一、前言（一）定義房地產(chǎn)并購指的是非上市公司的房地產(chǎn)的資產(chǎn)并購和房地產(chǎn)項目公司的股權(quán)并購。所謂房地產(chǎn)項目公司，簡單來說，就是一個項目一個公司，為了稅收落地，稅務(wù)部門一般會要求房地產(chǎn)開發(fā)公司就項目所在地設(shè)立項目公司，而成立項目公司也使房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的結(jié)構(gòu)更為合理，一個項目做完也便于清算。項目公司在法律上具有獨立的主體資格，一個項目公司負(fù)責(zé)一個房地產(chǎn)項目的全過程，包括前期策劃、項目設(shè)計、保健、施工、竣工驗收、房地產(chǎn)銷售。設(shè)立項目公司還有一個好處，就是能有效控制項目風(fēng)險。一個項目公司的財務(wù)出現(xiàn)危機，不會影響到其他項目公司或者母公司的財務(wù)。國家統(tǒng)計局?jǐn)?shù)據(jù)顯示,2008年1-5月份,全國完成房地產(chǎn)開發(fā)投資9519億元,同比增長31.9%,高于去年的同期增長4個多百分點。1-5月份,全國房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)實現(xiàn)到位資金15099億元,同比增長24.3%，流入房地產(chǎn)資金增加3000多億。今年下半年的金融危機對于房地產(chǎn)企業(yè)的沖擊在所難免，房地產(chǎn)并購的腳步也必然會因此而放緩。但房地產(chǎn)領(lǐng)域的法律需求仍是存在著很大市場。（二）房地產(chǎn)并購的起因房地產(chǎn)并購的起因從房地產(chǎn)企業(yè)內(nèi)部看，主要可以歸納為土地和資金。1．土地房地產(chǎn)開發(fā)的基礎(chǔ)是土地，而土地特別是擁有好位置的土地是有限的，在激烈的市場競爭下，開發(fā)企業(yè)對土地的渴望越發(fā)明顯，企業(yè)的生存和發(fā)展需要依托現(xiàn)有的項目和土地的儲備。今年年初，幾個地王的誕生從側(cè)面反映除了我國土地供應(yīng)的緊張和開發(fā)商對土地的渴望。而我國土地一級市場的單一使開發(fā)商在一級市場獲得土地的成本較高，這直接刺激了二級市場的繁榮。在我國，土地市場分為一級市場和二級市場，（1）一級市場通過招標(biāo)、拍賣、掛牌手續(xù)取得土地?fù)?jù)1994年《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，土地使用權(quán)的出讓，可以采取拍賣、招標(biāo)或者雙方協(xié)議的方式。2002年國土資源部第11號令規(guī)定自2002年7月1日起，商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地，必須以招標(biāo)、拍賣或掛牌方式出讓。2004年，國土資源部、監(jiān)察部下發(fā)71號令，要求各地在2004年8月31日前將歷史遺留問題界定并處理完畢，8月31日后，不得再以歷史遺留問題為由采用協(xié)議方式出讓經(jīng)營性土地使用權(quán)，這就是“831”大限。從那時起，以協(xié)議方式出讓經(jīng)營性土地使用權(quán)退出歷史舞臺。2007年《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》中進(jìn)一步規(guī)定，將工業(yè)用地也納入了以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓的范疇。通過一級市場可取得毛地也可取得凈地，為防止開發(fā)商取得毛地后拖延開發(fā)進(jìn)度，囤積土地，《土地儲備辦法》規(guī)定土地儲備機構(gòu)應(yīng)對儲備土地特別是依法征收后納入儲備的土地進(jìn)行必要的前期開發(fā)，必須達(dá)到“凈地”要求。故，近年來通過一級市場取得土地一般都為凈地。拿凈地的手續(xù)為政府土地征用、拆遷、掛牌出讓，為順利取得地塊，提高拿地的成功率，很多企業(yè)已更深入地走在了招拍掛的前面?！景咐?】外地某企業(yè)對拿地有著優(yōu)惠政策，比如之前有用地置換協(xié)議，可以作為排他性掛牌條件之一，以阻止其他競爭對手參與拍賣，某房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)便與該企業(yè)進(jìn)行股權(quán)合作，在拿地后收購該企業(yè)的全部股權(quán)?！景咐?】某開發(fā)企業(yè)與地方政府達(dá)成默契，該開發(fā)企業(yè)進(jìn)行土地一級開發(fā)，即與土地儲備中心簽訂土地一級開發(fā)委托協(xié)議，由開發(fā)企業(yè)籌措資金、辦理規(guī)劃、項目核準(zhǔn)、征地拆遷和大市政建設(shè)并組織實施，以此為條件，在掛牌時設(shè)置排他性條件或給該企業(yè)量身定做掛牌條件，以使得該企業(yè)能順利獲得地塊。2．二級市場：通過并購、合作開發(fā)取得土地開發(fā)權(quán)。在我國，一級市場獲得土地的途徑還是比較單一的，對于土地的需求促進(jìn)了房地產(chǎn)二級市場的興盛。二級市場包括并購和合作開發(fā)，合作開發(fā)一般指的是一方出資金，一方出土地，共享利潤共擔(dān)風(fēng)險的合作方式，先放下不講，這次講座中著重和大家交流的就是二級市場中的兩種并購方式和方法。3.資金對于中小開發(fā)商來說，缺資金一直是一個大難題，過去開發(fā)企業(yè)的資金主要靠銀行信貸支持，而在政府幾年來陸續(xù)的宏觀調(diào)控政策下，房地產(chǎn)商的資金便越發(fā)緊張。鑒于此，房地產(chǎn)項目的轉(zhuǎn)讓，特別是中小項目的轉(zhuǎn)讓便越來越多，同時，部分項目股權(quán)的轉(zhuǎn)讓也是那些在資金壓力下仍希望能分一杯羹的開發(fā)商的較好選擇。4.其他在資本市場的層面上來看，房地產(chǎn)并購的起因還不止于此。大型房地產(chǎn)企業(yè)把目標(biāo)瞄準(zhǔn)了上市，房地產(chǎn)收購，特別是商業(yè)地產(chǎn)項目的收購可增加上市的題材，較易獲得批準(zhǔn)。對于外資來說，房地產(chǎn)并購的起因還可能包括：1.投資基金追求利潤最大化，旨在分享我國房價快速上漲和人民幣升值的雙重收益；2.境外產(chǎn)業(yè)資本通過資本跨國轉(zhuǎn)移，在新市場內(nèi)借助優(yōu)勢互補和低成本擴張。二、房地產(chǎn)并購中的資產(chǎn)并購（一）買賣買賣是資產(chǎn)收購最常見的方式，房地產(chǎn)買賣合同有其自身的特殊性及需注意的要點?！景咐?】淮海路辦公房收購,典當(dāng)1．前期工作（1）前期調(diào)查：房屋權(quán)屬、出售方信用狀況（2）意向書/定金協(xié)議（3）抵押權(quán)人的通知/同意？根據(jù)《擔(dān)保法》第49條的規(guī)定，抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效?！段餀?quán)法》第191條，抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。因此未經(jīng)抵押權(quán)人同意的轉(zhuǎn)讓合同不是都無效，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定和具體情況確定，大致有以下幾種區(qū)分形式：a、抵押物轉(zhuǎn)讓時，轉(zhuǎn)讓人未告知受讓人標(biāo)的物已抵押的事實，也未取得抵押權(quán)人同意的，受讓人知道后放棄代為清償?shù)霓D(zhuǎn)讓行為無效。b、受讓人主動進(jìn)行清償，消除抵押權(quán)，使標(biāo)的物符合轉(zhuǎn)讓條件的，轉(zhuǎn)讓行為有效。c、雙方轉(zhuǎn)讓合同中約定由轉(zhuǎn)讓人辦理解除抵押手續(xù)，轉(zhuǎn)讓人未予辦理，轉(zhuǎn)讓人應(yīng)繼續(xù)辦理解除抵押手續(xù)，不得請求轉(zhuǎn)讓合同無效。（4）優(yōu)先購買權(quán)的放棄司法實踐中侵犯優(yōu)先購買權(quán)的買賣合同無效。（5）出售方合法授權(quán)公司章程對于重大資產(chǎn)處置的約定是否能對抗第三人，應(yīng)不能。2．交易過程（1）流程設(shè)計，稅務(wù)規(guī)劃（營業(yè)稅、增值稅等）商業(yè)地產(chǎn)的稅收出售方：營業(yè)稅及附加，差價*5.55%；土地增值稅，增值額30%-60%；所得稅，差額20%買受方：契稅3%盡量減少出售價格，將交易價款進(jìn)行分割，如裝修補償款、租賃補償款、或其他名目（根據(jù)具體情況）。（2）監(jiān)管帳戶印章、第三方監(jiān)管（銀行、律所、公證處）（3）歸還銀行貸款、注銷抵押；申請銀行貸款（多家比較），貸款帳戶（上家）--監(jiān)管（4）過戶手續(xù)3．收尾（1）房屋交付（2）租賃主體變更協(xié)議的簽署，時間、發(fā)票問題（3）租賃保證金的結(jié)算（二）拍賣《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》，與直接買賣不同，優(yōu)勢在于：A．能充分洗清原所有權(quán)人的可能的債務(wù)對該房地產(chǎn)的影響，過戶前不會再被查封，但買賣中的這個風(fēng)險無法規(guī)避B．價格按照評估價，還可能8折再8折注意：拍賣須知，監(jiān)管帳戶三、房地產(chǎn)并購中的股權(quán)并購（一）確定被收購方（直接或間接）根據(jù)股權(quán)結(jié)構(gòu)確定初步收購模式，間接收購指收購目標(biāo)公司的股東或股東的股東等從而達(dá)到實際控制項目的目的。BVI公司的設(shè)立很大程度上就是為日后的間接收購鋪平道路，確定被收購方直接決定盡職調(diào)查對象和交易架構(gòu)的設(shè)計。（二）盡職調(diào)查1．意向書2．盡職調(diào)查清單（由股東方和目標(biāo)公司共同提供），作為承諾與保證的依據(jù)。3．盡職調(diào)查的內(nèi)容（1）主體資格（設(shè)立、演變、證照）、（2）對外投資、（3）債權(quán)債務(wù)、（4）對外擔(dān)保（注意：股權(quán)質(zhì)押問題）我國《擔(dān)保法》及《最高人民法院關(guān)于適用<擔(dān)保法>若干問題的解釋》關(guān)于以公司股權(quán)進(jìn)行質(zhì)押區(qū)分上市公司和非上市公司做了不同規(guī)定，即：以上市公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)押合同自股份出質(zhì)向證券登記機構(gòu)辦理出質(zhì)登記之日起生效；以有限責(zé)任公司及非上市股份有限公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊之日起生效。在2007年10月1日物權(quán)法生效之前，對于非上市的有限責(zé)任公司來說，股權(quán)質(zhì)押的操作性非常查，沒有股東名冊，沒有公示機關(guān)，工商局基本不受理股權(quán)質(zhì)押的登記，有少部分股權(quán)質(zhì)押可在股權(quán)托管中心登記，但信息不公開、工商無法進(jìn)行查詢且這種股權(quán)質(zhì)押并不影響過戶登記。物權(quán)法生效后有一段時間，股權(quán)質(zhì)押的辦理仍處于真空狀態(tài)，2007年12月11日，上海市工商局頒布《有限責(zé)任公司股權(quán)出質(zhì)登記辦法（試行）》，2008年1月1日起施行。規(guī)定上海市工商行政管理局及其分局分別負(fù)責(zé)辦理各自所登記注冊的有限責(zé)任公司的股權(quán)出質(zhì)登記工作。工商行政管理機關(guān)應(yīng)當(dāng)設(shè)立股權(quán)質(zhì)押登記薄。公眾可以向工商行政管理機關(guān)申請查詢股權(quán)出質(zhì)登記事項，工商行政管理機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法提供查詢服務(wù)。2008年9月1日國家工商總局《工商行政管理機關(guān)股權(quán)出質(zhì)登記辦法》通過，2008年10月1日起實施，明確規(guī)定了各級工商行政管理機關(guān)的企業(yè)登記機構(gòu)是股權(quán)出質(zhì)登記機構(gòu)。（5）重大資產(chǎn)情況、動產(chǎn)抵押問題同樣如此，2007年10月12日實行《動產(chǎn)抵押登記辦法》，抵押人住所地工商行政部門。可查詢。（6）勞動關(guān)系（7）訴訟/仲裁/行政處罰方面、（8）出具本法律盡職調(diào)查報告的說明和提醒。4．有針對性的特別調(diào)查時間、特殊情況（三）股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的要點

收購標(biāo)的、轉(zhuǎn)讓價款及支付方式、交接程序、過渡期安排、承諾與保證、違約責(zé)任（四）股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中可能發(fā)生爭議的要點（1）增值稅的處理辦法：購買成本無法在繳納增值稅時抵扣，故需在收購時盡量增加公司已發(fā)生的成本，讓轉(zhuǎn)讓方盡可能多地提供可入賬可抵扣的發(fā)票作為公司成本（2）項目公司轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致股東變化，可能造成土地出讓合同的違約（3）合同的特殊約定，股東變化的告知義務(wù)，銀行等合作伙伴（4）潛在的風(fēng)險：1.土地產(chǎn)權(quán)手續(xù)不全、拆遷陷入瓶頸等問題，即使拿到地塊也無法開發(fā)，反而被轉(zhuǎn)入了無休止的債務(wù)糾紛，土地產(chǎn)權(quán)關(guān)系的不明晰將成為對房地產(chǎn)公司特別是小公司和項目公司并購時最大的風(fēng)險。2.房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)由于資金緊張，往往采取各種不同的融資渠道，進(jìn)行合法與不合法的籌資活動，可能產(chǎn)生相應(yīng)的法律風(fēng)險。3.被并購公司或項目的工程進(jìn)展和總承包商已經(jīng)存在或潛在的風(fēng)險。四、資產(chǎn)收購和股權(quán)收購兩種方式的利弊：1．資產(chǎn)收購：法律風(fēng)險低，轉(zhuǎn)讓時稅負(fù)高，購買成本可在計算增值稅時抵扣。2．股權(quán)收購：法律風(fēng)險高，稅負(fù)較低，購買成本不可在計算增值稅時抵扣。五、股權(quán)收購中的特殊情況1．國有產(chǎn)權(quán)的交易（1）轉(zhuǎn)讓和受讓的程序根據(jù)《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》、《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》等法律的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權(quán)需如下程序：A．可行性研究。按照內(nèi)部決策程序進(jìn)行審議，并形成書面決議。國有獨資公司的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)由董事會審議；沒有設(shè)立董事會的，由總經(jīng)理辦公會議審議。涉及職工合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)聽取轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)職工代表大會的意見，對職工安置等事項應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會討論通過。B．批準(zhǔn)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)（央企）或所出資企業(yè)決定其子企業(yè)的國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓。其中，重要子企業(yè)的重大國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓事項，應(yīng)當(dāng)報同級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)會簽財政部門后批準(zhǔn)。C．清產(chǎn)核資根據(jù)清產(chǎn)核資結(jié)果編制資產(chǎn)負(fù)債表和資產(chǎn)移交清冊，并委托會計師事務(wù)所實施全面審計。轉(zhuǎn)讓所出資企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓方不再擁有控股地位的，由同級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)組織進(jìn)行清產(chǎn)核資。D．資產(chǎn)評估。評估報告經(jīng)核準(zhǔn)或者備案后，作為確定企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓價格的參考依據(jù)。在產(chǎn)權(quán)交易過程中，當(dāng)交易價格低于評估結(jié)果的90%時，應(yīng)當(dāng)暫停交易，在獲得相關(guān)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓批準(zhǔn)機構(gòu)同意后方可繼續(xù)進(jìn)行。E．產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓公告公開披露有關(guān)企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓信息，廣泛征集受讓方。20個工作日。F.產(chǎn)權(quán)交易。經(jīng)公開征集產(chǎn)生兩個以上受讓方時，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)與產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)協(xié)商，根據(jù)轉(zhuǎn)讓標(biāo)的的具體情況采取拍賣或者招投標(biāo)方式組織實施產(chǎn)權(quán)交易。經(jīng)公開征集只產(chǎn)生一個受讓方或者按照有關(guān)規(guī)定經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)的，可以采取協(xié)議轉(zhuǎn)讓的方式。轉(zhuǎn)讓價款原則上應(yīng)當(dāng)一次付清。如金額較大、一次付清確有困難的，可以采取分期付款的方式。采取分期付款方式的，受讓方首期付款不得低于總價款的30%，并在合同生效之日起5個工作日內(nèi)支付；其余款項應(yīng)當(dāng)提供合法的擔(dān)保，并應(yīng)當(dāng)按同期銀行貸款利率向轉(zhuǎn)讓方支付延期付款期間利息，付款期限不得超過1年。受讓外地只需備案。F．交割單。企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓成交后，轉(zhuǎn)讓和受讓雙方應(yīng)當(dāng)憑產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)出具的產(chǎn)權(quán)交易憑證，按照國家有關(guān)規(guī)定及時辦理相關(guān)產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)。（2）法律意見書（轉(zhuǎn)讓方、受讓方均需提供材料）《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》、《稅務(wù)登記證》、《組織機構(gòu)代碼證》（副本）、《企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記證》、公司章程及章程修正案、《驗資報告》、企業(yè)總經(jīng)理辦公會（董事會）關(guān)于企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的決議、《審計報告》、股權(quán)轉(zhuǎn)讓項目資產(chǎn)評估報告、企業(yè)職工（代表）大會關(guān)于職工安置方案的決議、關(guān)于企業(yè)的《資產(chǎn)評估報告》核準(zhǔn)（備案）的函、受讓方的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、2．外國投資者的股權(quán)受讓（1）限制根據(jù)《關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場外資準(zhǔn)入和管理的意見》的規(guī)定：境外機構(gòu)和個人在境內(nèi)投資購買非自用房地產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)遵循商業(yè)存在的原則，按照外商投資房地產(chǎn)的有關(guān)規(guī)定，申請設(shè)立外商投資企業(yè)；經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)并辦理有關(guān)登記后，方可按照核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍從事相關(guān)業(yè)務(wù)。同時該文規(guī)定，外商投資房地產(chǎn)企業(yè)的股權(quán)和項目轉(zhuǎn)讓，以及境外投資者并購境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)，由商務(wù)主管等部門嚴(yán)格按照有關(guān)法律法規(guī)和政策規(guī)定進(jìn)行審批。投資者應(yīng)提交履行《國有土地使用權(quán)出讓合同》《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》等的保證函，《國有土地使用證》、建設(shè)（房地產(chǎn)）主管部門的變更備案證明，以及稅務(wù)機關(guān)出具的相關(guān)納稅證明材料。境外投資者通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓及其他方式并購境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)，或收購合資企業(yè)中方股權(quán)的，須妥善安置職工，處理銀行債務(wù)，并以自有資金一次性支付全部轉(zhuǎn)讓金?！锻馍掏顿Y指導(dǎo)目錄》（2）程序：外經(jīng)貿(mào)委或商務(wù)部審批支付方式：《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)所涉及的各方當(dāng)事人應(yīng)遵守中國有關(guān)外匯管理的法律和行政法規(guī)，及時向外匯管理機關(guān)辦理各項外匯核準(zhǔn)、登記、備案及變更手續(xù)。返程投資：境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)公司，所設(shè)立的外商投資企業(yè)不享受外商投資企業(yè)待遇，但該境外公司認(rèn)購境內(nèi)公司增資，或者該境外公司向并購后所設(shè)企業(yè)增資，增資額占所設(shè)企業(yè)注冊資本比例達(dá)到25%以上的除外。根據(jù)該款所述方式設(shè)立的外商投資企業(yè)，其實際控制人以外的外國投資者在企業(yè)注冊資本中的出資比例高于25%的，享受外商投資企業(yè)待遇。外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)設(shè)立外商投資企業(yè)，外國投資者應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)向轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東，或出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)支付全部對價。對特殊情況需要延長者，經(jīng)審批機關(guān)批準(zhǔn)后，應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)支付全部對價的60%以上，1年內(nèi)付清全部對價，并按實際繳付的出資比例分配收益。外國投資者認(rèn)購境內(nèi)公司增資，有限責(zé)任公司和以發(fā)起方式設(shè)立的境內(nèi)股份有限公司的股東應(yīng)當(dāng)在公司申請外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照時繳付不低于20%的新增注冊資本。（3）可能存著的問題：外商投資企業(yè)收購股權(quán)，劃撥地問題（外資委審批）專題二建筑工程的簽證和索賠邵萬權(quán)一、最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋1、關(guān)于合同效力：△第一條：建設(shè)工程施工合同無效的情形；☆第二條：合同無效，工程驗收合格的處理原則；☆第三條：合同無效，工程驗收不合格的處理原則；☆第四條：違法轉(zhuǎn)包、分包合同的處理原則；第五條：施工中取得資質(zhì)的，按有效處理；☆△第六條：墊資原則上按有效處理；第七條：勞務(wù)分包與工程轉(zhuǎn)包。2、關(guān)于合同的解除權(quán)：第八條：發(fā)包人的合同解除權(quán)；☆第九條：承包人的合同解除權(quán)；☆第十條：解除合同后的處理原則。3、關(guān)于質(zhì)量問題：☆△第十一條：承包人拒絕修復(fù)的處理原則；△第十二條：質(zhì)量缺陷的處理原則；△第十三條：未經(jīng)驗收擅自使用的處理原則。4、關(guān)于工程期限問題：△第十四條：實際竣工時間的確定；△第十五條：質(zhì)量爭議期間工期的處理。5、關(guān)于工程結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)和工程量的確定：☆第十六條：工程價價款的計算標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)；☆第十七條：拖欠工工程款應(yīng)計付付利息；☆第十八條：根據(jù)實實際情況確定定利息起算時時間；☆△第十九條：工程量量計算；☆△第二十條：逾期不不結(jié)算的后果果；☆△第二十一條：“黑黑白合同”的認(rèn)定；☆△第二十二條：按固固定價格結(jié)算算；☆第二十三條：可以以不全部鑒定定；6、關(guān)于程序問題的的規(guī)定：△第二十四條：建設(shè)設(shè)工程不適用用專屬管轄規(guī)規(guī)定；△第二十五條：總承承包人、發(fā)包包人、施工人人為共同被告告；☆△第二十六條：實際際施工人利益益的保護(hù)；第二十七條：保修修責(zé)任。7、生效時間：△第二十八條：解釋釋的實施。說明：1、以上打“☆”者共共16條均與工程程造價有關(guān)，與與解決拖欠工工程款有關(guān)，是是重點條款；；2、以上打“△”者共共15條均系司法法實踐中的疑疑難問題，是是難點條款。3、以上打“☆”和“△△”者共8條，既是重重點，又是難難點，需要特特別重視。二、建設(shè)工程合同的基基本特點以及及產(chǎn)生糾紛的的原因（一）建設(shè)工程合合同的基本特特點1、建設(shè)工程合同：：是承包人以以約定的期限限和質(zhì)量等級級標(biāo)準(zhǔn)完成工工程建設(shè)，發(fā)發(fā)包人支付價價款的合同，包包括勘察、設(shè)設(shè)計、施工合合同。2、簽訂建設(shè)工程合合同的法定前前置程序——經(jīng)招標(biāo)投標(biāo)標(biāo)過程并中標(biāo)標(biāo)。3、建設(shè)工程合同的的基本特點：：標(biāo)的特殊：履約周周期長、涉及及內(nèi)容多、條條款復(fù)雜、環(huán)環(huán)節(jié)眾多；派生連貫：建設(shè)工工程合同（包包括勘察、設(shè)設(shè)計、施工三三類）會派生生出監(jiān)理、建建筑材料、設(shè)設(shè)備采購、專專業(yè)分包、勞勞務(wù)分包等合合同。（二）建設(shè)工程合合同糾紛產(chǎn)生生的原因1、建設(shè)單位的建設(shè)設(shè)資金來源未未落實，盲目目上馬建設(shè)項項目，導(dǎo)致在在建設(shè)工程施施工合同履行行過程中拖欠欠施工單位的的工程款；2、建設(shè)單位在項目目建設(shè)過程中中，頻繁進(jìn)行行設(shè)計變更、新新增建設(shè)項目目，導(dǎo)致實際際發(fā)生的工程程造價高于建建設(shè)單位的預(yù)預(yù)算造價，雙雙方難以就簽簽證價款達(dá)成成一致意見,造成有關(guān)簽簽證款的爭議議糾紛，以及及建設(shè)單位資資金短缺，無無力支付施工工單位相應(yīng)的的工程款；3、建設(shè)單位與施工工單位在建設(shè)設(shè)工程合同中中約定按照每每月完成工程程量的一定比比例支付工程程進(jìn)度款，在在項目建設(shè)過過程中雙方對對每月完成工工程量的認(rèn)定定不一致，造造成有關(guān)進(jìn)度度款糾紛；4、建設(shè)單位與施工工單位因有關(guān)關(guān)預(yù)付款、進(jìn)進(jìn)度款、簽證證款糾紛無法法達(dá)成一致意意見，造成施施工單位停工工待款并向建建設(shè)單位主張張相應(yīng)的機械械、設(shè)備、人人員窩工損失失，建設(shè)單位位要求施工單單位及時復(fù)工工并向施工單單位主張相應(yīng)應(yīng)的工期、融融資損失，導(dǎo)導(dǎo)致雙方發(fā)生生索賠款的糾糾紛；5、施工單位向建設(shè)設(shè)單位提交工工程結(jié)算報告告及結(jié)算資料料后，建設(shè)單單位遲遲不能能審定工程造造價，并以施施工單位未提提交結(jié)算資料料或提交的結(jié)結(jié)算資料不齊齊全作為其拖拖延工程款結(jié)結(jié)算的抗辯理理由，造成工工程結(jié)算拖欠欠的糾紛；6、因施工企業(yè)的工工期、質(zhì)量確確有問題，以以及未及時依依約交付竣工工資料導(dǎo)致建建設(shè)單位要求求施工單位承承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任任引發(fā)的糾紛紛；7、建設(shè)單位與施工工單位在結(jié)算算過程中，因因?qū)ㄔO(shè)工程程施工合同中中約定的有關(guān)關(guān)固定總價、固固定單價、可可調(diào)價的計價價原則理解不不同，造成有有關(guān)結(jié)算款糾糾紛；8、建設(shè)工程交付使使用后，因建建設(shè)單位主張張發(fā)生工程保保修事宜，在在未獲得施工工單位事先同同意的情況下下，直接委托托第三方進(jìn)行行維修，施工工單位要求返返還工程質(zhì)量量保修金時發(fā)發(fā)生工程保修修金糾紛。二、簽證和索賠；（一）簽證與簽證證的法律特征征1、簽證：工程簽證證是工程承發(fā)發(fā)包雙方在施施工過程中按按合同約定對對支付各種費費用、順延工工期、賠償損損失所達(dá)成的的雙方意思表表示一致的補補充協(xié)議，互互相書面確認(rèn)認(rèn)的簽證即成成為工程結(jié)算算或最終結(jié)算算增減工程造造價的憑據(jù)。2、簽證的法律特征征：(1)工程簽證是是雙方協(xié)商一一致的結(jié)果，是是雙方法律行行為；(2)工程簽證涉涉及的利益已已經(jīng)確定，可可直接作為工工程結(jié)算的憑憑據(jù)；(3)工程簽證是是施工過程中中的例行工作作,一般不依賴賴于證據(jù)。3、新頒施工合同示示范文本的簽簽證規(guī)定：(1)6.2款：：（甲方）工工程師簽證的的總規(guī)定(2)7.2款：：（乙方）項項目經(jīng)理簽證證的總規(guī)定(3)4.1款：：甲方交圖簽簽證(4)7.3款：：施工遇緊急急情況的簽證證(5)10.1款款：施工組織織設(shè)計簽證(6)款：委托施工工圖設(shè)計簽證證(7)11.1款款：延期開工工簽證(8)12款：甲甲方暫停施工工簽證(9)13.1，13.2款：工期延延誤簽證(10)14.33款：工期提提前簽證(11)17.11款：隱蔽工工程驗收簽證證(12)18款：：重新檢驗簽簽證(13)19.22款：工程試試車簽證(14)21.11款：安全保保護(hù)措施簽證證(15)21.22款：危險施施工安全防護(hù)護(hù)措施簽證(16)23.44款：價款調(diào)調(diào)整簽證(17)25.11款：工程量量計量簽證(18)26.33款：乙方同同意延期支付付價款簽證(19)26.44款：乙方停停工簽證（通通知）(20)27.22款：甲供料料交料簽證(21)28.11款：乙方采采購材料及代代用材料簽證證(22)29.33款：合理化化建議的費用用分?jǐn)偧笆找嬉娣窒砗炞C(23)31.11款：確定變變更價款簽證證(24)32.11，32.2款：竣工驗驗收簽證(25)32.77款：甩項竣竣工簽證(26)33.11,33.22款：接受竣竣工結(jié)算資料料簽證(27)36.22款：提交索索賠資料簽證證(28)39.22款：發(fā)生不不可抗力事件件簽證(29)42.11款：使用專專利技術(shù)等申申報簽證(30)43.11款：發(fā)現(xiàn)地地下障礙和文文物的保護(hù)措措施簽證（二）、索賠與索索賠的法律特特征1、索賠：工程索賠賠是工程合同同承發(fā)包雙方方中的任何一一方因未能獲獲得按合同約約定支付各種種費用、順延延工期、賠償償損失的書面面確認(rèn)，在約約定期限內(nèi)向向?qū)Ψ教岢鲑r賠償請求的一一種權(quán)利，是是單方的權(quán)利利主張。2、索賠的法律特征征：（1）與工程簽證是雙雙方法律行為為的特征不同同,工程索賠是是雙方未能協(xié)協(xié)商一致的結(jié)結(jié)果,是單方主張張權(quán)利的要求求，是單方法法律行為。（2）與工程簽證涉及及的利益已經(jīng)經(jīng)確定的特點點不同，工程程索賠涉及的的利益尚待確確定，是一種種期待權(quán)益。（3）與工程簽證一般般不依賴于其其他證據(jù)不同同，工程索賠賠是要求未獲獲確認(rèn)的權(quán)利利的單方主張張，必須依賴賴于證據(jù)。3、建設(shè)工程施工合合同示范文本本的索賠規(guī)定定：36.1當(dāng)一方向向另一方提出出索賠時，要要有正當(dāng)索賠賠理由，且有有索賠事件發(fā)發(fā)生時的有效效證據(jù)。36.2發(fā)包人未未能按合同約約定履行自己己的各項義務(wù)務(wù)或發(fā)生錯誤誤以及應(yīng)由發(fā)發(fā)包人承擔(dān)責(zé)責(zé)任的其他情情況，造成工工期延誤和（或或）承包人不不能及時得到到合同價款及及承包人的其其他經(jīng)濟損失失，承包人可可按下列程度度以書面形式式向發(fā)包人索索賠：（1）索賠事件發(fā)生后后28天內(nèi)，向工工程師發(fā)出索索賠意向通知知；（2）發(fā)出索賠意向通通知后28天內(nèi)，向工工程師提出延延長工期和（或或）襝經(jīng)濟損損失的索賠報報告及有關(guān)資資料；（3）工程師在收到承承包人送交的的索賠報告和和有關(guān)資料后后，于28天內(nèi)給予答答復(fù)，或要求求承包人進(jìn)一一步補充索賠賠理由和證據(jù)據(jù)；（4）工程師在收到承承包人送交的的索賠報告和和有關(guān)資料后后28天內(nèi)未予答答復(fù)或未對承承包人作是一一步要求，視視為該項索賠賠已經(jīng)認(rèn)可；；（5）當(dāng)該索賠事件持持續(xù)進(jìn)行時，承承包人應(yīng)當(dāng)階階段性向工程程師發(fā)出索賠賠意向，在索索賠事件終了了后28天內(nèi)，向工工程師送交索索賠的有關(guān)資資料和最終索索賠報告。索索賠答復(fù)程序序與（3）、（4）規(guī)定相同同。36.3承包人未未能按合同約約定履行自己己的各項義務(wù)務(wù)或發(fā)生錯誤誤，給發(fā)包人人造成經(jīng)濟損損失，發(fā)包人人可按36.2款確定的時時限向承包人人提出索賠。三、基于司法解釋釋的規(guī)定，在在訴訟和非訴訴訟（合同管管理）中需要要關(guān)注的新問問題；（一）、訴訟：對對于典型法律律問題的處理理原則；1、合同效力是案件件審理的基礎(chǔ)礎(chǔ)，應(yīng)結(jié)合招招投標(biāo)的相關(guān)關(guān)規(guī)定以及司司法解釋的規(guī)規(guī)定，對于合合同效力問題題作出判斷。2、對于墊資條款的的分析。司法法解釋第6條規(guī)定墊資資原則上按有有效處理帶來來的包括墊資資的期限、占占工程總價的的比例等相應(yīng)應(yīng)法律問題，墊墊資利息的跨跨期限變化及及其分段確定定，墊資有效效與黑白合同同中黑合同的的墊資條款不不作為結(jié)算依依據(jù)的界限，以以及墊資有效效對工程價款款優(yōu)先受償權(quán)權(quán)處理的影響響。司法解釋釋第6、第17、第18條規(guī)定了解解決拖欠工程程款包括墊資資款利息的不不同情況；工工程價款包括括五種具體款款項（預(yù)付款款、進(jìn)度款、簽簽證款、結(jié)算算款和保修金金）的不同應(yīng)應(yīng)付時間以及及利息起算的的相關(guān)規(guī)定；；承包人的月月工程量報表表確認(rèn)以及進(jìn)進(jìn)度款催款證證據(jù)對計息的的重要作用。3、建設(shè)工程合同的的工期和質(zhì)量量共同構(gòu)成造造價的對價，承承包人已完工工程的質(zhì)量有有缺陷會制約約發(fā)包人的付付款條件。此此類案件中碰碰到的工期的的起始和終結(jié)結(jié)，開工與竣竣工的概念；；認(rèn)定竣工日日期的依據(jù)及及對相應(yīng)證據(jù)據(jù)的采信；對對實際竣工時時間有爭議，按按司法解釋14條規(guī)定的三三種情形分別別處理。4、“黑白合同”的產(chǎn)生生原因主要是是標(biāo)后讓利和和規(guī)避政府監(jiān)監(jiān)管，“黑白合同”主要區(qū)別看看計價標(biāo)準(zhǔn)與與中標(biāo)確定的的有關(guān)造價實實質(zhì)性內(nèi)容是是否一致，實實質(zhì)性內(nèi)容主主要指工期、質(zhì)質(zhì)量和造價；；實質(zhì)性內(nèi)容容的變更需重重新備案；按按司法解釋第第21條規(guī)定，“黑白合同”的計價依據(jù)據(jù)以中標(biāo)并經(jīng)經(jīng)備案的合同同約定為準(zhǔn)。5、作為承包人應(yīng)爭爭取適用司法法解釋第20條規(guī)定，要要求發(fā)包人承承擔(dān)逾期不結(jié)結(jié)算的后果。適適用此條規(guī)定定應(yīng)同時具備備三要件：(1)有證據(jù)證明明承包人已將將工程結(jié)算書書以書面方式式送達(dá)發(fā)包人人；(2)當(dāng)事人的合合同對發(fā)包人人答復(fù)結(jié)算的的期