論人格權(quán)商品化的發(fā)展與民法保護(hù)摘要：隨著我國社會的發(fā)展和市場經(jīng)濟的進(jìn)一步深化，人格權(quán)開始具有更多，更直接的財產(chǎn)利益，越來越多的被商業(yè)利用，人格權(quán)的商品化已成為不可阻擋的趨勢。如何保護(hù)新時代下商品化的人格權(quán)已成為立法者當(dāng)務(wù)之急。 美國通過雙重權(quán)利模式來規(guī)范人格權(quán)的商品化問題，德國則采用統(tǒng)一權(quán)利模式來解決這一問題。中國應(yīng)從其實際出發(fā)，借鑒這二者的長處來完善民法中有關(guān)人格權(quán)商品化保護(hù)的規(guī)定。關(guān)鍵詞：人格權(quán)人格權(quán)商品化人格標(biāo)志公開權(quán)民法保護(hù)一、人格權(quán)商品化概述人格權(quán)商品化是現(xiàn)代社會的一個新興事物，一般被認(rèn)為源于美國，而在美國將其稱為公開權(quán)①；在日本，則定義為“名人對其姓名，形象及其他對顧客有吸引力，有識別性的經(jīng)濟利益或價值進(jìn)行排他性支配的權(quán)利”。當(dāng)今看來其主體不再限于名人，漸漸地也包括普通的自然人，因而可以發(fā)現(xiàn)“自然人的姓名，肖像，聲音，隱私（個人數(shù)據(jù)）等一些傳統(tǒng)人格權(quán)客體開始顯現(xiàn)出商業(yè)價值，成為交易的現(xiàn)實或潛在對象，由此引發(fā)了’人格商品化’的浪潮”。這種商品化的人格權(quán)在英美法中稱為“公開權(quán)”，在德國法里稱為“商品化的人格權(quán)”。關(guān)于人格權(quán)商品化的概念問題，我國目前沒有一個統(tǒng)一的定義。臺灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為，人格權(quán)商品化是個人得以其姓名、肖像授權(quán)他人作為商業(yè)廣告之用，并得禁止他人未經(jīng)允許而為此種利用。我國有學(xué)者則將人格權(quán)商品化定義為個人（一般是知名人士）可以將其姓名，肖像用于商業(yè)目的，并且禁止他人未經(jīng)許可而使用。還有學(xué)者提出，人格權(quán)商品化是基于商業(yè)目的，使人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)相結(jié)合而產(chǎn)生的一種商品化的人格權(quán)。也有學(xué)者將人格權(quán)商品化表述為，姓名、肖像等人格標(biāo)識的擁有者，將自己的這些人格標(biāo)識有償?shù)氖跈?quán)許可他人以商業(yè)目的使用，被授權(quán)人從使用活動中獲取商業(yè)利潤。隨著社會的發(fā)展進(jìn)步，受保護(hù)的人格要素將會不斷擴展，對人格權(quán)商品化以列舉的方式劃定一個明確的界限是不可能的。所以，筆者比較贊同這樣的一種定義。即人格權(quán)商品化是指使用自然人的姓名，肖像，聲音等具有特別性的人格標(biāo)識增強和促進(jìn)特定商品或服務(wù)的銷售， 從而使自然人的人格標(biāo)識發(fā)揮其商業(yè)價值，并使該自然人因此獲得相應(yīng)報酬或其他經(jīng)濟利益。這個權(quán)利包括兩個方面的內(nèi)容。第一是消極權(quán)利，即禁止未經(jīng)本人允許商業(yè)性使用其人格標(biāo)識的權(quán)利。第二是積極權(quán)利，即授予他人利用本人人格權(quán)標(biāo)識的排他性權(quán)利。這個權(quán)利具有財產(chǎn)性質(zhì)，既要保護(hù)其精神利益，又要保護(hù)其財產(chǎn)利益。其具有以下特征：（一） 人格權(quán)商品化中，人格標(biāo)識的經(jīng)濟利益包含于人格權(quán)在人格權(quán)商品化的過程中，人格標(biāo)識的經(jīng)濟利益逐步顯現(xiàn)，“這種經(jīng)濟利益由于仍然是從人格因素中發(fā)揮出來的，所以，在廣義上仍是人格利益的一部分，或者說是人格利益的特殊部分”。人格權(quán)商品化并非產(chǎn)生一種特殊的新的權(quán)利，而是對人格權(quán)經(jīng)濟利益的承認(rèn)，通過依靠人格權(quán)的具體權(quán)能，例如對姓名，肖像等人格標(biāo)識進(jìn)行商業(yè)利用的控制權(quán)，運用人格權(quán)模式來實現(xiàn)人格標(biāo)識的商業(yè)價值。而且在現(xiàn)代市場經(jīng)濟社會，不承認(rèn)人格權(quán)的經(jīng)濟利益內(nèi)涵，不但不能切實保護(hù)人格權(quán)，反而會削弱對人格權(quán)的保護(hù)。因此，在人格權(quán)商品化的大浪潮中，人格權(quán)內(nèi)在的包含著人格標(biāo)識的經(jīng)濟利益。（二） 人格權(quán)商品化仍以人格權(quán)方式保護(hù)經(jīng)濟利益承認(rèn)人格權(quán)的經(jīng)濟利益內(nèi)涵，擴充了人格權(quán)的內(nèi)容和權(quán)能。人格權(quán)商品化是以人格權(quán)的方式在兩個方面來維護(hù)權(quán)利人的經(jīng)濟利益的；一個是人格標(biāo)識的禁用權(quán)，即權(quán)利人享有排除他人擅自將自己的人格標(biāo)識進(jìn)行商業(yè)化利用的權(quán)利。 另一個是人格標(biāo)識的利用權(quán)，是指權(quán)利人對各類人格標(biāo)識進(jìn)行商業(yè)利用的權(quán)利。這種情形包括權(quán)利人既可以是自己將各種人格標(biāo)識使用于商業(yè)領(lǐng)域之中， 依靠人格特質(zhì)對公眾的影響力和吸引力在商品經(jīng)營中直接獲取利益； 此外，權(quán)利人也可以轉(zhuǎn)讓、許可他人將人格標(biāo)識運用于相關(guān)商業(yè)活動中，從而收取轉(zhuǎn)讓費或許可費。（三） 人格權(quán)商品化仍堅持人格權(quán)的非財產(chǎn)性承認(rèn)人格權(quán)本質(zhì)上具有經(jīng)濟利益并不意味著“人格和尊嚴(yán)的商品化”和降低對人格的保護(hù)，而正是加強對人格權(quán)的全面保護(hù)的表現(xiàn)。因為，人格權(quán)的經(jīng)濟利益只是附屬于精神利益的，其存在并不是人格“完全”的商品化。在人格權(quán)所涵蓋的廣泛利益范疇中，精神利益仍處于主體地位。因此，人格權(quán)商品化并不是人格權(quán)的財產(chǎn)化，其內(nèi)涵仍是非財產(chǎn)性。二、人格權(quán)商品化的發(fā)展一般地，一種新的社會現(xiàn)象的出現(xiàn)，民事法律若要對其進(jìn)行調(diào)整，有兩種解決思路，一種是創(chuàng)制一種新的民事權(quán)利制度，另一種是擴大現(xiàn)有的民事權(quán)利內(nèi)涵。目前在世界范圍內(nèi)，針對人格權(quán)的商品化問題，主要有兩種規(guī)制方法，分別是美國的雙重權(quán)利模式和德國的統(tǒng)一權(quán)利模式。分析這兩種權(quán)利模式就必須了解人格權(quán)商品化在這兩個國家的發(fā)展概況。（一）美國公開權(quán)的發(fā)展公開權(quán)概念最早是由美國最高聯(lián)邦第二巡回上訴法院于 1953年在哈伊蘭案件中提出來的②。1954年尼默在其出版的《公開權(quán)》一書中，最先使用了公開權(quán)的概念。他認(rèn)為，公開權(quán)是“每一個人對其產(chǎn)生或購買來的公開價值進(jìn)行控制并從中獲取利益的權(quán)利。③”美國法律學(xué)會于1995年出版的《美國反不正當(dāng)競爭法（第三次）重述》規(guī)定：“侵占個人形象的商業(yè)性價值構(gòu)成侵害公開權(quán)”。發(fā)展到今天，美國境內(nèi)大多數(shù)的州皆已承認(rèn)公開權(quán)，雖然仍未有關(guān)公開權(quán)之聯(lián)邦法，但在美國已有28個州承認(rèn)此種權(quán)利，其中有18個州系以成文的州法規(guī)范，18個州以普通法規(guī)范，而其中8個州兩者皆有?，F(xiàn)今，美國對人格權(quán)商品化問題的處理模式就是將人格權(quán)分為兩個部分， 一是隱私權(quán)，而是商品化以后的公開權(quán)，即雙重權(quán)利模式。這種模式的好處是在人格權(quán)商品化的實踐中，可以根據(jù)人格權(quán)商品化的新趨勢，避免人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的僵化理解與適用，以利于人格利益的商業(yè)化開發(fā)和財產(chǎn)性利用。 當(dāng)然，公開權(quán)這種保護(hù)模式也有其弊端。由于公開權(quán)最初是由判例法創(chuàng)制的權(quán)利類型，也是一個發(fā)展期限比較短的權(quán)利，因此，它不像制定法所規(guī)定的權(quán)利那樣準(zhǔn)確，穩(wěn)定，其含義處在“明確化”的過程之中，而且判例法的認(rèn)識基礎(chǔ)深受經(jīng)驗主義的影響，它沒有事先構(gòu)造相應(yīng)的體系；其所創(chuàng)制的權(quán)利概念也不著重體系性，而是注重實用性。所以，公開權(quán)是一個功能型的權(quán)利概念，而不是體系化，類型化的概念?；诖?，美國現(xiàn)今公開權(quán)發(fā)展的趨勢，就在于尋求各州規(guī)范之間的統(tǒng)合，也就是制定可規(guī)范全國的聯(lián)邦公開權(quán)法。因為現(xiàn)今各州法對于公開權(quán)所提供的保護(hù)差異很大，特別是有關(guān)期間的規(guī)定，可轉(zhuǎn)讓性，可繼承性，注冊登記制度及合理使用的情況，所以要整合各州差異最好的辦法就是通過聯(lián)邦法將其予以規(guī)定。（二）德國人格權(quán)商品化的發(fā)展19世紀(jì)德國著名學(xué)者基爾克提出了人格權(quán)商品化理論?；鶢柨苏J(rèn)為某些具體人格權(quán)同時也是財產(chǎn)權(quán)，一般人格權(quán)也應(yīng)當(dāng)同時包含精神利益和物質(zhì)利益兩個方面。不過其理論并沒有被立法和司法實踐采納。在 19世紀(jì)末期，雖然立法者已經(jīng)注意到非法利用他人姓名或肖像以獲取利益的行為是客觀存在的， 但對此也并沒有給予重視。自第二次世界大戰(zhàn)以后，隨著人格權(quán)觀念的發(fā)展以及對人格權(quán)保護(hù)的加強，德國司法實務(wù)和民法理論越來越重視人格權(quán)的商品化的問題， 禾I」用自己的人格特點在市場中獲利的行為不再被認(rèn)為僅僅是不道德的， 而且也是違反法律的行為。在著名的“PaulDahlke”一案中，德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，在廣告中使用名人的肖像的，在很多情況下只有通過全額費用才能夠獲取對方的同意，從而在法律上承認(rèn)了人格權(quán)市場化的行為。面對人格權(quán)的商品化問題，德國采用了統(tǒng)一的權(quán)利模式，即利用通過對傳統(tǒng)人格權(quán)制度予以新的解釋，拓展傳統(tǒng)人格權(quán)的內(nèi)涵對商品化的人格權(quán)予以保護(hù)， 這一做法的好處在于既保持了傳統(tǒng)人格權(quán)理論的延續(xù)和穩(wěn)定，又一定程度上解決了現(xiàn)實問題。但是其缺陷在于并未對傳統(tǒng)人格權(quán)理論進(jìn)行重構(gòu)；所以其在立法，司法和學(xué)理上對人格權(quán)的財產(chǎn)性，可轉(zhuǎn)讓性，可繼承性的承認(rèn)是有限度的，是在傳統(tǒng)人格權(quán)理論和制度基礎(chǔ)上的承認(rèn)，現(xiàn)實的做法也會始終面臨傳統(tǒng)人格權(quán)理論的詰問而形成一個無法克服，無法突破的障礙。同時，對人格權(quán)財產(chǎn)利益的保護(hù)也就不那么明確和全面?？傊鶕?jù)統(tǒng)一的權(quán)利模式，德國判例，學(xué)說承認(rèn)了人格權(quán)的商品化，而這種人格權(quán)商品化也成為德國民法中人格權(quán)法的一個發(fā)展趨勢。（三）我國人格權(quán)商品化的發(fā)展在我國，由于市場經(jīng)濟的發(fā)展，人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)結(jié)合在一起尤其是名人的姓名，肖像等具有特殊的吸引力，對產(chǎn)品的促銷能產(chǎn)生巨大的推動作用，因此，人格權(quán)商品化現(xiàn)象越來越普遍。但是，由于立法的滯后，自然人或法人的人格權(quán)常常遭到非法利用。模仿美國總統(tǒng)奧巴馬的形象出現(xiàn)在中國商品的廣告上， 在中國的電視畫面中談笑風(fēng)生，推銷中國的商品；在某些風(fēng)景名勝區(qū)，有人模仿毛澤東，蔣介石的形象，招攬生意；一些藝人，如趙本山，謝霆鋒，劉德華，彭麗媛，與他們的名字諧音的“趙本衫”，“瀉停封”，“流得滑”，“膨立圓”分別被注冊為衣服，止瀉藥，涂改液，豐乳霜的商標(biāo)。不但自然人的人格標(biāo)識被廣為應(yīng)用于商業(yè)領(lǐng)域，一些享有聲譽和知名度的法人或組織也未能幸免， 某大學(xué)的人文環(huán)境已成為相鄰的房地產(chǎn)開發(fā)商的樓盤宣傳的重要內(nèi)容。面對我國廣泛存在的非法使用民事主體人格標(biāo)識的侵權(quán)行為的現(xiàn)實，立法上沒有相關(guān)規(guī)定，司法實踐中操作起來處處碰壁。在理論上，一些學(xué)者盡管在努力探討這個問題，但力量弱小，沒有引起足夠的重視。三、人格權(quán)商品化的民法保護(hù)鑒于人格權(quán)商品化在我國社會生活中出現(xiàn)的問題，參照美國和德國對人格權(quán)商品化的不同的保護(hù)模式，汲取這兩種保護(hù)模式中的精華，并結(jié)合我國的實際，民法應(yīng)作調(diào)整對這一新問題加以保護(hù)。（一）在一般人格權(quán)中，增加“保護(hù)自然人人格標(biāo)識的商業(yè)價值”的規(guī)定在一般人格權(quán)中加入對自然人人格標(biāo)識商業(yè)價值保護(hù)的規(guī)定， 可以起到以下作用，首先，為人格標(biāo)識商業(yè)價值的保護(hù)提供一個彈性的空間。 即便通過不斷完善可以使人格權(quán)法對當(dāng)前社會中出現(xiàn)的人格權(quán)商品化現(xiàn)象全部予以調(diào)整， 但這樣的立法仍是不完善的。商品經(jīng)濟在發(fā)展，商家們絞盡腦汁的使自己的宣傳成本最小化，法律是無法也不可能對這些尚未出現(xiàn)的侵權(quán)行為制定調(diào)整規(guī)范的，因此，有必要確認(rèn)自然人人格標(biāo)識中的財產(chǎn)價值，并將它作為當(dāng)事人的一種合法權(quán)利寫入“人格權(quán)總則”中，這樣就不會使那些新出現(xiàn)的人格權(quán)商品化問題無法可依，也可以節(jié)省立法成本。其次，起到一種“價值導(dǎo)向”的作用。當(dāng)前現(xiàn)實生活中有關(guān)名人形象侵權(quán)的糾紛越來越多，但是這些受害者的正當(dāng)權(quán)利卻得不到司法救濟；其原因主要在于我國現(xiàn)行人格權(quán)法主要保護(hù)精神利益， 基本上不直接涉及人格標(biāo)識的財產(chǎn)利益。隨著大眾傳媒，商業(yè)廣告的發(fā)展，自然人特別是名人的姓名，肖像等人格標(biāo)識有助于提高商品的知名度，增強商品的影響力，形成巨大的明星效應(yīng)，這里面必然包含巨大的財產(chǎn)利益，這說明人格權(quán)不再是與財產(chǎn)隔絕的純粹精神性權(quán)利，因此，在總則中確認(rèn)人格權(quán)的財產(chǎn)性意味著對傳統(tǒng)人格權(quán)的突破，意味著人格權(quán)的立法價值從單一的“精神利益”的保護(hù)向“精神利益”與“財產(chǎn)利益”雙重保護(hù)的轉(zhuǎn)變。最后，為財產(chǎn)損害賠償提供了法律根據(jù)。當(dāng)前的人格權(quán)糾紛，權(quán)利人只能得到極少的精神損害賠償，甚至得不到任何賠償，主要因為我國現(xiàn)行立法并沒有明確承認(rèn)人格標(biāo)識所含有的商業(yè)價值。 因此，確立人格標(biāo)識的商業(yè)價值在人格權(quán)法中的獨立地位，為權(quán)利人請求財產(chǎn)損害賠償提供了可能。（二）完善姓名權(quán)，肖像權(quán)等人格權(quán)制度?擴充人格權(quán)的主體范圍隨著經(jīng)濟的發(fā)展，人們文化水平的提高，為了滿足人們多種多樣的需要，尤其是娛樂體育行業(yè)中，出現(xiàn)了自然人之間組成的團(tuán)隊組合，特別是娛樂界普遍存在各種演藝組合，如我們所熟知的“五月天”，“鳳凰傳奇”，“飛輪?！钡取４朔N組合由2人以上構(gòu)成，對外使用統(tǒng)一的名稱，進(jìn)行統(tǒng)一的行動，具有建立在各自肖像基礎(chǔ)上的集體肖像。它不同于單個自然人的姓名肖像，又不同于個人合伙組織，無法歸類于現(xiàn)有的任何一種人格權(quán)主體。因此，就需要民法擴充人格權(quán)的主體范圍，將團(tuán)體組合的整體歸屬和利用及組合中個體的權(quán)利義務(wù)通過法律加以規(guī)定或者規(guī)定當(dāng)事人在訂立合同時就此內(nèi)容明確約定下來。?加強對姓名權(quán)，肖像權(quán)中經(jīng)濟利益的保護(hù)《民法通則》規(guī)定了不得擅自以商業(yè)目的使用他人肖像；公民姓名權(quán)，肖像權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，賠禮道歉，并可以要求賠償損失，可以此為基礎(chǔ)，具體規(guī)定以營利為目的使用他人姓名，肖像等人格標(biāo)識的損害賠償制度。對人格權(quán)中經(jīng)濟利益損害的賠償范圍和數(shù)額加以規(guī)定， 具體參考以下因素：①被侵權(quán)人因行為人的非法利用行為所造成的金錢損失的范圍和行為人因其行為所獲得的利益的多少；②行為人非法利用行為的性質(zhì)和范圍；③行為人的主管惡意和是否知道或是否應(yīng)該知道其行為違法。法院在具體審理侵犯商品化人格權(quán)的案件中，在認(rèn)定侵權(quán)后，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，確定具體賠償數(shù)額時可綜合考慮以上三個因素做出判決。3.承認(rèn)部分人格權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性與可繼承性人格權(quán)只有在轉(zhuǎn)讓和繼承中，其所包含的商業(yè)價值才能得以充分展現(xiàn)和利用，才有利于人格權(quán)商品化過程中的轉(zhuǎn)讓人，受讓人等相應(yīng)主體的經(jīng)濟利益的實現(xiàn)。但是，人格權(quán)的轉(zhuǎn)讓與傳統(tǒng)民法中的人格權(quán)觀念相悖， 傳統(tǒng)民法不承認(rèn)人格權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性。在這方面，公開權(quán)制度值得許多國家借鑒，它所具有的可轉(zhuǎn)讓性，可繼承性和受到損害后的特殊的救濟方式，使得傳統(tǒng)的人格權(quán)制度在變化中適應(yīng)了商業(yè)化社會的需要，有利于對人的人格利益和價值的全面維護(hù)。 我國民法中的人格權(quán)制度也可以根據(jù)我國實際情況從中借鑒，以促進(jìn)我國人格權(quán)制度的完善，解決人格權(quán)商品化中出現(xiàn)的許多新問題。人格權(quán)商品化在我國的確立與完善，既是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然，又是社會主義法制發(fā)展的要求，同時也是我國法律體系這個開放系統(tǒng)的強大生命力的體現(xiàn)。面對人格權(quán)商品化，以上的保護(hù)方法是僅就目前的形式提出的， 人格權(quán)商品化的特點和保護(hù)對