建設(shè)工程施工合同疑難復(fù)雜法律問(wèn)題的研判與準(zhǔn)確處置

..1目錄一、背景知識(shí)介紹1、法律法規(guī)2、建筑市場(chǎng)震驚國(guó)內(nèi)外的兩起特別重大的案件二、建筑工程施工合同疑難復(fù)雜法律問(wèn)題1、違法招投標(biāo)導(dǎo)致施工合同無(wú)效2、行為無(wú)效與表見代理在施工合同管理的體現(xiàn)3、不安抗辯權(quán)在施工過(guò)程中的行使4、工期順延簽證和工期延誤損失索賠的重要性5、情勢(shì)變更原則在施工合同及履約過(guò)程中的體現(xiàn)6、隱蔽工程問(wèn)題7、承包人索賠期限問(wèn)題8、合同備案及黑白合同問(wèn)題9、合同約定的違約金過(guò)高的應(yīng)對(duì)對(duì)策10、新施工合同示范文本對(duì)工程簽證、索賠管理提出的新要求.目錄一、背景知識(shí)介紹.2一、背景知識(shí)介紹1、法律法規(guī)

已經(jīng)在國(guó)內(nèi)建筑市場(chǎng)上使用13年的1999版本《建筑工程施工合同（示范文本）》，已嚴(yán)重不適應(yīng)市場(chǎng)的需要和國(guó)家法律、法規(guī)的規(guī)定，尤其是最高人民法院2005年1月1日的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（下稱司法解釋）施行以來(lái)，原示范文本的不適應(yīng)市場(chǎng)需求以及施工企業(yè)合同管理落后的矛盾更突出。由國(guó)家工商局和住建部組建的示范文本修訂課題組已完成新版施工合同的起草工作，新文本已經(jīng)專家評(píng)審原則通過(guò)，目前正在各界征求進(jìn)一步的修改意見。.一、背景知識(shí)介紹1、法律法規(guī).32、建筑市場(chǎng)震驚國(guó)內(nèi)外的兩起特別重大的案件

由于國(guó)家立法滯后、建筑管理市場(chǎng)不規(guī)范，以及施工企業(yè)的合同管理存在的欠缺和疏漏，我國(guó)建筑領(lǐng)域出現(xiàn)了一系列新問(wèn)題，其中不少是疑難復(fù)雜的法律問(wèn)題，集中反映在中鐵建設(shè)麥加輕軌項(xiàng)目的巨虧和上海施工現(xiàn)場(chǎng)的11.15大火致58人死73人傷的兩大案例。（1）中鐵建設(shè)集團(tuán)承包沙特麥加輕軌項(xiàng)目疏于簽訂索賠管理引起巨虧

30年的海外歷練使中鐵建設(shè)成為全球最大的工程承包商，一條僅18公里的輕軌改變了一切。當(dāng)57歲的中鐵十八局集團(tuán)有限公司董事長(zhǎng)劉金林接下沙特麥加輕軌項(xiàng)目時(shí)，他不會(huì)想到這會(huì)創(chuàng)造中國(guó)最大海外工程項(xiàng)目虧損紀(jì)錄，隨之而來(lái)的是其職業(yè)生涯的終結(jié)。這原本是一條讓整個(gè)伊斯林世界振奮的標(biāo)志性工程——連接麥加禁寺和阿拉法特山，全長(zhǎng)18.25公里，時(shí)速最高達(dá)360公里，從麥地那至麥加只需半小時(shí)。它的誕生就是.2、建筑市場(chǎng)震驚國(guó)內(nèi)外的兩起特別重大的案件.4為了避免4年前麥加朝拜時(shí)362人死于踩踏事故的悲劇重演。從商業(yè)角度看，總造價(jià)17.7億美元的這一項(xiàng)目堪稱近年中東基礎(chǔ)建設(shè)風(fēng)潮的標(biāo)志。2009年2月，中國(guó)鐵建股份有限公司成為圣城輕軌的總承包商，中鐵十八局是具體承建公司。

2010年9月23日早上6月30分，中鐵建一位不愿具名的高管回憶，麥加輕軌最后一節(jié)鋼軌在加馬拉車站落下，整道工人擰緊最后一顆螺栓。但在這個(gè)值得慶祝的時(shí)刻，劉金林卻是五味雜陳。離竣工還有3個(gè)月時(shí)，因工程延誤劉在麥加被就地解職，退居為公司的高級(jí)顧問(wèn)。之后，中國(guó)鐵建公告稱，麥加輕軌項(xiàng)目將給其帶來(lái)41.53億元人民幣的巨額虧損，幾近其全年利潤(rùn)的一半。中國(guó)鐵建解釋虧損的原因是開工后，因?yàn)闃I(yè)主不斷提出新的功能需求、增加工程量、地下管網(wǎng)和征地拆遷嚴(yán)重滯后等原因，導(dǎo)致項(xiàng)目工作量和成本投入大幅增加，計(jì)劃工期出現(xiàn)階段性延誤。在此情況下，中國(guó)鐵建全力確保工期進(jìn)度，增加投入了大量人力、物力和財(cái)力，項(xiàng)目成本因此超出預(yù)期。

2011年1月24日，《法制日?qǐng)?bào)》對(duì)此作了公開報(bào)道。

2011年2月13日，中央宣布鐵道部部長(zhǎng)劉志軍免職。.為了避免4年前麥加朝拜時(shí)362人死于踩踏事故的悲劇重演。從商5（2）上海11.15大火反映的建筑市場(chǎng)管理存在的突出問(wèn)題

2010年11月15日14時(shí)15分左右，因工人焊接引起火星，幾個(gè)零星的火點(diǎn)出現(xiàn)在728號(hào)住宅樓的腳手架上，并迅速吞噬著防護(hù)網(wǎng)，濃煙隨即冒起，火勢(shì)迅速蔓延。10分鐘之后，消防隊(duì)趕到現(xiàn)場(chǎng)開始救火，經(jīng)過(guò)4個(gè)多小時(shí)的緊張搶救，當(dāng)日18時(shí)30分，大火基本被撲滅。直至22點(diǎn)33分，整棟大樓的明火被徹底撲滅，消防隊(duì)員進(jìn)行最后的搜救工作，同時(shí)對(duì)余火進(jìn)行撲滅。11月19日，經(jīng)對(duì)遇難者遺骸的DNA檢測(cè)，上?！?1.15”火災(zāi)事故遇難人數(shù)為58人，其中男性22人，女性36人。除此之外，有73人在本次大火中受傷。

2010年11月26日，上海市人民檢察院第二分院對(duì)在上海“11.15”特別重大火災(zāi)事故中涉嫌重大責(zé)任事故罪的原上海靜安區(qū)建設(shè)總公司法定代表人、總經(jīng)理黃佩信等13名犯罪嫌疑人，依法批準(zhǔn)逮捕。此后，上海市人民檢察院第二分院又依法對(duì)靜安區(qū)建交委主任高偉忠、靜安區(qū)建交委綜合科科長(zhǎng)周建民和靜安區(qū)建交委建管辦副主任張權(quán)等三名“11.15”特別重大火災(zāi)事故責(zé)任人，分別以涉嫌濫用職權(quán)罪等立案?jìng)刹椴⑿淌戮辛?。?guó)務(wù)院事故調(diào)查組認(rèn)定的五大問(wèn)題為：第一，電焊工無(wú)特種作業(yè)人員資格證上崗作業(yè)，嚴(yán)重違反操作規(guī)程，且.（2）上海11.15大火反映的建筑市場(chǎng)管理存在的突出問(wèn)題6引發(fā)大火后逃離事故現(xiàn)場(chǎng)。第二，裝修工程違法，層層多次分包，導(dǎo)致安全責(zé)任落實(shí)不到位。第三，施工作業(yè)現(xiàn)場(chǎng)管理混亂，安全措施不落實(shí)，存在明顯的搶工期、搶進(jìn)度、突擊施工行為。第四，事故現(xiàn)場(chǎng)違規(guī)使用大量尼龍網(wǎng)等易燃材料，導(dǎo)致大火迅速蔓延，人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失擴(kuò)大。第五，有關(guān)部門安全監(jiān)管不力，對(duì)停產(chǎn)后復(fù)工的建設(shè)項(xiàng)目安全管理不到位。

為吸取事故教訓(xùn)，上海市人民政府出臺(tái)了整頓建筑市場(chǎng)的22條新規(guī)定。2011年2月10日，《法制日?qǐng)?bào)》對(duì)此作了報(bào)道。

.引發(fā)大火后逃離事故現(xiàn)場(chǎng)。.7二、建筑工程施工合同疑難復(fù)雜

法律問(wèn)題1、違法招投標(biāo)導(dǎo)致施工合同無(wú)效

因違法招投標(biāo)引起施工合同無(wú)效是司法解釋的新規(guī)定，準(zhǔn)確判定因招投標(biāo)違法的兩大原因?qū)е潞贤瑹o(wú)效應(yīng)引起高度重視。必須公開招標(biāo)的工程如果未招標(biāo)即開工，包括開工后補(bǔ)辦中標(biāo)手續(xù)；或者違法招投標(biāo)致中標(biāo)無(wú)效的，都會(huì)導(dǎo)致施工合同無(wú)效，這是司法解釋第一條第（三）款的新規(guī)定。在司法實(shí)踐中出現(xiàn)多起同類案件和不同的表現(xiàn)形式，以及因此造成的合同無(wú)效如何結(jié)算工程價(jià)款，成為當(dāng)前建設(shè)工程糾紛案件審理的一大難點(diǎn)法律問(wèn)題?！督ㄖ?jīng)濟(jì)》2010年第11期刊登題為《因違法招投標(biāo)導(dǎo)致施工合同無(wú)效與黑白合同的區(qū)別及應(yīng)注意的法律問(wèn)題》的文章可作為借鑒。.二、建筑工程施工合同疑難復(fù)雜

法律問(wèn)題1、違法招投標(biāo)導(dǎo)致施工82、行為無(wú)效與表見代理在施工合同管理的體現(xiàn)

（1）行為無(wú)效是指承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包、沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義承包工程三種情況。加強(qiáng)集團(tuán)施工企業(yè)內(nèi)部承包負(fù)責(zé)制的管理對(duì)策可采取全系統(tǒng)項(xiàng)目經(jīng)理統(tǒng)一管理辦法，履行具體工程項(xiàng)目的項(xiàng)目經(jīng)理部應(yīng)以中標(biāo)人的名義組成，以避免無(wú)謂違法分包。杭州地鐵事故反映的項(xiàng)目承包管理缺陷，以及中鐵某局被判與違法的項(xiàng)目經(jīng)理個(gè)人承擔(dān)連帶責(zé)任的案件應(yīng)吸取的教訓(xùn)。

國(guó)務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條規(guī)定：

本條例所稱違法分包，是指下列行為：

（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；.2、行為無(wú)效與表見代理在施工合同管理的體現(xiàn).9

（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；

（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。

（2）項(xiàng)目經(jīng)理個(gè)人或項(xiàng)目經(jīng)理部履約越權(quán)產(chǎn)生的表見代理及其法律后果。

表見代理是指由于行為人的過(guò)失或基于行為人與無(wú)權(quán)代理人之間的特殊關(guān)系，善意第三人確信無(wú)權(quán)代理人享有代理權(quán)而與之發(fā)生的民事行為，其代理行為的法律效果直接歸行為人承受的一種特殊的無(wú)權(quán)代理。

我國(guó)關(guān)于表見代理的立法宗旨，在于維護(hù)代理制度的信用與穩(wěn)定，確保交易安全和善意第三人的合法利益。因此，

.（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其10

第三人有理由相信無(wú)權(quán)代理人有代理權(quán)，是表見代理的成立條件。如果第三人因疏忽大意而未對(duì)代理人身份及權(quán)限予以必要審查，以致誤信無(wú)權(quán)代理人有代理權(quán)，則表見代理不能成立。

國(guó)家提倡建筑施工企業(yè)推行各種形式的內(nèi)部承包負(fù)責(zé)制，建設(shè)工程項(xiàng)目經(jīng)理負(fù)責(zé)制施行中存在產(chǎn)生表見代理的特定條件。加強(qiáng)施工企業(yè)對(duì)項(xiàng)目經(jīng)理的有效管理，企業(yè)預(yù)防承擔(dān)項(xiàng)目經(jīng)理個(gè)人責(zé)任可采取的對(duì)策：

首先，對(duì)借用人員要加強(qiáng)考察，對(duì)人品不好、不守信用的要拒絕借用，要防止因用人不當(dāng)引起的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)榘础睹穹ㄍ▌t》第43條的規(guī)定，法人的工作人員在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的民事責(zé)任應(yīng)由人承擔(dān)。

其次，對(duì)外部人員的內(nèi)部承包應(yīng)與借出單位簽訂人員借用協(xié)議；與借用人員本人簽訂內(nèi)部承包協(xié)議應(yīng)明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，協(xié)議還應(yīng)明確如發(fā)生爭(zhēng)議通過(guò)法院訴訟解決；如授予其項(xiàng)目經(jīng)理職務(wù)的，應(yīng)簽發(fā)授權(quán)委托書明確其職范圍并經(jīng)工商登記機(jī)關(guān)作企業(yè)內(nèi)部負(fù)責(zé)人備案。

.第三人有理由相信無(wú)權(quán)代理人有代理權(quán)，是表見代理的成立條件11

此外，應(yīng)對(duì)內(nèi)部承包的項(xiàng)目經(jīng)理限制其權(quán)利，與發(fā)包人的承發(fā)包合同中應(yīng)明確工程款必須通過(guò)銀行支付到承包人賬戶，項(xiàng)目經(jīng)理無(wú)權(quán)以個(gè)人簽名方式取款或收取現(xiàn)金。此外，如授予項(xiàng)目公章的，可把公章刻制得大一些，在章上明確刻明“本公章僅用于工程內(nèi)部聯(lián)系用，不得用于對(duì)外發(fā)生合同關(guān)系”。

3、不安抗辯權(quán)在施工過(guò)程中的行使

法國(guó)某國(guó)際工程公司作為承包人在上海浦東某重大工程案件中，因發(fā)包人未按期支付一個(gè)月的進(jìn)度款行使抗辯權(quán)，先停工、后解約、再通過(guò)司法程序提出損失賠償請(qǐng)求，索賠分為“已完工程價(jià)款”、“終止合同前后的直接損失”、“終止合同引起的預(yù)期利益損失”三大部分，19個(gè)小項(xiàng)。第一大部分“已完工程價(jià)款”包括：“已完工程款”、“已開始未完成工程價(jià)款”、“開辦費(fèi)”3個(gè)小項(xiàng)；第二大部分“終止合同前后的直接損失”包括：“合同終結(jié)前工程延誤損失”、“移走臨時(shí)設(shè)施設(shè)備費(fèi)用”、“合同終結(jié)后遣散期間開辦費(fèi)”、“履約保函延期手續(xù)費(fèi)”、“未足額收回的政府規(guī)費(fèi)”、“外籍員工提前終止住房租約的損失”、“未足額收回的

.此外，應(yīng)對(duì)內(nèi)部承包的項(xiàng)目經(jīng)理限制其權(quán)利，與發(fā)包人的12

政府規(guī)費(fèi)”、“外籍員工提前終止住房租約的損失”、“未足額積累的人員遣散費(fèi)”、“遣返人員待工費(fèi)”、“未足額積累的機(jī)械設(shè)備費(fèi)”、“分包合同解除費(fèi)”、“材料倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)”、“法律咨詢費(fèi)”、“利息損失”等13個(gè)小項(xiàng)；第三大部分“終止合同引起的預(yù)期利益損失”包括：“未完工程的總部管理費(fèi)”、“風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)”、“利潤(rùn)的損失”3個(gè)小項(xiàng)，索賠請(qǐng)求共2543萬(wàn)美元。案件經(jīng)審理，承包人最后獲賠763萬(wàn)美元。

最高院的第40號(hào)文件《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見》第17條規(guī)定“合理適用不安抗辯權(quán)規(guī)則，維護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益”。履約抗辯權(quán)理論是實(shí)施工程簽證和索賠的法律依據(jù)，國(guó)內(nèi)施工企業(yè)應(yīng)對(duì)發(fā)包人拖欠進(jìn)度款，本案可作為借鑒的行使履約抗辯權(quán)的成功案例。.政府規(guī)費(fèi)”、“外籍員工提前終止住房租約的損失”、“134、工期順延簽證和工期延誤損失索賠的重要性

從武漢三建被索賠3032萬(wàn)逾期違約金，看施工企業(yè)注重工期順延簽證和工期延誤損失索賠的重要性。

武漢三建在提起工程欠款訴訟后，發(fā)包人因其工期逾期另案提起訴訟索賠5280萬(wàn)元，承包人最終被判承擔(dān)3032萬(wàn)元，成為國(guó)內(nèi)同類案件被判逾期違約金之最。順延工期是承包人行使履約抗辯權(quán)的主要目標(biāo)，新版施工合同示范文本通用條款第9條第3款、第7款都規(guī)定工期順延的情形。確保工期是承包人的法定義務(wù)，工期延誤也是一旦涉訟發(fā)包人提出反訴的主要主張和依據(jù)。

及時(shí)辦理工期順延或停工手續(xù)是加強(qiáng)工期簽證管理的主要內(nèi)容。要加強(qiáng)工期管理首先要加強(qiáng)開、竣證據(jù)的管理，司法解釋第14條對(duì)認(rèn)定實(shí)際竣工日期的相關(guān)規(guī)定以及施工企業(yè)應(yīng)注重的針對(duì)性管控。承包人提起工程款訴訟時(shí)應(yīng)設(shè)定“訴訟防火墻”，以及抗辯發(fā)包人反訴承包人工期延誤的對(duì)策。

.4、工期順延簽證和工期延誤損失索賠的重要性.145、情勢(shì)變更原則在施工合同及履約過(guò)程中的體現(xiàn)

九部委的通用合同條款第16條第1款對(duì)價(jià)款調(diào)整已作有明確規(guī)定。新版施工合同示范文本第9條第9款也作了價(jià)格波動(dòng)的調(diào)整的相應(yīng)規(guī)定。最高院的法發(fā)第40號(hào)文件對(duì)此也作了相關(guān)規(guī)定。

關(guān)于合同的固定價(jià)格遇市場(chǎng)材料、人工價(jià)格異動(dòng)引起的施工企業(yè)巨額虧損的問(wèn)題，施工企業(yè)解決問(wèn)題的應(yīng)對(duì)思路和對(duì)策有：

合同價(jià)格固定且同時(shí)承包價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)的，要看合同條款中與價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)承包相對(duì)應(yīng)的，是否同時(shí)有預(yù)付款和風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)的相應(yīng)約定，如合同并無(wú)預(yù)付款和風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)的相應(yīng)約定，有理由要求認(rèn)定在簽約時(shí)就顯失公平。.5、情勢(shì)變更原則在施工合同及履約過(guò)程中的體現(xiàn).15

合同價(jià)格固定且同時(shí)承包價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)，發(fā)包方也已給予預(yù)付款和風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)的，一看預(yù)付款的比例，按行業(yè)交易習(xí)慣通常應(yīng)預(yù)付合同年度總價(jià)款的25%，如預(yù)付款已達(dá)到工程總價(jià)25%的，應(yīng)認(rèn)定風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任已經(jīng)轉(zhuǎn)移，此前提下承包人一般不能提出顯失公平主張；二看風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)的比例，合同約定風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)只承擔(dān)約定比例風(fēng)險(xiǎn)的，價(jià)格異動(dòng)未超過(guò)約定的風(fēng)險(xiǎn)比例，一般也不能再主張顯失公平。

地方政府主管部門有關(guān)價(jià)格異動(dòng)的調(diào)整規(guī)定可作為衡量顯失公平的標(biāo)準(zhǔn)。在現(xiàn)行法律、法規(guī)并無(wú)如何衡量顯失公平標(biāo)準(zhǔn)的情況下，參考“價(jià)格法”的三種價(jià)格性質(zhì)的相關(guān)規(guī)定，作為政府指導(dǎo)價(jià)，地方政府主管部門有相應(yīng)規(guī)定的，可要求對(duì)作為市場(chǎng)價(jià)的固定價(jià)格進(jìn)行調(diào)整的依據(jù)。.合同價(jià)格固定且同時(shí)承包價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)，發(fā)包方也已給予預(yù)付.16

合同價(jià)格固定且同時(shí)包死價(jià)格波動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)（即風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)已含在總價(jià)中），看固定價(jià)格范圍內(nèi)事實(shí)上是否包含有風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)的組成，必要時(shí)可要求通過(guò)鑒定確認(rèn)。

根據(jù)案情或已過(guò)除斥期間不能認(rèn)定為顯失公平的，還有一項(xiàng)對(duì)策是看發(fā)包方是否違約，發(fā)包人是否按合同約定及時(shí)支付進(jìn)度款，是否因發(fā)包人的原因逾期開工或工期延長(zhǎng)，逾期開工或工期延長(zhǎng)與價(jià)格異動(dòng)有因果關(guān)系的，可參照《合同法》第63、107條之規(guī)定，要求價(jià)格異動(dòng)后果為違約所引起損失的組成部分，可要求由違約方承擔(dān)價(jià)格異動(dòng)的相應(yīng)責(zé)任。

合同條款固定價(jià)格并對(duì)相關(guān)問(wèn)題已作約定，由于價(jià)格異動(dòng)造成承包人損失，承包人直接以相關(guān)約定有違公平原則要求解除合同的，因《合同法》第54、55條對(duì)此已有明確規(guī)定，以公平原則直接提出解約主張一般不會(huì)獲得支持。.合同價(jià)格固定且同時(shí)包死價(jià)格波動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)（即風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)已含在.17６、隱蔽工程問(wèn)題

江都建總面臨一起施工現(xiàn)場(chǎng)的人身傷害侵權(quán)賠償案，現(xiàn)場(chǎng)兩名工人的雙腿受傷被截肢引起巨額損害賠償案件。江都建總按《侵權(quán)責(zé)任法》第86條之規(guī)定，提供“隱蔽工程驗(yàn)收單”證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，法院以此判處免于施工企業(yè)的賠償責(zé)任。

隱蔽工程部位偷工減料或質(zhì)量缺陷是導(dǎo)致工程合同重大安全、質(zhì)量事故的根本原因。隱蔽工程是指地基、結(jié)構(gòu)、電氣管線、供水供熱管線等需要覆蓋、掩蓋的分部分項(xiàng)工程。經(jīng)覆蓋的隱蔽部位如存在質(zhì)量缺陷同時(shí)也被隱蔽，其隱蔽的特性成為承包人偷工減料的最有利的部位，故隱蔽部位質(zhì)量驗(yàn)收應(yīng)成為確保工程質(zhì)量的關(guān)鍵。

施工企業(yè)要加強(qiáng)隱蔽工程驗(yàn)收的簽證管理，強(qiáng)化對(duì)隱蔽工程驗(yàn)收的參與和確認(rèn)。因新版合同通用條款第12條第2款規(guī)定如發(fā)包人不參加隱蔽工程驗(yàn)收，承包人可自行通過(guò)驗(yàn)收，.６、隱蔽工程問(wèn)題.18因此，尤其是要強(qiáng)化發(fā)包人如未參加驗(yàn)收的簽證管理，預(yù)防因簽證資料不全產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)。

7、承包人索賠期限問(wèn)題

司法解釋第19條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)工程量有爭(zhēng)議的，按照施工過(guò)程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量?！边@是有執(zhí)法效力的司法解釋首次作出的對(duì)工程簽證和索賠的明確規(guī)定。

但對(duì)1999出版施工合同示范文本對(duì)承發(fā)包雙方索賠期限不統(tǒng)一的問(wèn)題，新版施工合同示范文本第18條“索賠”，把承發(fā)包雙方的索賠期限都規(guī)定在28天內(nèi)，逾期不提出視為放棄索賠。這是對(duì)1999版施工合同示范文本的根本性改變，應(yīng)引起承包人的高度重視并據(jù)此加強(qiáng)合同的簽證和索賠管理。

.因此，尤其是要強(qiáng)化發(fā)包人如未參加驗(yàn)收的簽證管理，預(yù)防.198、合同備案及黑白合同問(wèn)題

由于施工承包合同經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)墊資方式，按司法解釋第21條的規(guī)定，墊資作有效處理并作為計(jì)價(jià)的依據(jù)，須把墊資的合同進(jìn)行備案；如果墊資條款未約定在中標(biāo)并經(jīng)備案的白合同中，不能作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。衡量黑白合同的界限：一是已經(jīng)中標(biāo)，二是已經(jīng)備案，兩要件缺一不可。

為從根本上解決黑白合同問(wèn)題，新版施工合同示范文本通用條款第20第4款明確規(guī)定：

（1）經(jīng)備案的合同是雙方的真實(shí)意思表示，雙方承諾不再另行簽訂與備案合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的其它合同或協(xié)議；

（2）合同的工期、質(zhì)量以及造價(jià)的計(jì)價(jià)方式、支付、結(jié)算條款均系實(shí)質(zhì)性內(nèi)容；

（3）經(jīng)備案的合同如實(shí)質(zhì)性內(nèi)容發(fā)生改變須重新備案,未經(jīng)重新備案的,則不發(fā)生合同效力。

（4）當(dāng)事人就本工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)?！?8、合同備案及黑白合同問(wèn)題.209、合同約定的違約金過(guò)高的應(yīng)對(duì)對(duì)策

經(jīng)過(guò)工程招投標(biāo)，施工合同一般都會(huì)約定高額違約金。承包人起訴索要工程欠款時(shí)，發(fā)包人一般都會(huì)以工期延誤或質(zhì)量缺陷為由提出反訴，有的甚至是發(fā)包人先行起訴以占據(jù)主動(dòng)。按《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋（二）》第29條規(guī)定，以及40號(hào)文件第8條的規(guī)定，承包人如遇到因違約金約定過(guò)高的反訴，應(yīng)首先提出要求降低的主張，并要舉出證明違約金過(guò)高的證據(jù)，一般可以對(duì)對(duì)方的證據(jù)質(zhì)證證明未超過(guò)所受損失的30%為依據(jù)。

.9、合同約定的違約金過(guò)高的應(yīng)對(duì)對(duì)策.2110、新施工合同示范文本對(duì)工程簽證、索賠管理提出的新要求

（1）提高和強(qiáng)化及時(shí)簽證、依約索賠的意識(shí)和自覺(jué)性，把簽證和索賠作為加強(qiáng)造價(jià)管理、降低成本和提高企業(yè)效益的最有效手段。

（2）建立嚴(yán)格的文檔記錄和資料保管制度，加強(qiáng)專業(yè)的和有針對(duì)性的簽證和索賠管理。合同履約管理的主要環(huán)節(jié)：合同交底；資料專管；過(guò)程檢查。

（3）明確工程負(fù)責(zé)人簽證和索賠的量化管理責(zé)任，杜絕該簽未簽、該賠不賠的情況。一方不確認(rèn)或拒絕簽證的對(duì)策：賓館發(fā)傳真；快遞送來(lái)回；掛號(hào)并公證。

（4）嚴(yán)密注意提出簽證和索賠的期限和程序，逾期提出可能會(huì)被認(rèn)為放棄確認(rèn)或索賠，凡是應(yīng)該在施工過(guò)程中提出的均應(yīng)按合同約定期限及時(shí)提出。

.10、新施工合同示范文本對(duì)工程簽證、索賠管理提出的新要求.22（6）司法解釋第16、第19條首次以有執(zhí)法效力的法律文件規(guī)定了工程簽證和索賠，按第19條要求搜集其他證據(jù)的方法和注意事項(xiàng)。（7）遇有合同有多人會(huì)簽要求或招標(biāo)文件附有簽證管理辦法的，當(dāng)事人要深入研究應(yīng)對(duì)措施以及化解因此產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)的對(duì)策。（8）對(duì)于只確認(rèn)事實(shí)而不確認(rèn)增減工程價(jià)款的應(yīng)作為索賠處理，要繼續(xù)提供相應(yīng)費(fèi)用計(jì)算表和變更引起的價(jià)款的組成，以便在最終結(jié)算時(shí)雙方核對(duì)或提交審價(jià)時(shí)有相應(yīng)依據(jù)（9）在約定期限內(nèi)深入研究獲得簽證確認(rèn)和成功索賠的方法和實(shí)際效果，友好協(xié)商和謀求調(diào)解是最重要和最有效方法。（10）工程簽證和索賠均屬于專業(yè)法律問(wèn)題，有疑問(wèn)應(yīng)及時(shí)進(jìn)行簽證索賠專題咨詢，必要時(shí)應(yīng)聘請(qǐng)懂行的律師或?qū)I(yè)咨詢、服務(wù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行有針對(duì)性的簽證和索賠的過(guò)程管理和控制。.（6）司法解釋第16、第19條首次以有執(zhí)法效力的法律文件規(guī)定23謝謝大家！..24建設(shè)工程施工合同疑難復(fù)雜法律問(wèn)題的研判與準(zhǔn)確處置

..25目錄一、背景知識(shí)介紹1、法律法規(guī)2、建筑市場(chǎng)震驚國(guó)內(nèi)外的兩起特別重大的案件二、建筑工程施工合同疑難復(fù)雜法律問(wèn)題1、違法招投標(biāo)導(dǎo)致施工合同無(wú)效2、行為無(wú)效與表見代理在施工合同管理的體現(xiàn)3、不安抗辯權(quán)在施工過(guò)程中的行使4、工期順延簽證和工期延誤損失索賠的重要性5、情勢(shì)變更原則在施工合同及履約過(guò)程中的體現(xiàn)6、隱蔽工程問(wèn)題7、承包人索賠期限問(wèn)題8、合同備案及黑白合同問(wèn)題9、合同約定的違約金過(guò)高的應(yīng)對(duì)對(duì)策10、新施工合同示范文本對(duì)工程簽證、索賠管理提出的新要求.目錄一、背景知識(shí)介紹.26一、背景知識(shí)介紹1、法律法規(guī)

已經(jīng)在國(guó)內(nèi)建筑市場(chǎng)上使用13年的1999版本《建筑工程施工合同（示范文本）》，已嚴(yán)重不適應(yīng)市場(chǎng)的需要和國(guó)家法律、法規(guī)的規(guī)定，尤其是最高人民法院2005年1月1日的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（下稱司法解釋）施行以來(lái)，原示范文本的不適應(yīng)市場(chǎng)需求以及施工企業(yè)合同管理落后的矛盾更突出。由國(guó)家工商局和住建部組建的示范文本修訂課題組已完成新版施工合同的起草工作，新文本已經(jīng)專家評(píng)審原則通過(guò)，目前正在各界征求進(jìn)一步的修改意見。.一、背景知識(shí)介紹1、法律法規(guī).272、建筑市場(chǎng)震驚國(guó)內(nèi)外的兩起特別重大的案件

由于國(guó)家立法滯后、建筑管理市場(chǎng)不規(guī)范，以及施工企業(yè)的合同管理存在的欠缺和疏漏，我國(guó)建筑領(lǐng)域出現(xiàn)了一系列新問(wèn)題，其中不少是疑難復(fù)雜的法律問(wèn)題，集中反映在中鐵建設(shè)麥加輕軌項(xiàng)目的巨虧和上海施工現(xiàn)場(chǎng)的11.15大火致58人死73人傷的兩大案例。（1）中鐵建設(shè)集團(tuán)承包沙特麥加輕軌項(xiàng)目疏于簽訂索賠管理引起巨虧

30年的海外歷練使中鐵建設(shè)成為全球最大的工程承包商，一條僅18公里的輕軌改變了一切。當(dāng)57歲的中鐵十八局集團(tuán)有限公司董事長(zhǎng)劉金林接下沙特麥加輕軌項(xiàng)目時(shí)，他不會(huì)想到這會(huì)創(chuàng)造中國(guó)最大海外工程項(xiàng)目虧損紀(jì)錄，隨之而來(lái)的是其職業(yè)生涯的終結(jié)。這原本是一條讓整個(gè)伊斯林世界振奮的標(biāo)志性工程——連接麥加禁寺和阿拉法特山，全長(zhǎng)18.25公里，時(shí)速最高達(dá)360公里，從麥地那至麥加只需半小時(shí)。它的誕生就是.2、建筑市場(chǎng)震驚國(guó)內(nèi)外的兩起特別重大的案件.28為了避免4年前麥加朝拜時(shí)362人死于踩踏事故的悲劇重演。從商業(yè)角度看，總造價(jià)17.7億美元的這一項(xiàng)目堪稱近年中東基礎(chǔ)建設(shè)風(fēng)潮的標(biāo)志。2009年2月，中國(guó)鐵建股份有限公司成為圣城輕軌的總承包商，中鐵十八局是具體承建公司。

2010年9月23日早上6月30分，中鐵建一位不愿具名的高管回憶，麥加輕軌最后一節(jié)鋼軌在加馬拉車站落下，整道工人擰緊最后一顆螺栓。但在這個(gè)值得慶祝的時(shí)刻，劉金林卻是五味雜陳。離竣工還有3個(gè)月時(shí)，因工程延誤劉在麥加被就地解職，退居為公司的高級(jí)顧問(wèn)。之后，中國(guó)鐵建公告稱，麥加輕軌項(xiàng)目將給其帶來(lái)41.53億元人民幣的巨額虧損，幾近其全年利潤(rùn)的一半。中國(guó)鐵建解釋虧損的原因是開工后，因?yàn)闃I(yè)主不斷提出新的功能需求、增加工程量、地下管網(wǎng)和征地拆遷嚴(yán)重滯后等原因，導(dǎo)致項(xiàng)目工作量和成本投入大幅增加，計(jì)劃工期出現(xiàn)階段性延誤。在此情況下，中國(guó)鐵建全力確保工期進(jìn)度，增加投入了大量人力、物力和財(cái)力，項(xiàng)目成本因此超出預(yù)期。

2011年1月24日，《法制日?qǐng)?bào)》對(duì)此作了公開報(bào)道。

2011年2月13日，中央宣布鐵道部部長(zhǎng)劉志軍免職。.為了避免4年前麥加朝拜時(shí)362人死于踩踏事故的悲劇重演。從商29（2）上海11.15大火反映的建筑市場(chǎng)管理存在的突出問(wèn)題

2010年11月15日14時(shí)15分左右，因工人焊接引起火星，幾個(gè)零星的火點(diǎn)出現(xiàn)在728號(hào)住宅樓的腳手架上，并迅速吞噬著防護(hù)網(wǎng)，濃煙隨即冒起，火勢(shì)迅速蔓延。10分鐘之后，消防隊(duì)趕到現(xiàn)場(chǎng)開始救火，經(jīng)過(guò)4個(gè)多小時(shí)的緊張搶救，當(dāng)日18時(shí)30分，大火基本被撲滅。直至22點(diǎn)33分，整棟大樓的明火被徹底撲滅，消防隊(duì)員進(jìn)行最后的搜救工作，同時(shí)對(duì)余火進(jìn)行撲滅。11月19日，經(jīng)對(duì)遇難者遺骸的DNA檢測(cè)，上?！?1.15”火災(zāi)事故遇難人數(shù)為58人，其中男性22人，女性36人。除此之外，有73人在本次大火中受傷。

2010年11月26日，上海市人民檢察院第二分院對(duì)在上?！?1.15”特別重大火災(zāi)事故中涉嫌重大責(zé)任事故罪的原上海靜安區(qū)建設(shè)總公司法定代表人、總經(jīng)理黃佩信等13名犯罪嫌疑人，依法批準(zhǔn)逮捕。此后，上海市人民檢察院第二分院又依法對(duì)靜安區(qū)建交委主任高偉忠、靜安區(qū)建交委綜合科科長(zhǎng)周建民和靜安區(qū)建交委建管辦副主任張權(quán)等三名“11.15”特別重大火災(zāi)事故責(zé)任人，分別以涉嫌濫用職權(quán)罪等立案?jìng)刹椴⑿淌戮辛簟?guó)務(wù)院事故調(diào)查組認(rèn)定的五大問(wèn)題為：第一，電焊工無(wú)特種作業(yè)人員資格證上崗作業(yè)，嚴(yán)重違反操作規(guī)程，且.（2）上海11.15大火反映的建筑市場(chǎng)管理存在的突出問(wèn)題30引發(fā)大火后逃離事故現(xiàn)場(chǎng)。第二，裝修工程違法，層層多次分包，導(dǎo)致安全責(zé)任落實(shí)不到位。第三，施工作業(yè)現(xiàn)場(chǎng)管理混亂，安全措施不落實(shí)，存在明顯的搶工期、搶進(jìn)度、突擊施工行為。第四，事故現(xiàn)場(chǎng)違規(guī)使用大量尼龍網(wǎng)等易燃材料，導(dǎo)致大火迅速蔓延，人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失擴(kuò)大。第五，有關(guān)部門安全監(jiān)管不力，對(duì)停產(chǎn)后復(fù)工的建設(shè)項(xiàng)目安全管理不到位。

為吸取事故教訓(xùn)，上海市人民政府出臺(tái)了整頓建筑市場(chǎng)的22條新規(guī)定。2011年2月10日，《法制日?qǐng)?bào)》對(duì)此作了報(bào)道。

.引發(fā)大火后逃離事故現(xiàn)場(chǎng)。.31二、建筑工程施工合同疑難復(fù)雜

法律問(wèn)題1、違法招投標(biāo)導(dǎo)致施工合同無(wú)效

因違法招投標(biāo)引起施工合同無(wú)效是司法解釋的新規(guī)定，準(zhǔn)確判定因招投標(biāo)違法的兩大原因?qū)е潞贤瑹o(wú)效應(yīng)引起高度重視。必須公開招標(biāo)的工程如果未招標(biāo)即開工，包括開工后補(bǔ)辦中標(biāo)手續(xù)；或者違法招投標(biāo)致中標(biāo)無(wú)效的，都會(huì)導(dǎo)致施工合同無(wú)效，這是司法解釋第一條第（三）款的新規(guī)定。在司法實(shí)踐中出現(xiàn)多起同類案件和不同的表現(xiàn)形式，以及因此造成的合同無(wú)效如何結(jié)算工程價(jià)款，成為當(dāng)前建設(shè)工程糾紛案件審理的一大難點(diǎn)法律問(wèn)題?！督ㄖ?jīng)濟(jì)》2010年第11期刊登題為《因違法招投標(biāo)導(dǎo)致施工合同無(wú)效與黑白合同的區(qū)別及應(yīng)注意的法律問(wèn)題》的文章可作為借鑒。.二、建筑工程施工合同疑難復(fù)雜

法律問(wèn)題1、違法招投標(biāo)導(dǎo)致施工322、行為無(wú)效與表見代理在施工合同管理的體現(xiàn)

（1）行為無(wú)效是指承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包、沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義承包工程三種情況。加強(qiáng)集團(tuán)施工企業(yè)內(nèi)部承包負(fù)責(zé)制的管理對(duì)策可采取全系統(tǒng)項(xiàng)目經(jīng)理統(tǒng)一管理辦法，履行具體工程項(xiàng)目的項(xiàng)目經(jīng)理部應(yīng)以中標(biāo)人的名義組成，以避免無(wú)謂違法分包。杭州地鐵事故反映的項(xiàng)目承包管理缺陷，以及中鐵某局被判與違法的項(xiàng)目經(jīng)理個(gè)人承擔(dān)連帶責(zé)任的案件應(yīng)吸取的教訓(xùn)。

國(guó)務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條規(guī)定：

本條例所稱違法分包，是指下列行為：

（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；.2、行為無(wú)效與表見代理在施工合同管理的體現(xiàn).33

（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；

（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。

（2）項(xiàng)目經(jīng)理個(gè)人或項(xiàng)目經(jīng)理部履約越權(quán)產(chǎn)生的表見代理及其法律后果。

表見代理是指由于行為人的過(guò)失或基于行為人與無(wú)權(quán)代理人之間的特殊關(guān)系，善意第三人確信無(wú)權(quán)代理人享有代理權(quán)而與之發(fā)生的民事行為，其代理行為的法律效果直接歸行為人承受的一種特殊的無(wú)權(quán)代理。

我國(guó)關(guān)于表見代理的立法宗旨，在于維護(hù)代理制度的信用與穩(wěn)定，確保交易安全和善意第三人的合法利益。因此，

.（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其34

第三人有理由相信無(wú)權(quán)代理人有代理權(quán)，是表見代理的成立條件。如果第三人因疏忽大意而未對(duì)代理人身份及權(quán)限予以必要審查，以致誤信無(wú)權(quán)代理人有代理權(quán)，則表見代理不能成立。

國(guó)家提倡建筑施工企業(yè)推行各種形式的內(nèi)部承包負(fù)責(zé)制，建設(shè)工程項(xiàng)目經(jīng)理負(fù)責(zé)制施行中存在產(chǎn)生表見代理的特定條件。加強(qiáng)施工企業(yè)對(duì)項(xiàng)目經(jīng)理的有效管理，企業(yè)預(yù)防承擔(dān)項(xiàng)目經(jīng)理個(gè)人責(zé)任可采取的對(duì)策：

首先，對(duì)借用人員要加強(qiáng)考察，對(duì)人品不好、不守信用的要拒絕借用，要防止因用人不當(dāng)引起的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)榘础睹穹ㄍ▌t》第43條的規(guī)定，法人的工作人員在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的民事責(zé)任應(yīng)由人承擔(dān)。

其次，對(duì)外部人員的內(nèi)部承包應(yīng)與借出單位簽訂人員借用協(xié)議；與借用人員本人簽訂內(nèi)部承包協(xié)議應(yīng)明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，協(xié)議還應(yīng)明確如發(fā)生爭(zhēng)議通過(guò)法院訴訟解決；如授予其項(xiàng)目經(jīng)理職務(wù)的，應(yīng)簽發(fā)授權(quán)委托書明確其職范圍并經(jīng)工商登記機(jī)關(guān)作企業(yè)內(nèi)部負(fù)責(zé)人備案。

.第三人有理由相信無(wú)權(quán)代理人有代理權(quán)，是表見代理的成立條件35

此外，應(yīng)對(duì)內(nèi)部承包的項(xiàng)目經(jīng)理限制其權(quán)利，與發(fā)包人的承發(fā)包合同中應(yīng)明確工程款必須通過(guò)銀行支付到承包人賬戶，項(xiàng)目經(jīng)理無(wú)權(quán)以個(gè)人簽名方式取款或收取現(xiàn)金。此外，如授予項(xiàng)目公章的，可把公章刻制得大一些，在章上明確刻明“本公章僅用于工程內(nèi)部聯(lián)系用，不得用于對(duì)外發(fā)生合同關(guān)系”。

3、不安抗辯權(quán)在施工過(guò)程中的行使

法國(guó)某國(guó)際工程公司作為承包人在上海浦東某重大工程案件中，因發(fā)包人未按期支付一個(gè)月的進(jìn)度款行使抗辯權(quán)，先停工、后解約、再通過(guò)司法程序提出損失賠償請(qǐng)求，索賠分為“已完工程價(jià)款”、“終止合同前后的直接損失”、“終止合同引起的預(yù)期利益損失”三大部分，19個(gè)小項(xiàng)。第一大部分“已完工程價(jià)款”包括：“已完工程款”、“已開始未完成工程價(jià)款”、“開辦費(fèi)”3個(gè)小項(xiàng)；第二大部分“終止合同前后的直接損失”包括：“合同終結(jié)前工程延誤損失”、“移走臨時(shí)設(shè)施設(shè)備費(fèi)用”、“合同終結(jié)后遣散期間開辦費(fèi)”、“履約保函延期手續(xù)費(fèi)”、“未足額收回的政府規(guī)費(fèi)”、“外籍員工提前終止住房租約的損失”、“未足額收回的

.此外，應(yīng)對(duì)內(nèi)部承包的項(xiàng)目經(jīng)理限制其權(quán)利，與發(fā)包人的36

政府規(guī)費(fèi)”、“外籍員工提前終止住房租約的損失”、“未足額積累的人員遣散費(fèi)”、“遣返人員待工費(fèi)”、“未足額積累的機(jī)械設(shè)備費(fèi)”、“分包合同解除費(fèi)”、“材料倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)”、“法律咨詢費(fèi)”、“利息損失”等13個(gè)小項(xiàng)；第三大部分“終止合同引起的預(yù)期利益損失”包括：“未完工程的總部管理費(fèi)”、“風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)”、“利潤(rùn)的損失”3個(gè)小項(xiàng)，索賠請(qǐng)求共2543萬(wàn)美元。案件經(jīng)審理，承包人最后獲賠763萬(wàn)美元。

最高院的第40號(hào)文件《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見》第17條規(guī)定“合理適用不安抗辯權(quán)規(guī)則，維護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益”。履約抗辯權(quán)理論是實(shí)施工程簽證和索賠的法律依據(jù)，國(guó)內(nèi)施工企業(yè)應(yīng)對(duì)發(fā)包人拖欠進(jìn)度款，本案可作為借鑒的行使履約抗辯權(quán)的成功案例。.政府規(guī)費(fèi)”、“外籍員工提前終止住房租約的損失”、“374、工期順延簽證和工期延誤損失索賠的重要性

從武漢三建被索賠3032萬(wàn)逾期違約金，看施工企業(yè)注重工期順延簽證和工期延誤損失索賠的重要性。

武漢三建在提起工程欠款訴訟后，發(fā)包人因其工期逾期另案提起訴訟索賠5280萬(wàn)元，承包人最終被判承擔(dān)3032萬(wàn)元，成為國(guó)內(nèi)同類案件被判逾期違約金之最。順延工期是承包人行使履約抗辯權(quán)的主要目標(biāo)，新版施工合同示范文本通用條款第9條第3款、第7款都規(guī)定工期順延的情形。確保工期是承包人的法定義務(wù)，工期延誤也是一旦涉訟發(fā)包人提出反訴的主要主張和依據(jù)。

及時(shí)辦理工期順延或停工手續(xù)是加強(qiáng)工期簽證管理的主要內(nèi)容。要加強(qiáng)工期管理首先要加強(qiáng)開、竣證據(jù)的管理，司法解釋第14條對(duì)認(rèn)定實(shí)際竣工日期的相關(guān)規(guī)定以及施工企業(yè)應(yīng)注重的針對(duì)性管控。承包人提起工程款訴訟時(shí)應(yīng)設(shè)定“訴訟防火墻”，以及抗辯發(fā)包人反訴承包人工期延誤的對(duì)策。

.4、工期順延簽證和工期延誤損失索賠的重要性.385、情勢(shì)變更原則在施工合同及履約過(guò)程中的體現(xiàn)

九部委的通用合同條款第16條第1款對(duì)價(jià)款調(diào)整已作有明確規(guī)定。新版施工合同示范文本第9條第9款也作了價(jià)格波動(dòng)的調(diào)整的相應(yīng)規(guī)定。最高院的法發(fā)第40號(hào)文件對(duì)此也作了相關(guān)規(guī)定。

關(guān)于合同的固定價(jià)格遇市場(chǎng)材料、人工價(jià)格異動(dòng)引起的施工企業(yè)巨額虧損的問(wèn)題，施工企業(yè)解決問(wèn)題的應(yīng)對(duì)思路和對(duì)策有：

合同價(jià)格固定且同時(shí)承包價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)的，要看合同條款中與價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)承包相對(duì)應(yīng)的，是否同時(shí)有預(yù)付款和風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)的相應(yīng)約定，如合同并無(wú)預(yù)付款和風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)的相應(yīng)約定，有理由要求認(rèn)定在簽約時(shí)就顯失公平。.5、情勢(shì)變更原則在施工合同及履約過(guò)程中的體現(xiàn).39

合同價(jià)格固定且同時(shí)承包價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)，發(fā)包方也已給予預(yù)付款和風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)的，一看預(yù)付款的比例，按行業(yè)交易習(xí)慣通常應(yīng)預(yù)付合同年度總價(jià)款的25%，如預(yù)付款已達(dá)到工程總價(jià)25%的，應(yīng)認(rèn)定風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任已經(jīng)轉(zhuǎn)移，此前提下承包人一般不能提出顯失公平主張；二看風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)的比例，合同約定風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)只承擔(dān)約定比例風(fēng)險(xiǎn)的，價(jià)格異動(dòng)未超過(guò)約定的風(fēng)險(xiǎn)比例，一般也不能再主張顯失公平。

地方政府主管部門有關(guān)價(jià)格異動(dòng)的調(diào)整規(guī)定可作為衡量顯失公平的標(biāo)準(zhǔn)。在現(xiàn)行法律、法規(guī)并無(wú)如何衡量顯失公平標(biāo)準(zhǔn)的情況下，參考“價(jià)格法”的三種價(jià)格性質(zhì)的相關(guān)規(guī)定，作為政府指導(dǎo)價(jià)，地方政府主管部門有相應(yīng)規(guī)定的，可要求對(duì)作為市場(chǎng)價(jià)的固定價(jià)格進(jìn)行調(diào)整的依據(jù)。.合同價(jià)格固定且同時(shí)承包價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)，發(fā)包方也已給予預(yù)付.40

合同價(jià)格固定且同時(shí)包死價(jià)格波動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)（即風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)已含在總價(jià)中），看固定價(jià)格范圍內(nèi)事實(shí)上是否包含有風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)的組成，必要時(shí)可要求通過(guò)鑒定確認(rèn)。

根據(jù)案情或已過(guò)除斥期間不能認(rèn)定為顯失公平的，還有一項(xiàng)對(duì)策是看發(fā)包方是否違約，發(fā)包人是否按合同約定及時(shí)支付進(jìn)度款，是否因發(fā)包人的原因逾期開工或工期延長(zhǎng)，逾期開工或工期延長(zhǎng)與價(jià)格異動(dòng)有因果關(guān)系的，可參照《合同法》第63、107條之規(guī)定，要求價(jià)格異動(dòng)后果為違約所引起損失的組成部分，可要求由違約方承擔(dān)價(jià)格異動(dòng)的相應(yīng)責(zé)任。

合同條款固定價(jià)格并對(duì)相關(guān)問(wèn)題已作約定，由于價(jià)格異動(dòng)造成承包人損失，承包人直接以相關(guān)約定有違公平原則要求解除合同的，因《合同法》第54、55條對(duì)此已有明確規(guī)定，以公平原則直接提出解約主張一般不會(huì)獲得支持。.合同價(jià)格固定且同時(shí)包死價(jià)格波動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)（即風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)已含在.41６、隱蔽工程問(wèn)題

江都建總面臨一起施工現(xiàn)場(chǎng)的人身傷害侵權(quán)賠償案，現(xiàn)場(chǎng)兩名工人的雙腿受傷被截肢引起巨額損害賠償案件。江都建總按《侵權(quán)責(zé)任法》第86條之規(guī)定，提供“隱蔽工程驗(yàn)收單”證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，法院以此判處免于施工企業(yè)的賠償責(zé)任。

隱蔽工程部位偷工減料或質(zhì)量缺陷是導(dǎo)致工程合同重大安全、質(zhì)量事故的根本原因。隱蔽工程是指地基、結(jié)構(gòu)、電氣管線、供水供熱管線等需要覆蓋、掩蓋的分部分項(xiàng)工程。經(jīng)覆蓋的隱蔽部位如存在質(zhì)量缺陷同時(shí)也被隱蔽，其隱蔽的特性成為承包人偷工減料的最有利的部位，故隱蔽部位質(zhì)量驗(yàn)收應(yīng)成為確保工程質(zhì)量的關(guān)鍵。

施工企業(yè)要加強(qiáng)隱蔽工程驗(yàn)收的簽證管理，強(qiáng)化對(duì)隱蔽工程驗(yàn)收的參與和確認(rèn)。因新版合同通用條款第12條第2款規(guī)定如發(fā)包人不參加隱蔽工程驗(yàn)收，承包人可自行通過(guò)驗(yàn)收，.６、隱蔽工程問(wèn)題.42因此，尤其是要強(qiáng)化發(fā)包人如未參加驗(yàn)收的簽證管理，預(yù)防因簽證資料不全產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)。

7、承包人索賠期限問(wèn)題

司法解釋第19條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)工程量有爭(zhēng)議的，按照施工過(guò)程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人