PAGEPAGE9合同解除權(quán)的溯及力合同是平等主體的自然人、法人和其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。合同在本質(zhì)上是商品交換的法律形式，商品交換是這種形式的經(jīng)濟(jì)內(nèi)容。合同關(guān)系已經(jīng)成為社會(huì)生活中最普遍、最重要的法律關(guān)系。近代民法堅(jiān)持形式正義的理念，貫徹契約嚴(yán)守的原則，只要當(dāng)事人達(dá)成合意，契約即可成立，法律的任務(wù)是確保契約的實(shí)現(xiàn)。合同是平等主體的自然人、法人和其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。合同在本質(zhì)上是商品交換的法律形式，商品交換是這種形式的經(jīng)濟(jì)內(nèi)容。合同關(guān)系已經(jīng)成為社會(huì)生活中最普遍、最重要的法律關(guān)系。近代民法堅(jiān)持形式正義的理念，貫徹契約嚴(yán)守的原則，只要當(dāng)事人達(dá)成合意，契約即可成立，法律的任務(wù)是確保契約的實(shí)現(xiàn)。這是因?yàn)椋阂皇欠梢_保交易秩序安定，保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益。二是鼓勵(lì)當(dāng)事人所從事的自愿交易，推動(dòng)社會(huì)財(cái)富的增長。但是在合同有效成立后由于主客觀情況的變化，合同履行往往成為不必要或不可能，如果強(qiáng)制合同當(dāng)事人實(shí)際履行，就會(huì)違背當(dāng)事人定約時(shí)所要實(shí)現(xiàn)的目的，所以現(xiàn)代各國民法一般都設(shè)有合同解除制度即在合同成立后，沒有履行或者未完全履行之前，當(dāng)事人通過協(xié)商或一方行使合同解除權(quán)，使合同效力消滅的法律制度。合同解除權(quán)是包含在合同解除制度當(dāng)中的，要了解合同解除權(quán)及其溯及力，首先就得了解合同解除制度。一．合同解除的概念、特點(diǎn)合同解除是指合同有效力成立以后，當(dāng)具備解除條件時(shí)，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示而使合同自始消滅或向?qū)硐麥绲囊环N行為。王利明著：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社，1996年3月第1版，第519——520頁。也即是指在合同有效成立后、履行完畢前,合同當(dāng)事人依照法律規(guī)定或者合同約定的條件和程序,終止合同效力,結(jié)束合同確定的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的一種民事行為。

合同解除具有以下法律特點(diǎn)：

（一）合同解除以有效成立的合同為標(biāo)的。只有有效成立的合同才能成為合同解除的對(duì)象。無效合同、可撤銷的合同與效力未定的合同都不能作為合同解除的對(duì)象。

（二）合同解除必須具備解除的條件。合同解除不是當(dāng)事人隨意的行為，只有在主客觀條件發(fā)生變化使合同的履行成為不必要或不可能的情況下，合同繼續(xù)存在已失去積極意義，才允許解除。否則，便是違約。馬駿駒、余延滿著：《民法原論》（下冊(cè)），法律出版社，1998年8月第1版，第619頁。具備的條件指解除權(quán)成就的條件，包括約定的條件和法定的條件二種。

（三）合同解除必須有解除行為。合同解除的條件不過是合同解除的前提，僅有解除條件的具備，合同并不必然解除，要想使合同解除，必須有解除行為。王家福主編：《民法債權(quán)》，法律出版社，王利明著：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社，1996年3月第1版，第519——520頁。馬駿駒、余延滿著：《民法原論》（下冊(cè)），法律出版社，1998年8月第1版，第619頁。王家福主編：《民法債權(quán)》，法律出版社，1991年9月第1版，第360——361頁。二、合同解除權(quán)的概念及特點(diǎn)合同解除權(quán)就是解除合同的權(quán)力，是指合同訂立后、尚未履行或尚未履行完畢前，當(dāng)事人提前終止合同，消滅基于合同而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一種權(quán)利。新《合同法》第91條將合同解除規(guī)定為合同終止的原因之一。關(guān)于合同解除權(quán)的行使，《合同法》作出了較為詳盡的規(guī)定。1、與以往相關(guān)法律規(guī)定相比，《合同法》關(guān)于行使合同解除權(quán)的規(guī)定，有以下幾個(gè)特點(diǎn)：

（1）、明確了合同解除權(quán)的概念及可行使的具體情形。

關(guān)于合同解除權(quán)，以前的《經(jīng)濟(jì)合同法》第26條、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第29條、《技術(shù)合同法》第23、24條均作出了相應(yīng)規(guī)定?！督?jīng)濟(jì)合同法》和《技術(shù)合同法》規(guī)定了協(xié)商解除及法定解除，《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》規(guī)定了約定解除及法定解除。除《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》外，其他兩部合同法均將合同的協(xié)商解除與變更一體規(guī)定未加以區(qū)分。新《合同法》將合同的解除與合同的變更分別作出規(guī)定，使合同解除權(quán)與合同變更權(quán)的概念不再混淆。《合同法》明確了合同解除權(quán)行使的情形，依照《合同法》第93條、第94條的規(guī)定，當(dāng)事人可行使的解除權(quán)包括以下三種情形：1、雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，協(xié)商解除；2、一方當(dāng)事人依合同中約定解除權(quán)解除合同；3、當(dāng)事人可以行使法定解除權(quán)解除合同，亦即《合同法》第94條所規(guī)定的五種法定情形。

（2）、明確了合同解除權(quán)的行使期限，即合同解除權(quán)行使的除斥期間。

以往法律對(duì)合同解除權(quán)的行使期限均無明確規(guī)定，《合同法》第95條就當(dāng)事人行使合同解除權(quán)的除斥期間作出了規(guī)定：法律規(guī)定或當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅；法律沒有規(guī)定或當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限，享有解除權(quán)的一方當(dāng)事人經(jīng)對(duì)方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。此項(xiàng)規(guī)定明確了合同解除權(quán)的存續(xù)期間，使合同解除權(quán)的權(quán)利狀態(tài)相對(duì)確定，有利于保護(hù)合同當(dāng)事人的權(quán)利，避免當(dāng)事人濫用解除權(quán)，維護(hù)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。

（3）、明確了合同解除權(quán)的行使程序。

確認(rèn)合同解除權(quán)訴權(quán)由行使解除權(quán)當(dāng)事人的相對(duì)方享有，而行使解除權(quán)的一方當(dāng)事人因其解除權(quán)是單方法律行為，因而不必、也不應(yīng)享有要求解除合同的訴權(quán)；法院或仲裁機(jī)構(gòu)僅對(duì)當(dāng)事人行使合同解除權(quán)的效力具有被動(dòng)審查職能。以往法律只規(guī)定在法定的情形下，一方當(dāng)事人有權(quán)通知另一方當(dāng)事人解除合同。至于解除合同是合同當(dāng)事人的權(quán)利還是法院或仲裁機(jī)構(gòu)的權(quán)力，應(yīng)由合同當(dāng)事人還是法院或仲裁機(jī)構(gòu)行使合同解除權(quán)，均未作明確規(guī)定，對(duì)此在司法實(shí)踐中處理起來也比較隨意，導(dǎo)致由法院或仲裁機(jī)構(gòu)代行當(dāng)事人合同解除權(quán)的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生。尤令人擔(dān)憂的是，法院或仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)合同當(dāng)事人的請(qǐng)求直接判令解除合同，已司空見慣、習(xí)已為常；對(duì)此種作法，法官或是仲裁員亦留下了根深蒂固的印象，似乎合同解除權(quán)是法院或仲裁機(jī)構(gòu)的一項(xiàng)權(quán)力，而非合同當(dāng)事人的權(quán)利。合同解除權(quán)從其法理本意及合同解除制度的發(fā)展史上看，是一種當(dāng)事人一方依法律規(guī)定或合同約定而自行行使、致使合同效力消滅的單方意思表示，是單方法律行為、單方處分行為，原則上是當(dāng)事人的一種民事權(quán)利，不應(yīng)由法院或仲裁機(jī)構(gòu)代行。至于當(dāng)事人是否享有約定或法定解除權(quán)才是法院或仲裁機(jī)構(gòu)審查的范圍，依照不告不理的民事審判原則，只有當(dāng)相對(duì)方對(duì)合同解除權(quán)人的解除行為有異議并要求法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)時(shí)，法院或仲裁機(jī)構(gòu)才僅應(yīng)對(duì)合同解除的效力予以審查和確認(rèn)。

《合同法》第96條對(duì)此作出明確規(guī)定：當(dāng)事人一方行使約定解除權(quán)或法定解除權(quán)的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方，自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)合同解除。對(duì)方有異議的，可以請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。依據(jù)此規(guī)定，當(dāng)事人在行使合同解除權(quán)時(shí)，除雙方協(xié)商解除外，必須先向?qū)Ψ桨l(fā)出解除通知，通知到達(dá)對(duì)方生效，合同關(guān)系即終止（應(yīng)辦理法定批準(zhǔn)、登記手續(xù)的除外），如是方符合合同解除權(quán)的法理本意。本法條實(shí)際亦規(guī)定了誰享有確認(rèn)解除合同效力的訴權(quán)：行使解除權(quán)的一方當(dāng)事人并不享有訴權(quán)，只有合同相對(duì)方才有確認(rèn)解除合同效力的訴權(quán)。這與以往司法實(shí)踐的習(xí)慣作法迥異。在當(dāng)事人沒有通知對(duì)方解除合同就訴至法院或仲裁機(jī)構(gòu)要求解除合同時(shí)，法院或仲裁機(jī)構(gòu)不應(yīng)直接作出解除合同的裁決。如前所述，當(dāng)事人是否享有約定或法定解除權(quán)才是法院或仲裁機(jī)構(gòu)審理的范圍，法院或仲裁機(jī)構(gòu)只能、也只應(yīng)依據(jù)“不告不理”的原則行使被動(dòng)審查職能，在相對(duì)方請(qǐng)求確認(rèn)解除合同的效力時(shí)，方對(duì)此進(jìn)行審查；如果法院或仲裁機(jī)構(gòu)裁決認(rèn)定當(dāng)事人行使合同解除權(quán)不當(dāng)，解除合同的條件尚未成就、不應(yīng)解除合同的，則視解除合同的通知自始無效，因此給對(duì)方當(dāng)事人造成損失的，通知方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

三.合同解除權(quán)的溯及力合同解除的法律效果是使合同關(guān)系消滅。但是對(duì)于解除以前的債權(quán)債務(wù)如何處理，這是合同解除中一個(gè)至關(guān)重要的問題。是溯及既往的消滅，還是僅向?qū)硐麥?。這就涉及合同解除有無溯及力問題。所謂合同解除有溯及力，是指合同解除使基于合同發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系溯及既往的消滅，合同如同自始沒有成立。所謂合同解除無溯及力，是指合同解除使基于合同發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系只向?qū)硐麥?，解除之前的債?quán)債務(wù)關(guān)系仍然有效。王家福主編：《民法債權(quán)》，法律出版社，1991年9月第1版，第375頁。王家福主編：《民法債權(quán)》，法律出版社，1991年9月第1版，第375頁。當(dāng)事人對(duì)已履行的部分不負(fù)恢復(fù)原狀的義務(wù)。王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論·總則》（修訂版），中國政法大學(xué)出版社，2000年3月修訂版，第463頁。王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論·總則》（修訂版），中國政法大學(xué)出版社，2000年3月修訂版，第463頁。力。我認(rèn)為，上述第二說為通說。

在立法例上，大陸法系國家和英美法系國家承認(rèn)合同解除原則上有溯及力，即溯及合同成立時(shí)就消滅，發(fā)生與合同從未訂立相同的效果。屬于大陸法系的德國民法典第346條規(guī)定：“在合同中，一方當(dāng)事人保留解除權(quán)的，在解除合同時(shí)，當(dāng)事人雙方互負(fù)返還其已受領(lǐng)的給付的義務(wù)。對(duì)已提供的勞務(wù)以及出讓物的使用的，應(yīng)償還其價(jià)值，或者當(dāng)合同規(guī)定以金錢為對(duì)侍給付時(shí)，應(yīng)當(dāng)以金錢支付?！编崨_、賈紅梅譯：《德國民法典》（修訂版），法律出版社，2001年4月第2版，相應(yīng)條文。鄭沖、賈紅梅譯：《德國民法典》（修訂版），法律出版社，2001年4月第2版，相應(yīng)條文。復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！?/p>

通過對(duì)上述學(xué)說分析，我認(rèn)為，合同解除后對(duì)解除前的債權(quán)債務(wù)關(guān)系有溯及既往的效力的見解是正確的，理由是，1、合同解除是以合同有效成立為前提。如果合同解除沒有溯及既往的效力，則合同解除前的債權(quán)債務(wù)關(guān)系仍然有效。在此情形下，有背合同解除是為了保護(hù)非違約方的合法權(quán)益及制裁違約方的目的。2、認(rèn)為合同解除后對(duì)解除前的債權(quán)債務(wù)關(guān)系沒有溯及既往的效力的觀點(diǎn)，將合同解除與合同終止混為一談，使合同解除制度失去了存在的價(jià)值及獨(dú)立性。3、從合同制度設(shè)計(jì)分析，合同解除后對(duì)解除前生效的債權(quán)債務(wù)關(guān)系沒有溯及既往的效力，不能適用締約過失責(zé)任.因?yàn)?，締約過失責(zé)任是以合同未成立或者被確認(rèn)無效或者被撤銷為前提的；同時(shí)不能完全適用違約責(zé)任，因?yàn)?，違約責(zé)任的產(chǎn)生并不必然導(dǎo)致合同解除。合同解除是合同當(dāng)事人根本違約的結(jié)果；同時(shí)不能適用合同撤銷制度，因?yàn)?，合同撤銷以合同當(dāng)事人對(duì)合同內(nèi)容有重大誤解或者顯失公平為前提，其適用范圍較廣，而合同解除則以法定或者約定的解除條件成就為前提，其只能適用于合同關(guān)系，而不能適用于其他關(guān)系。

承認(rèn)合同解除后對(duì)解除前的債權(quán)債務(wù)關(guān)系有溯及既往的效力，但應(yīng)當(dāng)對(duì)其適用進(jìn)行合理的限制。理由是1、是合同法意思自治原則的要求。在合同解除制度中，除法定解除外，約定解除制度即是當(dāng)事人意思自治，即合同自由的充分體現(xiàn)。合同解除后對(duì)解除前的債權(quán)債務(wù)關(guān)系有溯及既往的效力要受其限制，即沒有溯及既往的效力。2、合同解除前的債權(quán)債務(wù)關(guān)系并非均能溯及既往的消滅，即均產(chǎn)生恢復(fù)原狀的法律后果。理由是，根據(jù)合同解除前的履行情況和合同性質(zhì)，有些情況不可能恢復(fù)原狀。如對(duì)于一些以使用標(biāo)的物為內(nèi)容的，如租賃、供用電、氣、水合同、建設(shè)工程承包、借貸等，一方在實(shí)際上使用標(biāo)的物經(jīng)過一定期限以后，很難就已經(jīng)使用和收益的部分作出返還；王家福主編：《民法債權(quán)》，法律出版社，1991年9月第1版，第377頁。另外，在勞務(wù)合同中，一方根據(jù)合同提供了勞務(wù)，另一方接受了這些勞務(wù)，由于勞務(wù)本身是一種無形資產(chǎn)和利益，很難以同質(zhì)量、同數(shù)量的勞務(wù)來返還。所以，勞務(wù)合同只能向?qū)戆l(fā)生效力。王家福主編：《民法債權(quán)》，法律出版社，1991年9月第1版，第377頁。3、在有些情況下，恢復(fù)原狀會(huì)對(duì)第三人產(chǎn)生不利影響，合同解除也不應(yīng)具有溯及既往的效力。如在委托合同中，由于受托人是以委托人的名義和費(fèi)用為委托人處理事務(wù)，在處理事務(wù)中，常常與第三人發(fā)生關(guān)系，如果委托合同的解除溯及到合同成立之時(shí)，常會(huì)使受托人基于委托人的委托而為的各種委托行為失效，使在委托人與第三人之間發(fā)生的各種法律關(guān)系失去基礎(chǔ)。這就會(huì)給善意第三人造成損害，也影響到交易秩序的穩(wěn)定。王家福主編：《民法債權(quán)》，法律出版社，1991年9月第1版，第377頁。王家福主編：《民法債權(quán)》，法律出版社，1991年9月第1版，第377頁。力，以免對(duì)第三人造成損害。

根據(jù)上述分析，結(jié)合立法例，我認(rèn)為，《中華人民共和國合同法》第九十七的規(guī)定的合同解除后的溯及力制度是一種符合世界潮流，是一種先進(jìn)的立法例，在世界立法史是一種創(chuàng)新。因?yàn)?，它?guī)定，合同解除原則有溯及力，即當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀；同時(shí)規(guī)定，根據(jù)履行情況