醫(yī)療監(jiān)督執(zhí)法常見問題分析湛江市衛(wèi)生監(jiān)督所李文濠問題一:醫(yī)療違法行為當事人（主體）認定●當事人的概念●當事人主體資格的表現(xiàn)形式●公民、法人、其他組織的范疇●醫(yī)療機構(gòu)主體認定要點當事人的概念

※衛(wèi)生行政處罰案件的當事人是指違反衛(wèi)生法律法規(guī)而未構(gòu)成犯罪，依照衛(wèi)生法律法規(guī)應當給予處罰的有責任能力的衛(wèi)生行政相對人。當事人主體資格的表現(xiàn)形式

※《行政處罰法》第三條第一款：公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機關依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤?。由此可?衛(wèi)生行政處罰案件中的當事人，就是衛(wèi)生行政相對人的公民、法人或者其他組織

公民、法人、其他組織的范疇

●公民概念※

我國公民是指具有中華人民共和國國籍的自然人。《民法通則》關于公民的規(guī)定也適用外國國籍自然人或無國籍自然人，法律另有規(guī)定的除外?！鶡o證醫(yī)療機構(gòu)的當事人屬于公民的范疇，按公民對待處理。▼●法人及其分支機構(gòu)※法人的概念和特征

▲概念：法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務的組織。

▲特征：①法人是一種獨立的社會組織；②法人擁有獨立的財產(chǎn)；③法人能獨立承擔民事責任；④法人能夠以自己的名義參加民事活動?！穹ㄈ说姆诸悽倨髽I(yè)法人是以營利為目的，從事經(jīng)濟活動的法人，是各類公司及具有法人資格的企業(yè)的總稱。

②非企業(yè)法人主要從事非經(jīng)營活動，并不以營利為目的的法人，包括機關法人、事業(yè)單位法人、和社會團體法人。

●法人的分支機構(gòu)

企業(yè)法人的分支機構(gòu)屬民法中的“其他組織”范疇，分支機構(gòu)可在登記核準的范圍內(nèi)以自己名義從事民事活動。換言之，分支機構(gòu)具有相對獨立的民事主體地位。但分支機構(gòu)在行政案件處罰時，應以誰為當事人，則是一個難點問題。依據(jù)最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第40條第(5)～(7)項及第41條的規(guī)定，對有關分支機構(gòu)可作如下理解：法人依法設立并領取“營業(yè)執(zhí)照”的分支機構(gòu)，主體套用歸入其它組織，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》、《中華人民共和國行政訴訟法》的相關規(guī)定，“其它組織”在行政法中作為獨立的主體存在，依法享有合法的權(quán)利和承擔相應的責任。當事人應為該分支機構(gòu)，代表人為該分支機構(gòu)的負責人。※法人依法設立且領取“營業(yè)執(zhí)照”的分支機構(gòu)依據(jù)《民訴意見》第40條第(5)項的規(guī)定，符合法人“依法設立”且領取“營業(yè)執(zhí)照”這兩個條件的分支機構(gòu)，這種機構(gòu)是屬于其他組織，以登記的名稱為當事人?！ㄈ朔且婪ㄔO立或者依法設立，但沒有領取“營業(yè)執(zhí)照”的分支機構(gòu)

《民訴意見》第41條規(guī)定：法人非依法設立的分支機構(gòu)，或者雖依法設立，但沒有領取“營業(yè)執(zhí)照”的分支機構(gòu)，以設立該分支機構(gòu)的法人為當事人。●其它組織※最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》

若干問題的意見第40條：民事訴訟法第四十九條規(guī)定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，包括：（１）依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的私營獨資企業(yè)、合伙組織；（２）依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的合伙型聯(lián)營企業(yè)；（３）依法登記領取我國營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)；（４）經(jīng)民政部門核準登記領取社會團體登記證的社會團體；（５）法人依法設立并領取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)；（６）中國人民銀行、各專業(yè)銀行設在各地的分支機構(gòu)；（７）中國人民保險公司設在各地的分支機構(gòu)；（８）經(jīng)核準登記領取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)；（９）符合本條規(guī)定條件的其他組織。當事人應為其主管部門登記的名稱，可參照營業(yè)執(zhí)照或組織機構(gòu)代碼證，以其主要負責人為代表人。醫(yī)療機構(gòu)主體認定要點醫(yī)療機構(gòu)只要經(jīng)衛(wèi)生行政部門批準即合法,依法不需要工商登記?！夺t(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》第三條規(guī)定了醫(yī)療機構(gòu)的類別，第四十條規(guī)定了醫(yī)療機構(gòu)的名稱由識別名稱和通用名稱依次組成醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)登記必須經(jīng)衛(wèi)生行政部門核準醫(yī)療機構(gòu)的名稱，應當以醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證登記的名稱為當事人公立醫(yī)院、民營醫(yī)院，以組織機構(gòu)代碼證書上登記單位名稱為當事人。衛(wèi)生站、社區(qū)醫(yī)療衛(wèi)生服務中心（站）,以組織機構(gòu)代碼證書（或醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證）登記的機構(gòu)名稱作為當事人；個體診所、綜合門診以醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證登記的名稱為當事人、無證醫(yī)療機構(gòu)，不論其規(guī)模有多大，都只能以舉辦者為當事人。依據(jù)：最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第49條：法人或者其他組織應登記而未登記即以法人或者其他組織名義進行民事活動，或者他人冒用法人、其他組織名義進行民事活動，或者法人或者其他組織依法終止后仍以其名義進行民事活動的，以直接責任人為當事人。出租、承包的當事人▲承租人租用單位場所或者單位對外承包給他人，并以承租或承包人自己名義經(jīng)營的，以承租、承包人為當事人；▲承租人以出租人名義經(jīng)營或者以雙方共同名義經(jīng)營的，以出租人為當事人；▲是內(nèi)部人員承包，并以發(fā)包人的名義經(jīng)營，而實際是承包人自己經(jīng)營的，一般情況仍然以發(fā)包人作為當事人。問題二：無證行醫(yī)適用法律法規(guī)無證行醫(yī)的禁止性規(guī)定《條例》和《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的區(qū)別適用法律法規(guī)的選擇無證行醫(yī)的禁止性規(guī)定※《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》（以下簡稱《條例》）第二十四條規(guī)定：任何單位或者個人，未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，不得開展診療活動。第四十四條規(guī)定：違反本條例第二十四條規(guī)定，未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》擅自執(zhí)業(yè)的，由縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門責令其停止執(zhí)業(yè)活動，沒收非法所得和藥品、器械，并可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以下的罰款※《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十九條規(guī)定：未經(jīng)批準擅自開辦醫(yī)療機構(gòu)行醫(yī)或者非醫(yī)師行醫(yī)的，由縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門予以取締，沒收其違法所得及其藥品、器械，并處十萬元以下的罰款；對醫(yī)師吊銷其執(zhí)業(yè)證書；給患者造成損害的，依法承擔賠償責任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。《條例》和《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的區(qū)別立法宗旨不同

※《條例》第一條明確規(guī)定：為了加強對醫(yī)療機構(gòu)的管理，促進醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展，保障公民健康，制定本條例?！秷?zhí)業(yè)醫(yī)師法》第一第明確規(guī)定：為了加強醫(yī)師隊伍的建設，提高醫(yī)師的職業(yè)道德和業(yè)務素質(zhì)，保障醫(yī)師的合法權(quán)益，保護人民健康，制定本法。※《條例》的立法宗旨：促進醫(yī)療機構(gòu)發(fā)展※《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的立法宗旨：加強醫(yī)師隊伍建設，保障醫(yī)師合法權(quán)益。適用范圍不同※《條例》第二條明確規(guī)定：本條例適用于從事疾病診斷、治療活動的醫(yī)院、衛(wèi)生院、療養(yǎng)院、門診部、診所、衛(wèi)生所（室）以及急救站等醫(yī)療機構(gòu)?！秷?zhí)業(yè)醫(yī)師法》第二條明確規(guī)定：依法取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格或者執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格，經(jīng)注冊在醫(yī)療、預防、保健機構(gòu)中執(zhí)業(yè)的專業(yè)醫(yī)務人員，適用本法。本法所稱醫(yī)師，包括執(zhí)業(yè)醫(yī)師和執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師。調(diào)整的非法行醫(yī)對象不同※《條例》第二十四條規(guī)定：任何單位或者個人，未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，不得開展診療活動；第二十八條規(guī)定：醫(yī)療機構(gòu)不得使用非衛(wèi)生技術人員從事醫(yī)療衛(wèi)生技術工作?！秷?zhí)業(yè)醫(yī)師法》第十四條規(guī)定：醫(yī)師經(jīng)注冊后，可以在醫(yī)療、預防、保健機構(gòu)中按照注冊的執(zhí)業(yè)地點、執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍執(zhí)業(yè)，從事相應的醫(yī)療、預防、保健業(yè)務。未經(jīng)醫(yī)師注冊取得執(zhí)業(yè)證書，不得從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動；第十九條規(guī)定：申請個體行醫(yī)的執(zhí)業(yè)醫(yī)師，須經(jīng)注冊后在醫(yī)療、預防、保健機構(gòu)中執(zhí)業(yè)滿五年，并按照國家有關規(guī)定辦理審批手續(xù)；未經(jīng)批準，不得行醫(yī)?！稐l例》所規(guī)定的非法行醫(yī)行為，針對的行為主體是單位和個人?！秷?zhí)業(yè)醫(yī)師法》所規(guī)定的非法行醫(yī)行為，針對的行為主體個人，而不是法人或其他組織。法律責任內(nèi)容不同※《條例》是可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以下的罰款?！秷?zhí)業(yè)醫(yī)師法》是并處十萬元以下的罰款，還增加了“對醫(yī)師吊銷其執(zhí)業(yè)證書”的罰種。

《條例》和《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》在法律責任中都有沒收違法所得及藥品、器械的規(guī)定，但是在罰款金額上存在不同，頒布時間和法律效力不同※《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》是全國人大常委會通過的法律；1998年6月26日第九屆全國人民代表大會常務委員會第三次會議通過，1999年5月1日起施行?！稐l例》是國務院行政法規(guī)；1994年2月26日第149號國務院令頒布，1994年9月1日起施行。適用法律法規(guī)的選擇選擇要點※區(qū)分違法行為主體是法人、其他組織或是個人。

《條例》與《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》對“無證行醫(yī)”行為的條文表述不盡相同，在適用對象和罰責內(nèi)容上存在既有相同又有差異的情況，違法主體是單位適用《條例》※只有《條例》對單位未取得《許可證》擅自執(zhí)業(yè)行為做出了明確具體的規(guī)定，

※必須依法成立的法人或是其他組織?！唇?jīng)合法成立的單位，只是一個事實上的集合概念，即由自然人，違法主體是個人優(yōu)先適用《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》※《條例》和《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》均可管轄并都有相應的處罰依據(jù)

※根據(jù)上位法優(yōu)于下位法，新法優(yōu)于舊法法律原則，

※個人包括取得《醫(yī)師資格證書》、《醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書》等資質(zhì)證書的行醫(yī)人，也包括無資質(zhì)證書的行醫(yī)人

問題三：違法所得認定和處罰依據(jù)違法所得的含義違法所得認定注意事項違法所得沒收依據(jù)超范圍執(zhí)業(yè)違法所得處罰依據(jù)違法所得的含義

※衛(wèi)生部法監(jiān)司關于對《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》中“非法所得”含義解釋的答復（衛(wèi)法監(jiān)法發(fā)【2000】45號）

廣西壯族自治區(qū)衛(wèi)生廳：

你廳“關于請求對《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》中所指‘沒收違法所得’的具體應用問題作出解釋的函”（桂衛(wèi)政〔２０００〕２號）收悉。經(jīng)研究，答復如下：

《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第四十四條中“非法所得”指未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》擅自執(zhí)業(yè)的人員或機構(gòu)在違法活動中獲取的包括成本在內(nèi)的全部收入?！l(wèi)生部關于在行政處罰決定中罰款金額計算問題的批復

（衛(wèi)監(jiān)發(fā)〔１９９６〕第４８號）

浙江省衛(wèi)生廳：

你廳浙衛(wèi)發(fā)〔１９９６〕４０號文件收悉?，F(xiàn)批復如下：

根據(jù)《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》第三十九、四十、四十二、四十三、四十四和第四十五條的規(guī)定，在對上述條款所述違法的食品生產(chǎn)經(jīng)營者進行罰款的行政處罰時，應視具體情節(jié)，按以下方法計算罰款金額：

（一）對可以認定的違法所得，在處以違法所得最高倍數(shù)的罰款數(shù)額仍低于對沒有違法所得罰款幅度的下限時，按照對“沒有違法所得”處罰的罰款下限執(zhí)行；

（二）對難以或無法認定的違法所得，按沒有違法所得處理，在法定罰款幅度內(nèi)，根據(jù)情節(jié)確定具體的罰款金額。

違法所得認定注意事項※尚未發(fā)生的費用不應計算在違法所得中※不能以當事人的口供作為定性、定量依據(jù)※將取得帳本、票據(jù)、銷售記錄、出入庫單據(jù)等證據(jù)復印簽字蓋章※要能夠形成一個完整的證據(jù)鎖鏈。違法所得沒收依據(jù)《條例》有規(guī)定的按其規(guī)定處罰※第四十四條違反本條例第二十四條規(guī)定，未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》擅自執(zhí)業(yè)的，由縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門責令其停止執(zhí)業(yè)活動，沒收非法所得和藥品、器械，并可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以下的罰款。※第四十六條違反本條例第二十三條規(guī)定，出賣、轉(zhuǎn)讓、出借《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》的，由縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門沒收非法所得，并可以處以5000元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，吊銷其《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》。相關法律法規(guī)有規(guī)定的按其規(guī)定處罰※《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十九條規(guī)定：未經(jīng)批準擅自開辦醫(yī)療機構(gòu)行醫(yī)或者非醫(yī)師行醫(yī)的，由縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門予以取締，沒收其違法所得及其藥品、器械，并處十萬元以下的罰款；對醫(yī)師吊銷其執(zhí)業(yè)證書；……※《鄉(xiāng)村醫(yī)生從業(yè)管理條例》第四十二條：未經(jīng)注冊在村醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)從事醫(yī)療活動的，由縣級以上地方人民政府衛(wèi)生行政主管部門予以取締，沒收其違法所得以及藥品、醫(yī)療器械，違法所得5000元以上的，并處違法所得1倍以上3倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足5000元的，并處1000元以上3000元以下的罰款；……超范圍執(zhí)業(yè)違法所得處罰依據(jù)

※《條例》第四十七條違反本條例第二十七條規(guī)定，診療活動超出登記范圍的，由縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門予以警告、責令其改正，并可以根據(jù)情節(jié)處以3000元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，吊銷其《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》。

※《條例細則》第八十條除急診和急救外，醫(yī)療機構(gòu)診療活動超出登記的診療科目范圍，情節(jié)輕微的，處以警告；有下列情形之一的，責令其限期改正，并可處以三千元以下罰款：（一）超出登記的診療科目范圍的診療活動累計收入在三千元以下；（二）給患者造成傷害。有下列情形之一的，處以三千元罰款，并吊銷《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》：（一）超出登記的診療科目范圍的診療活動累計收入在三千元以上；（二）給患者造成傷害；（三）省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其它情形?！鴹l款中沒有“沒收超范圍執(zhí)業(yè)違法所得”規(guī)定?！赌笅氡＝》▽嵤┺k法》第四十條：醫(yī)療、保健機構(gòu)或者人員未取得母嬰保健技術許可，擅自從事婚前醫(yī)學檢查、遺傳病診斷、產(chǎn)前診斷、終止妊娠手術和醫(yī)學技術鑒定或者出具有關醫(yī)學證明的，由衛(wèi)生行政部門給予警告，責令停止違法行為，沒收違法所得；違法所得5000元以上的，并處違法所得3倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足5000元的，并處5000元以上2萬元以下的罰款?！兑呙缌魍ê皖A防接種管理條例》第六十九條：衛(wèi)生主管部門、疾病預防控制機構(gòu)、接種單位以外的單位或者個人違反本條例規(guī)定進行群體性預防接種的，由縣級以上人民政府衛(wèi)生主管部門責令立即改正，沒收違法持有的疫苗，并處違法持有的疫苗貨值金額2倍以上5倍以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得。問題四：非衛(wèi)生技術人員界定和處罰依據(jù)衛(wèi)生技術人員的概念非衛(wèi)生技術人員的情形使用非衛(wèi)生技術人員處罰依據(jù)護士執(zhí)業(yè)相關規(guī)定衛(wèi)生技術人員的概念※按照國家有關法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定取得衛(wèi)生技術人員資格或者職稱的人員。非衛(wèi)生技術人員的情形※沒有取得衛(wèi)生技術人員資格或職稱?！鶑氖卤緦I(yè)以外進行診療活動的衛(wèi)生技術人員?！〉冕t(yī)師資格但未經(jīng)醫(yī)師注冊取得執(zhí)業(yè)證書的人員。使用非衛(wèi)生技術人員處罰依據(jù)※《條例》第四十八條違反本條例第二十八條規(guī)定，使用非衛(wèi)生技術人員從事醫(yī)療衛(wèi)生技術工作的，由縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門責令其限期改正，并可以處以5000元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，吊銷其《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》。※

《條例實施細則》第八十一條任用非衛(wèi)生技術人員從事醫(yī)療衛(wèi)生技術工作的，責令其立即改正，并可處以三千元以下的罰款；有下列情形之一的，處以三千元以上五千元以下罰款，并可以吊銷其《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》：（一）任用兩名以上非衛(wèi)生技術人員從事診療活動；（二）任用的非衛(wèi)生技術人員給患者造成傷害。

醫(yī)療機構(gòu)使用衛(wèi)生技術人員從事本專業(yè)以外的診療活動的，按使用非衛(wèi)生技術人員處理?！缎l(wèi)生部關于取得醫(yī)師資格但未經(jīng)執(zhí)業(yè)注冊的人員開展醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動有關問題的批復》（衛(wèi)政法[2004]178號）第二條規(guī)定：對于醫(yī)療機構(gòu)聘用取得醫(yī)師資格但未經(jīng)醫(yī)師注冊取得執(zhí)業(yè)證書的人員從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動的《條例》第四十八條的規(guī)定處理。護士執(zhí)業(yè)相關規(guī)定※未取得《護士執(zhí)業(yè)證書》從事護士工作是否可以按使用非衛(wèi)生技術人員處理。※取得《護士執(zhí)業(yè)證書》未經(jīng)護士執(zhí)業(yè)注冊從事護士工作由衛(wèi)生行政部門予以取締※《廣東省實施〈中華人民共和國護士管理辦法〉細則》（以下簡稱〈細則〉）第二條：

本細則所稱護士系指按照《辦法》和本細則規(guī)定取得《中華人民共和國護士執(zhí)業(yè)證書》并經(jīng)過注冊的護理專業(yè)技術人員?！都殑t》第二十一條

未經(jīng)護士執(zhí)業(yè)注冊者，不得從事護理工作，但下列情況除外：（一）護理專業(yè)在校生或畢業(yè)生按照國務院衛(wèi)生行政部門的有關規(guī)定在護士的指導下進行專業(yè)實習的。（二）按照本細則第十七條規(guī)定，進行臨床實踐的。（三）護理員在護士的指導下，從事臨床生活護理工作的。上述幾種情況由指導護士承擔法律責任。※《細則》第二十九條