法律行為的概念——在法理學(xué)與民法學(xué)之間法律行為的概念——在法理學(xué)與民法學(xué)之間韓祥波一、問題和目的在我國當(dāng)前的法學(xué)體系中，對于“法律行為”的概念有著截然不同的認識。其爭議主要在法理學(xué)者和民法學(xué)者之間。在法理學(xué)中，學(xué)者普遍認為，“法律行為”是人們所實施的、能夠發(fā)生法律上效力、產(chǎn)生一定法律效果的行為，即認為凡是具有法律意義和法律屬性的行為都是法律行為。\o""[1]而民法學(xué)者則普遍認為，“法律行為”是，民事主體旨在發(fā)生一定法律效果的行為。\o""[2]作為私法自治的手段，以意思為其核心，只能并且永遠是有效的、產(chǎn)生法律效力的合法行為，這也是傳統(tǒng)民法學(xué)對于“法律行為”這一概念的理解。\o""[3]就我國當(dāng)下情況而言，盡管在民事立法的過程中，在“法律行為”前面加上了“民事”二字，其實際上與德、日及我國臺灣地區(qū)的“法律行為”沒有任何差異。\o""[4]這就導(dǎo)致了當(dāng)前在我國法學(xué)體系中，兩個“法律行為”的概念并存局面。這種局面的存在，導(dǎo)致了人們對于“法律行為”這一概念理解的困惑和混亂。本文的目的在于，通過對于這兩種關(guān)于“法律行為”概念的不同主張的分析，揭示這種局面得以產(chǎn)生和存在的實質(zhì)原因，并提出對于“法律行為”這一概念在我國當(dāng)前法學(xué)體系中進行理解途徑。認為，“法律行為”一詞，在漢語的世界中，被賦予什么樣的含義，即其應(yīng)該具有什么含義不能夠從其自身得到說明，并且其到底被賦予了什么樣的含義并不重要，重要的是這種含義是如何被賦予的。當(dāng)前，在法理學(xué)和民法學(xué)中關(guān)于“法律行為”的不同理解在方法上是有同質(zhì)性的，本文將揭示這種方法上的同質(zhì)性，并將用這種方法來說明，在我國當(dāng)前的法學(xué)體系中理解“法律行為”概念的途徑。二、關(guān)于“法律行為”概念不同理解的理由1、法理學(xué)者的理由如下：\o""[5]首先是語義上的分析。認為，“法律行為”詞組中的“法律”一詞是“行為”的定語，其意義在于說明行為的涉法性質(zhì)，表明該行為是“法律意義上的行為”、“法律調(diào)整的行為”、“能夠引起一定法律后果的行為”，沒有什么“合法”的意思。主要強調(diào)的是法律對于該行為的后果是否關(guān)注，與行為人的主觀意志沒有必然的關(guān)系。其次，從邏輯上講，“法律行為”相對應(yīng)的是“非法律行為”如道德行為等，而不是與“不合法行為”相對應(yīng)；反過來，與“不合法行為”相對應(yīng)的是“合法行為”。因此，認為民法學(xué)中關(guān)于法律行為是合法行為的理解是不合邏輯的。其三，不能因為《民法通則》將“民事法律行為”界定為合法行為就改變法律行為作為一個學(xué)理概念的內(nèi)涵及采用了這一內(nèi)涵的法律文件。2、民法學(xué)者的理由：“法律行為”一詞始于日本學(xué)者。日本學(xué)者借用漢語中的“法律”和“行為”兩個詞把德語“Rechtsgeschaft”譯為“法律行為”。在德語中，“Recht”有公平、合法的意思，所以，法律行為的原初語義是“合法的表意行為”。這一概念是歷史的產(chǎn)物，是德國法的概念。而我國民法主要學(xué)習(xí)和借鑒的對象是德國民法，當(dāng)然應(yīng)該保持這種傳統(tǒng)的用法。并且認為，“法律行為”是與“事實行為”相對應(yīng)的概念，前者強調(diào)行為主體的主觀意志狀態(tài)，是按照其意志內(nèi)容發(fā)生的行為，并且是合法行為。后者主要關(guān)注的是行為人的行為結(jié)果，這種結(jié)果是與行為人的意志內(nèi)容是相悖的。而且，“法律行為”這一概念的運用有著悠久的歷史。不應(yīng)該改變這種傳統(tǒng)的用法，而將其用來指一切具有法律意義和法律屬性的行為。法理學(xué)上這種關(guān)于法律行為的理解是對于法律行為概念含義的過度擴展。認為法理學(xué)上的這種理解是將英美法理學(xué)中“有法律意義的行為”均稱為法律行為，這不僅與民法學(xué)中法律行為本來的含義大相徑庭，而且也有悖于英美法理學(xué)者的本意。有學(xué)者認為，源自德國法學(xué)的法律行為的概念有著重要的理論意義，它不僅解釋了民法中合同及遺囑等設(shè)權(quán)行為的根源，而且對于其他部門法中的相應(yīng)概念也有指導(dǎo)意義，原則上，在法定主義方式無法完全確定權(quán)利和義務(wù)的法律部門和領(lǐng)域內(nèi)，均有法律行為的概念存在的必要。因此主張，以專門的名詞（Juristicact）來表示德國法上的法律行為概念，而以其它名詞（Legalact）來表示其他有法律意義的行為。這種主張也被多數(shù)英美法學(xué)者所接受。\o""[6]由此，法律行為的概念應(yīng)當(dāng)是具有專門含義的，不能用來泛指一切有法律意義的行為。3、關(guān)于各自理由論證方法的簡要評價。法理學(xué)者主要從邏輯和語義的角度進行論證。這種方法，預(yù)設(shè)的前提是，當(dāng)人們在使用一個詞語作為概念時，邏輯和語言自身能夠為其應(yīng)當(dāng)具有的含義作出界定。這種方法在理解一個概念的時候，經(jīng)常被人們采用，于諸多情形，大有裨益。民法學(xué)者采取的則是歷史的觀點，即采納一個概念形成及運用的歷史過程中所本來具有的含義，以傳統(tǒng)作為法律行為這一概念具體含義的理論基礎(chǔ)。\o""[7]盡管，有時一個概念在形成和被使用的過程中，被人們普遍接受的含義會不符合一般語言的邏輯，但是，這是使得人類語言獲得豐富含義的重要途徑之一。無論從邏輯角度的分析，還是從歷史中尋找淵源，兩者都是試圖賦予一個概念一定的具體含義，即一個概念“應(yīng)該是什么”，而不是“就是什么”。盡管結(jié)論大相徑庭，但沒有絕對意義上的正確與錯誤之分。只是，采納不同的模式來界定法律行為這一概念的具體含義所具有的正當(dāng)性和合理性有異，而這一概念所采納的具體含義是否正當(dāng)、合理取決于使用者的目的和使用這一概念的具體背景。三、比較：邏輯還是傳統(tǒng)？1、在界定概念時邏輯的作用及其局限邏輯的方法通常通過對于構(gòu)成一個概念的詞語及詞語間相互關(guān)系的分析，來確證一個概念的含義，這當(dāng)然是一種非常有用的方法。正如前文所引用的法理學(xué)者關(guān)于法律行為含義的觀點，通過對于組成這一概念的詞語“法律”和“行為”之間關(guān)系的分析，得出“法律行為”的含義就應(yīng)該是“一切具有法律意義和法律屬性的行為”。然而，通過這種邏輯分析所得出的一個概念的含義只是此概念所承載意義的一種可能。通過這種方法所得出的應(yīng)然結(jié)論是否被接受，還取決于這種含義在概念的使用中是否被選擇。無論對于一個學(xué)術(shù)概念還是人們在日常生活中所使用的詞語都是如此。這種現(xiàn)象很容易得到說明。比如，一個男孩子指著一個女孩子給你介紹說：“這是我的女朋友”，在這里，“女朋友”的含義是什么恐怕任何有一點生活嘗試的人都非常清楚。但是，如果按照法理學(xué)者分析“法律行為”含義的方法，來分析這里的“女朋友”的話將得出什么樣的結(jié)論呢？這種分析過程和結(jié)論如下：首先，“女”作為定語放在“朋友”的前面，強調(diào)的是“朋友”的性別，表示這個朋友的是女非男，是其眾多女的朋友中的一個，沒有什么“戀人”的意思。進而，其次，從邏輯上講，“女朋友”相對應(yīng)的概念是“非女朋友”而不是與“非戀人”相對應(yīng)；反過來，與“非戀人”相對應(yīng)的是“戀人”。因此，得出結(jié)論，在此，如果“女朋友”的含義被理解成“戀人”就是不合邏輯的，不足采。這樣的結(jié)論豈不荒唐？盡管，這里的邏輯推理和語義分析過程本身沒有什么問題，但是，通過這種途徑所得出應(yīng)然含義，未必是人們通常使用中的那種含義。2、傳統(tǒng)在賦予一個概念具體含義過程中的力量在賦予一個概念具體含義的過程中，傳統(tǒng)表現(xiàn)為不同的形態(tài)。有時，表現(xiàn)為約定俗成，人們在日常生活中的語言的含義的“不合邏輯”通常是如此；有時，是為了表達一定思想或者為了建構(gòu)一種科學(xué)概念體系而創(chuàng)造一個新的概念，在這種情形下，要恰當(dāng)理解此種概念的含義，就必須從其產(chǎn)生的歷史背景來考察。前一種情形，前文所舉“女朋友”的含義可謂恰當(dāng)說明；就后一種情形而言，可以通過考察德國法上的“法律行為（Rechtsgeschaft）”概念的產(chǎn)生及其具有的意義來說明。在我國，“法律行為”一詞，取道日本，來自德國法上“Rechtsgeschaft”一詞的翻譯。在這一點上，在法理學(xué)者和民法學(xué)者之間不存在爭議?？疾煲幌略诘聡ㄉ稀癛echtsgeschaft”一詞的產(chǎn)生過程及其所具有的特點，對于在我國的法學(xué)體系中如何理解“法律行為”的含義或許具有一些方法論上的意義?！胺尚袨椤钡牡抡Z是“Rechtsgeschaeft”，這是一個組合詞，它由“法律”(Recht)和“行為”(Geschaeft)這兩個詞合成，中間加了一個連詞符s。然而，根據(jù)一些學(xué)者語源學(xué)上的考證，“法律行為”中的“行為”一詞，在海瑟的著作里使用的是“Handlungen”。而在德文中，表示“行為”最常見的詞語也是“Handlungen”。在德文中，“侵權(quán)行為”使用的是“unerlaubtenHandlungen”一詞，即用來表示“行為”的是“Handlungen”。在德語中，組成“Rechtsgeschaeft”中“行為”的“Geschaeft”是什么含義呢？筆者不通德語，但以英語為中介可以對于“Geschaeft”的含義了解一二。在《英德德英辭典》“Geschaeft”被解釋為“shop”和“business”，可見，在德文中，“Geschaft”一詞主要是指“交易”，并不是一個關(guān)于“行為”最為常用的詞。在德文中，“Rechtshandlung”一詞也可以翻譯成漢語中的“法律行為”。通常認為這種意義上的“法律行為”通常在兩種意義上使用。第一種，是在與事實行為同一個意義上使用的，認為它是與法律行為相對應(yīng)的概念，Rechtshandlung一共包括三種行為：事實行為（Relakte），通知（Mittelungen），原宥（Verzeihung）。第二種，在德語中，“Rechtshandlung”一詞還有“法律中的行為”的意思，即法律調(diào)整的所有行為的總稱。可見，“Rechtsgeschaeft”一詞僅僅用來表示通常所說的在民法上的“法律行為”。之所以使用“Rechtsgeschaeft”一詞，是法學(xué)上為了區(qū)分生活中的“行為”而創(chuàng)造的一個詞語。通?！癛echtsgeschaeft”的含義被理解為：行為人創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為。這種含義在德國法學(xué)中普遍被接受。如拉倫茲認為，法律行為“是指一個或多個人從事的一項或者若干項具有內(nèi)在聯(lián)系的行為，其目的是為了引起某種私法上的法律后果，亦即使個人與個人之間的法律關(guān)系發(fā)生變更。每個人通過法律行為的手段來構(gòu)成同其他人之間的法律關(guān)系，法律行為是實現(xiàn)《德國民法典》的基本原則——‘私法自治’的工具”\o""[8]因此，在德國民法學(xué)中，法律行為的界定因素有兩個：一是當(dāng)事人的表意行為的存在；二是當(dāng)事人的表意行為的目的是要發(fā)生私法上的法律效果。從方法論的意義上來講，對于德國法上的“法律行為（Rechtsgeschaeft）”一詞的理解，通過邏輯和語義的分析是不可能恰當(dāng)理解其在使用中的含義的。這一概念的創(chuàng)立與構(gòu)建德國民法的科學(xué)體系的需求有關(guān)，與浪漫主義和精神科學(xué)對“理解”和“意義”的探求有關(guān)，這一根源在法學(xué)上，體現(xiàn)為羅馬法學(xué)派與日耳曼學(xué)派的對立，但是更深刻的根源在于德國當(dāng)時的政治、社會背景。\o""[9]3、小結(jié)。通過對于兩種確定詞語或概念具體含義不同方法的分析可知，邏輯和語義的分析方法，作為一種基本的理解工具，在人們的思維過程中，固然具有非常重要的意義，但是，邏輯上的可能與不可能都不是現(xiàn)實的，都只是一種理解的可能性。因此，筆者認為，在確定一個概念或詞語具體含義時，應(yīng)主要關(guān)注的是，似乎應(yīng)該是傳統(tǒng)因素的作用。四、問題的實質(zhì)：一個語言哲學(xué)的問題我國法學(xué)中存在的關(guān)于法律行為概念理解的爭議，在實質(zhì)上，是一個語言哲學(xué)問題。根據(jù)美國著名科學(xué)哲學(xué)家托馬斯·庫恩的研究，人們在進行科學(xué)研究的時候，“作為一種持久而忘我的努力”，總是試圖要把“大自然塞進由專業(yè)教育提供的概念的箱子里”，而這些“概念的箱子的歷史起源中及偶然地在它們爾后的發(fā)展中都存在著隨意性因素”。\o""[10]筆者認為，在此，這個“概念的箱子”大致有兩個方面組成。一方面，是人們對于認識、研究的各種事實的共同特征進行抽象而形成的權(quán)威性的范疇；另一方面，是為了實現(xiàn)一種科學(xué)體系的建構(gòu)而創(chuàng)造出的、更為抽象的在現(xiàn)實世界中不存在直接對應(yīng)物的思維符號。這是人們進行研究、思考的基本工具。而這種研究和思考的過程和結(jié)論需要通過語言來傳達，需要文字來表述。這就產(chǎn)生了一個問題，即作為這些概念外在表現(xiàn)形式的文字或詞語，能否準(zhǔn)確傳達出作為人們思維工具的概念的準(zhǔn)確含義？人們在理解這些承載著概念意義的文字或詞語時，是否會產(chǎn)生誤解？如果人們在對于某些承載著概念的文字或詞語的理解產(chǎn)生爭議的時候，應(yīng)當(dāng)如何來確定這些文字或詞語的含義？語言哲學(xué)的研究可以對于這些問題作出回答。英國著名語言哲學(xué)大師維特根斯坦在這方面的研究最具有代表性。在其早期的著作《邏輯哲學(xué)論》中，他堅持認為，如果要準(zhǔn)確理解語言的含義，必須對于組成語言的基本要素進行分析，直至分解為最基本的要素，并通過對這些最基本的要素含義及其邏輯關(guān)系的理解來確定語言的具體含義。在此，他充分強調(diào)了邏輯要素在確定語言含義過程中的重要作用。\o""[11]但是，到了晚年，通過近一生的思考、探索和檢驗，在他總結(jié)性的著作《哲學(xué)研究》中，拋棄了自己早期所堅持的觀點，認為，在確定語言具體含義的過程中，邏輯的作用并沒有想象的那么大。作為符號的語言，自身都是死的，這些符號只是“在使用中才有了生命”。\o""[12]而作為語言外在表現(xiàn)形式的文字或詞語所具有的含義就是“它在語言中的用法”。\o""[13]當(dāng)人們在使用中確定這些文字和詞語的時候，邏輯對于其含義的具體確定或許會有一定的意義，但更重要的是，人們在使用這些語言的過程所賦予它們的含義，這種含義的得出或許是不合邏輯的，但人們卻在使用中就是這樣來理解、使用的。這種在用法中來理解表達語言文字或詞語含義的觀點，秉承了由著名語言學(xué)家索緒爾開創(chuàng)的結(jié)構(gòu)主義語言學(xué)傳統(tǒng)。這種傳統(tǒng)認為，在理解語言的過程中，決定語言含義的是語言處于什么樣的聯(lián)系中，不是語言自身的邏輯。正是在各種各樣的聯(lián)系中，語言獲得了極為豐富的含義。而決定語言將處于什么聯(lián)系之中的是語言使用者的意圖、目的及使用背景。作為一種符號的語言，表現(xiàn)出極大的任意性。而且，認為，語言自身是一個相對封閉的結(jié)構(gòu)，具有獨立自主和自我界定的性質(zhì)。因此，在確定語言具體含義的時候是具有任意性的。\o""[14]進而，有學(xué)者認為，這種“符號，連同它所傳達的意義，完全是出于人類而非事物本身；它們既不是絕對的，也不是物體、行動或過程本身所固有的……符號是歷史的產(chǎn)物，而不是科學(xué)上可以驗證的關(guān)于真實世界的描述?！盶o""[15]關(guān)于這一點極端的表達恰如一個傲慢的人對于別人詢問他所陳述的意思時所做的回答：“我的意思正是我說的那樣?！盶o""[16]語言如此，那么，在理解作為語言外在表現(xiàn)形式之一的文字或詞語含義的時候，同樣應(yīng)當(dāng)如此。不能夠試圖僅僅從邏輯的途徑來確證其含義，必須要考察這些文字或詞語處于什么樣的聯(lián)系之中，必須要考察這些文字或詞語使用者的意圖、目的以及其使用背景。在這方面，語言哲學(xué)家們的論述是非常具有參考價值的，“每一個詞都僅僅在它所適合的一定聯(lián)系中才有一定的意義，在任何其他的聯(lián)系中，除非我們在這種新的聯(lián)系中為這些詞的用法提供新的規(guī)則，否則這些詞就是沒有任何意義的；而新規(guī)則的提供，至少在原則上是十分任意的?！盶o""[17]誠哉斯言！這種方法，可以對理解我國法學(xué)中“法律行為”一詞的含義的提供一個有益的途徑。五、關(guān)于“法律行為”含義理解的困境與出路當(dāng)前在我國法學(xué)中存在的兩種關(guān)于“法律行為”一詞含義的不同理解，一方面給法律的研習(xí)者帶來困惑，另一方面，也為那些認為中國法學(xué)幼稚的人們提供了一個有力的佐證。在學(xué)科內(nèi)部就不能實現(xiàn)概念界定上的一致，各執(zhí)一詞，不是一種不成熟的表現(xiàn)嗎？法理學(xué)者和民法學(xué)者各自在自己定義的“法律行為”的含義之下探討著法律行為的問題，并且都視自己對于“法律行為”的含義的理解為正宗。在法理學(xué)者看來，民法學(xué)者對于“法律行為”的理解似乎是不懂邏輯；在秉承著傳統(tǒng)的民法學(xué)者看來，來自德國法上“Rechtsgeschaeft”的“法律行為”如果被理解為“一切具有法律屬性的行為”簡直有些不可理喻。然而，遺憾地是，在民法學(xué)者和法理學(xué)者之間從來沒有過關(guān)于這一問題的學(xué)術(shù)對話，也沒有關(guān)于產(chǎn)生這種分歧的方法論上的探討。在德文中“Rechtshandlung”和“Rechtsgeschaeft”兩個詞，在轉(zhuǎn)譯為中文時，都可以譯為“法律行為”。按照我國法理學(xué)者理解的“法律行為”，相對應(yīng)的是“Rechtshandlung”，民法學(xué)者所理解的“法律行為”相對應(yīng)的則是“Rechtsgeschaeft”。也就是說，盡管兩者都在講“法律行為”，其實，所指是根本不同的。筆者認為，這一問題產(chǎn)生的原因首先在于翻譯的舛誤；其次，在于我國法學(xué)缺少像德國那樣嚴(yán)謹?shù)膶W(xué)術(shù)傳統(tǒng)，缺少真正意義上的批判與建構(gòu)。由“法律”和“行為”兩個詞組成的“法律行為”，在漢語中，或許早就存在過。但是，作為一個法學(xué)的基本概念而使用，通常認為，中文中的“法律行為”一詞，始于日本學(xué)者。是日本學(xué)者當(dāng)時在翻譯德國法學(xué)中的“Rechtsgeschaeft”時，借用漢語中“法律”和“行為”兩個詞組合而成。\o""[18]正如前文所述，在德國法學(xué)中，“Rechtsgeschaeft”一詞，是德國學(xué)者為了實現(xiàn)民法科學(xué)化的需要而創(chuàng)造出來的詞匯，專門用來指涉行為人創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為，并用來與生活中和在法律上指涉一切法律上行為的“Rechtshandlung”相區(qū)分。因此，日本學(xué)者當(dāng)時，在對德國法進行翻譯的過程中，不可避免要創(chuàng)造出一些詞匯來與德國法中的“Rechtsgeschaeft”一詞相對應(yīng)，也就是說，作為法學(xué)基本概念的“法律行為”一詞，在產(chǎn)生那天起，就被賦予了特定的含義，這種含義絕對是不能通過邏輯和語義的分析而獲得的。然而，將承載著特定含義的“Rechtsgeschaeft”一詞譯為漢語中的“法律行為”一詞是否恰切，本來就是一個值得探討的問題。具體來說，將本來具有“法、公平、正義和權(quán)利”含義的“Recht”翻譯為中文中的“法律”，顯然是譯不盡義。因為，在中文的世界，“法律”從來都不具備公平、正義和權(quán)利的含義。\o""[19]將本來具有“交易”含義的“Geschaeft”直接翻譯為“行為”，如果沒有特別的說明，亦很難與生活中和在一般意義上與法律有關(guān)的行為相區(qū)別。將本來含義就不是特別明確的兩個詞，組合在一起，產(chǎn)生關(guān)于其具體含義的爭論也就在所難免了。存在于現(xiàn)在中國法理學(xué)和民法學(xué)之間的關(guān)于“法律行為”含義的爭論正源于此。對于這樣一個問題，又該當(dāng)如何呢？有學(xué)者為了區(qū)分存在于我國法理學(xué)和民法上兩個不同的“法律行為”概念作了一些有益的嘗試。比如，鑒于我國傳統(tǒng)意義上“法律”一詞缺少德文中“Recht”所具有的公平、正義、權(quán)利的含義，而德國法中的“Rechtsgeschaeft”所指通常是體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的合法行為，體現(xiàn)了當(dāng)事人所具有的權(quán)利。因此，主張將“Rechtsgeschaeft”譯為“權(quán)利行為”，以此來區(qū)分法理學(xué)上關(guān)于“法律行為”概念的界定。\o""[20]亦有學(xué)者主張在民法上采納我國《民法通則》的模式，在表示德國法學(xué)上的“Rechtsgeschaeft”時，為了與法理學(xué)上關(guān)于“法律行為”的理解相區(qū)分，而在“法律行為”一詞前加上“民事”二字，稱為“民事法律行為”。\o""[21]筆者認為，這些都是試圖消除我國當(dāng)前關(guān)于“法律行為”理解爭論的有益嘗試，而且其中的任何一種，如果能夠在中國法學(xué)界獲得統(tǒng)一認知的話，都可以解決當(dāng)前存在于我國法學(xué)中關(guān)于“法律行為”概念理解的困惑。但，遺憾的是，在我國法學(xué)中，恰恰缺少這樣的統(tǒng)一認知。之所以會如此，原因在于，這些主張的提出，只是觸及了問題的表面，沒有對于造成這種困惑的深層原因進行分析。如前文所述，就問題的本質(zhì)而言，在我國法學(xué)中，每一種關(guān)于“法律行為”含義的主張，都是在說“法律行為”的含義“應(yīng)該是什么”，而不是“法律行為”含義“就是什么”。換句話說，關(guān)于“法律行為”含義的界定，是一個應(yīng)然的問題，不屬于實然的范疇。既然是應(yīng)然的問題，在具體理解的過程中，就不可避免地會有帶有極強主觀色彩的價值分析的運用。在對于“法律行為”進行界定的過程中，不同的學(xué)者，總會出于自身目的的考慮來解釋其含義。而這種具有主觀色彩的，出于自身目的的解釋往往是任意的，盡管為自己提出的解釋進行論證的具體理由千差萬別。但不管具體的解釋是什么，都是出于自己的主觀判斷而作出的應(yīng)然解釋。這種應(yīng)然的解釋，所體現(xiàn)的正是結(jié)構(gòu)主義語言學(xué)關(guān)于人們使用的語言以及作為語言表現(xiàn)形式之一的詞語如何獲得自身含義的觀點。也就是說，“法律行為”具有什么樣的含義，在很大程度上，是主觀的、任意的。因此，不管提出“法律行為”的含義是什么，所有的主張在這一點上具有同質(zhì)性。既然所有關(guān)于“法律行為”一詞含義的界定都是應(yīng)然的，那么，就往往是主觀的、任意的，進而，在對“法律行為”一詞的不同理解中，也就很難分出是非對錯。問題的關(guān)鍵在于，在我國的法學(xué)體系中，種種關(guān)于“法律行為”的含義是如何被賦予的，以及賦予其含義之后在法學(xué)界統(tǒng)一認知的達成。德國人為了實現(xiàn)民法體系的科學(xué)化，創(chuàng)造出了“Rechtsgeschaeft”一詞，并賦予了其特定的含義。歷史證明，他們的目的實現(xiàn)了，不但成就了自己，而且還為許多國家或地區(qū)效仿。這種成功當(dāng)然與“Rechtsgeschaeft”這樣一個高度抽象的概念的創(chuàng)造本身有關(guān)，更重要的，在我看來，還在于整個德國法學(xué)界對于這一創(chuàng)造的統(tǒng)一認知。\o""[22]對于我們而言，要實現(xiàn)我國法學(xué)體系的日臻成熟和完善，在大量移植外國法律理論和法律制度的同時，當(dāng)然也要進行自己的創(chuàng)造。實際上，在我國對于“法律行為”一詞含義的不同主張，都是一種創(chuàng)造。只是在我國的法學(xué)體系中，缺少統(tǒng)一的認知。而要形成統(tǒng)一的認知，首先要認清的就是關(guān)于語言和作為語言外在表現(xiàn)形式的詞語含義獲得地主觀性、任意性。既然都是是主觀的、任意的，那么就有必要對于各種不同的“法律行為”含義進行善意的理解，在善意理解的基礎(chǔ)上，進行嚴(yán)肅地學(xué)術(shù)對話，而不能夠?qū)τ诓煌睦斫膺M行簡單的否棄，因為，任何一方為了支持自己的主張而提出的理由都不存在完全把對方駁倒的可能性，甚至，有時候，在各種理由之間，根本就沒法進行比較，壓根就不存在進行比較的基礎(chǔ)。所謂的不同認識和理解，只是從不同視角得出的不同結(jié)論。由此，本文認為，如果建立在嚴(yán)肅地學(xué)術(shù)對話的基礎(chǔ)上，形成的關(guān)于“法律行為”一詞含義的任何理解都是可以接受的。如此形成的“法律行為”的概念，無論具體的含義是什么，都將成為真正屬于中國法學(xué)的概念?；蛟S，法理學(xué)中可以將現(xiàn)在