保證之前不要試圖去施行法案的刑事條款。同一天，郵政部長通知所有的郵電局，沒有能登記的控股公司仍繼續(xù)有權(quán)使用郵遞效勞，直到最高法院最終決定法案的有效性。〞[6]這些辦法的理由是希望“盡量減少可能支持立法合憲性的最終決定之追溯效力所帶來的困苦〞。[同上注]即便對公布立法合憲的司法決定，也被賦予追溯效力。這意味著假如當事人在法律訴訟中挑戰(zhàn)這項立法的合憲性，那么即便訴訟結(jié)果是該立法被公布合憲，任何私人當事方有關(guān)憲法立法者所制定的立法的合憲性之意見，可以能對該立法的有效性具有某種法律效力。要精確定義私人當事方在法律訴訟中挑戰(zhàn)立法合憲性這一事實的法律后果，即對司法決定之前這段時間內(nèi)立法有效性的法律后果，幾乎是不可能的。原因是法律訴訟自己并不能否認或肯定立法的有效性。我們所能說的只是任何挑戰(zhàn)立法合憲性的法律訴訟，都對立法的有效性及其法律后果制作了一段疑心和不定期。從法律技術(shù)的角度看，這完全不能令人滿意。由于缺乏清楚的憲法規(guī)定，所有關(guān)于違憲立法的效力問題都可能以矛盾的方式獲得回答。避免這類不確定是導(dǎo)致奧地利立法的司法審查集中化的理由之一；它把管轄權(quán)授予憲政法院，以普遍而不是僅針對個案廢除違憲立法。美國的理論具有同樣的目的，但它的尋求手段在法學上是不完美的。四、美國與奧地利形式的比較美國和奧地利憲法的最大差別具體表現(xiàn)出在立法被有權(quán)機關(guān)公布違憲的程序。根據(jù)美國憲法，立法的司法審查只是在重要目的不是確定立法違憲性或合憲性的經(jīng)過中才有可能。只要在當事人堅持立法在詳細案例中的適用因立法違憲而構(gòu)成對其利益的違法進犯，這個問題才會偶爾產(chǎn)生。因而，在原則上，只要對當事人利益的進犯才啟動立法的司法審查程序。然而，立法的合憲性是一項公共利益，而后者不一定和有關(guān)當事人的私人利益相重合。恰是公共利益才值得通過符合其特殊性質(zhì)的特殊程序而加以保衛(wèi)。缺乏這種程序的弊端遭到美國法學文獻的普遍成認。[7]1937年8月24日的法案“規(guī)定了在某些牽涉國會法案的合憲性案例中合眾國的干涉、向合眾國最高法院的直接上訴及有關(guān)發(fā)布禁止令的調(diào)控〞；它也成認立法的司法審查具有公共利益，但僅牽涉到聯(lián)邦法律。法案受權(quán)聯(lián)邦在影響公共利益的任何國會法案的合憲性遭到質(zhì)疑時，干涉私人當事方之間的任何訴訟，并成為對憲法問題提出證據(jù)與論點的當事人。法案受權(quán)聯(lián)邦對公布聯(lián)邦立法違憲的決定上訴最高法院，并尋求加快最高法院對這類案件的最終決定。最后，1937年的法案尋求排除以下可能性，即一個法官基于所聲稱的違憲性就能受權(quán)禁止，以限制國會法案的施行。[8]但1937年法案的所有這些規(guī)定只是為了保衛(wèi)國會所制定立法的有效性，使公布聯(lián)邦法律違憲的司法決定變得愈加困難，而不是促進違憲立法的取消。在這個弊端之上，即立法的司法審查只能附帶發(fā)生——或在重要為其它目的效勞的程序中發(fā)生，還有另一個和美國聯(lián)邦特性相聯(lián)絡(luò)的弊端。在州的立法合憲性遭到挑戰(zhàn)的時候，聯(lián)邦能夠起訴一個州。但各州雖然能夠遭到聯(lián)邦的起訴，卻不能起訴后者。假如州希望一聯(lián)邦立法被公布違憲，它只能通過法律上的一條曲徑來到達這一目的，即通過針對聯(lián)邦官員的訴訟；且州作為訴訟當事人的利益必需跨越政治或憲政利益，例如州必需是一個產(chǎn)業(yè)所有人或?qū)伯a(chǎn)業(yè)〔rescommunes〕的事務(wù)具有利益等。美國憲政理論的經(jīng)歷體驗尤其影響了奧地利憲法對這個問題的規(guī)定。這部憲法開拓了兩條途徑，都能夠?qū)е铝⒎ǖ乃痉▽彶椋灰粭l是間接的，一條是直接的。第一，私人當事方能夠在行政程序中聲稱，憲法授予他的一項權(quán)利遭到了行政行為的進犯，由于該行為的根據(jù)是一部違憲的立法。只是在這件事經(jīng)過了行政上訴的所有階段之后，申述能力被帶到憲政法院。憲政法院只是附帶地決定立法合憲性問題。但憲政法院自行動議啟動這一程序，且只要在法院自己疑心立法的合憲性時才這么做。私人當事方只能建議司法審查，但沒有法律權(quán)利要求審查。在法院程序上，立法合憲性問題的處理方式不同于法令的處理。當事方能夠在任何司法程序中聲稱法令的違憲性，但只要法院自己對法令的適用有疑心，司法審查才會發(fā)生。法院必需中止個案程序，并向憲政法院申請法令的取消。憲政法院的程序完全專用于這類問題。立法的違憲性只能在最高法院或行政法院〔verwaltungsgerichtshof〕聲稱，由于只要這些法院能力中止這類個案的程序，并在它們疑心立法合憲性時向憲政法院對取消立法提出申請。最高法院和行政法院的程序在這里依其法定權(quán)柄〔exofficio〕進行。它們沒有義務(wù)批準當事人的相應(yīng)申請。既然除了立法與法令的合憲性之外，憲政法院還有其它事務(wù)需要決定，憲政法院假如對個案中適用的立法或法令的合憲性有疑問，可以以中止這類事務(wù)的程序。程序的中止是為了使憲政法院能夠用特殊的程序去檢驗有關(guān)立法或法令的合憲性。在所有通過間接途徑來實現(xiàn)司法審查的案例中，法院根據(jù)本身權(quán)柄啟動這一程序。當事人只能提請法院留意立法或法令的合憲性問題。他們沒有權(quán)利啟動這類程序。從程序的角度來看，具有決定意義的純潔是法院所保衛(wèi)的公共利益，而非當事人的私人利益。假如憲政法院公布提交它審查的立法違憲，那么申請審查的法院或憲政法院自己就不能再把立法適用于導(dǎo)致取消立法的個案。正如我們已經(jīng)指出，在這種情況下，取消行為帶有追溯力。這種例外授予取消判決的追溯力在技術(shù)上是需要的，由于假設(shè)沒有它，有義務(wù)適用法律的官員〔即最高法院和行政法院的法官們〕就沒有直接因此充足的理由去提請憲政法院干涉。向憲政法院申請對立法進行司法審查的官員們必需知道，假如他們的申請成功地取消了立法，它就將對他們自己中止程序以獲得取消判決的個案決定具有直接效力。以下途徑將直接導(dǎo)致立法的司法審查：憲法受權(quán)聯(lián)邦向憲政法院提出申請，要求取消一州的立法或一州行政機構(gòu)所發(fā)布的法令；且州同樣被受權(quán)提出這類申請，取消聯(lián)邦立法或聯(lián)邦行政機構(gòu)所發(fā)布的法令。這種解決問題的方式起因于奧地利共和國的聯(lián)邦特征。出于政治理由，有需要成認聯(lián)邦的行政和各州的行政對于立法的司法審查而言地位完全平等。根據(jù)奧地利憲法，聯(lián)邦立法只要在聯(lián)邦行政機構(gòu)的合作下能力生效，尤其是總統(tǒng)對立法的頒布，但并不需要各州行政方面的任何干涉；類似地，州法只要在相應(yīng)州的行政機構(gòu)合作下能力生效，但不需要聯(lián)邦行政方面的干涉。因而，受權(quán)聯(lián)邦行政機構(gòu)去挑戰(zhàn)聯(lián)邦立法的合憲性，或受權(quán)各州行政機構(gòu)去挑戰(zhàn)州法的合憲性，乃是多余的。假如聯(lián)邦行政機構(gòu)以為聯(lián)邦議會所通過的任何法案違憲，那么它必需回絕頒布這一法案。聯(lián)邦立法生效的事實表示清楚，聯(lián)邦行政機構(gòu)對立法的合憲性承受了完全責任。對于各州行政機構(gòu)與州法之間的關(guān)系，這也同樣正確。因而，唯一的可能是受權(quán)聯(lián)邦行政機構(gòu)去啟動僅對州法的司法審查，并受權(quán)各州行政機構(gòu)去啟動僅對聯(lián)邦立法的司法審查。五、其它問題與解決方法在預(yù)備1920年憲法的時候，也討論了另外兩種啟動立法的司法審查之方法。第一種是受權(quán)每個公民向憲政法院提出申請，且后者有義務(wù)考慮立法的有效性。這有點像憲法問題中的群眾行動〔actiopopularis〕。第二種可能是在憲政法院建立負責保衛(wèi)憲法的總檢查官〔generalprosecutor〕辦公室。他的本能機能是審查所有的聯(lián)邦和各州立法，并將那些合憲性有疑問的提交憲政法院考慮。這兩種方法都沒有被采用。對于少數(shù)人的保衛(wèi)，能夠提一下第三種可能，即建議通過向憲政法院提出申請，受權(quán)在選票上被壓倒的少數(shù)去挑戰(zhàn)多數(shù)通過的立法的合憲性。最后，我想提一下美國法學家可能有些興趣的兩條奧地利憲法規(guī)定。當立法在美國被取消時，相對于被取消立法先前調(diào)控的事務(wù)，產(chǎn)生了關(guān)于取消所產(chǎn)生的法律地位問題。我們必需區(qū)分兩種可能性：第一種是被取消立法調(diào)控了在立法生效之時未受法律調(diào)控的事務(wù)。例如被取消的立法禁止某種收音機的生產(chǎn)和銷售。在這項立法生效之前，收音機的生產(chǎn)和銷售未曾遭到任何法律規(guī)則的調(diào)控。在這方面，個人是完全自在的。第二種可能性是被取消立法取代了先前的立法或普通法規(guī)則，調(diào)控同樣的事務(wù)。例如一項立法并不禁止收音機的生產(chǎn)與銷售，但用溫和得多的處理懲罰制裁之。在第一種情形，立法的取消具有恢復(fù)在立法制訂前存在的法律地位之效果。但在第二種情形下并非如此。在這里，存在于被取消立法制定之前的法律地位，即先前調(diào)控某種收音機生產(chǎn)與銷售的立法，并不自動恢復(fù)。先前的立法或先前有效的普通法規(guī)則被后來的規(guī)則所廢除，而后者又被取消了。正如我們已經(jīng)指出，后法并不是初始無效，而只是被最高法院的決定取消了。通過取消對某種收音機生產(chǎn)和銷售之禁止的后法，這類收音機的生產(chǎn)和銷售變成不受任何調(diào)控。取消[判決]的效力可能變得極不可取，且可能會遠遠跨越維護憲法的目的。在因違憲而被取消的立法取代了先前的立法或普通法規(guī)則的情形中，更好[的辦法]是恢復(fù)先前的立法或先前有效的普通法規(guī)則，而不是讓法律狀態(tài)變成該領(lǐng)域不受任何法律調(diào)控。假如憲法中沒有明確規(guī)定把這種效力歸結(jié)為法院的取消判決，先前的立法或普通法規(guī)則是不可能復(fù)興的。為了避免這種情況發(fā)生，奧地利憲法包括了以下規(guī)定：“假如通過憲政法院的決定，立法或其一部分因違憲而被取消，那么原來被所提及的立法廢除的法律規(guī)則和憲政法院的決定同時生效，除非后者另行規(guī)定。〞因而，憲政法院的決定不僅取消了立法，而且恢復(fù)了先前的規(guī)則，因此不只是消極而且也是積極的立法行為。就美國理論而言，我希望喚起法學家對以下困難的留意：假如“初試無效理論〞不被承受——很多出色的美國律師都不承受它，[例如休斯首席大法官〔c.j.hughes〕鄙人列案例中的意見：chicotcountydrainagedistrictv.baxterstatebank,308u.s.371(1940)。對這一問題的最好表述可見：wellingtonetal.petitioners,16pick.87(mass.,1834),p.96：“但立法的正式行為能否在嚴格的法律意義上可被適當?shù)胤Q為無效(void)，很可能是有疑問的；把它處理為能夠判決無效〔voidable〕，似乎更符合主題的性質(zhì)和適用于類似案件的原則。〞]那么就不可能堅持以下見解，即公布立法違憲的司法決定具有恢復(fù)先前立法的自動效果。假如美國法院公布立法違憲并回絕在詳細個案中適用之，那么法院也沒有在個案中適用先前立法的法律可能性。只要被法院公布違憲的立法構(gòu)成初始無效〔而這意味著取消立法的行為具有追溯力〕，先前的立法或先前有效的普通法規(guī)則才可能適用。由于假設(shè)公布立法違憲[的行