勞動合同管理孟慶強第1頁/共40頁勞動法和勞動合同法的關(guān)系勞動法是基本法（母法），勞動合同法是子法。工資法已列入立法規(guī)劃。普通法與特別法。特別法有特別規(guī)定的，適用特別法；特別法沒有規(guī)定的，適用普通法。立法機構(gòu)均是全國人大常委會。立法原則：體制性和技術(shù)性的可以突破，原則不能突破。第2頁/共40頁勞動合同法的立法宗旨■《勞動合同法》第1條：為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權(quán)利義務(wù)，保護勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，制定本法?！觥秳趧臃ā返?條：為了保護勞動者的合法權(quán)益，調(diào)整勞動關(guān)系，建立和維護適應社會主義市場經(jīng)濟的勞動制度，促進經(jīng)濟發(fā)展和社會進步，根據(jù)憲法，制定本法。■《合同法》第1條為了保護合同當事人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法。

■“單?！钡暮x：偏重保護勞動者（向保護勞動者傾斜），即保護勞動者的力度大于保護用人單位的力度?！觥半p保”的含義：平等保護勞動者和用人單位，即對勞動者和用人單位給予同等力度的保護?！銎乇Ｗo勞動者的原因：在勞動力市場和勞動關(guān)系中勞動者是相對弱者。第3頁/共40頁對比勞動法，勞動合同法有哪些重大突破或新規(guī)定勞動合同法擴大了勞動合同的適用范圍明確勞動關(guān)系的建立標志是用工之日明確了勞動合同的簽訂時間、形式及不簽訂的懲罰措施對試用期的期限和工資標準作了明確具體的規(guī)定在簽訂無固定期限勞動合同上對用人單位提出更高要求限制用人單位與勞動者約定違約責任競業(yè)禁止條款規(guī)范勞務(wù)派遣用工勞動合同的解除（擴大用人單位裁員的范圍）經(jīng)濟補償金

第4頁/共40頁勞動合同法擴大了勞動合同的適用范圍一是規(guī)定中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。也就是在適用范圍中增加了民辦非企業(yè)單位等組織及其勞動者。二是規(guī)定事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

三是規(guī)定國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行。第5頁/共40頁明確了勞動關(guān)系建立的標志用人單位用工之日即建立勞動關(guān)系舊《勞動法》以勞動合同的訂立為標準用人單位用工應當建立職工名冊備查，便于勞動關(guān)系的確認。第6頁/共40頁勞動合同訂立的時間、形式勞動合同訂立的時間：自用工之日起一個月內(nèi)勞動合同訂立的形式：必須是書面形式，包括變更勞動合同非全日制用工可以不簽訂勞動合同第7頁/共40頁明確了不簽訂勞動合同的處罰措施第八十二條：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。

用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。

第8頁/共40頁增加了勞動合同的必備條款《勞動合同法》第17條《勞動法》第19條用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼勞動合同期限勞動合同期限工作內(nèi)容和工作地點工作內(nèi)容工作時間和休息休假；勞動報酬勞動報酬社會保險勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護勞動保護和勞動條件法律、法規(guī)規(guī)定應當納入勞動合同的其他事項勞動紀律勞動合同終止的條件違反勞動合同的責任第9頁/共40頁細化了試用期的期限和工資標準勞動合同期限最長試用期三個月以上不滿一年一個月一年以上不滿三年兩個月三年以上;無固定期限六個月試用期工資不低于本單位相同崗位最低檔工資或勞動合同約定工資的80%第10頁/共40頁在簽訂無固定期限勞動合同上對用人單位提出更高要求明確應該簽訂無固定期限的三種條件超過一年不簽訂勞動合同視為無固定期限勞動合同明確用人單位應訂未訂無固定期限勞動合同的法律責任第11頁/共40頁對勞動合同約定的違約金進行了限制兩種情況下可以約定違約金：一是在培訓服務(wù)期約定中；二是在競業(yè)禁止約定中。其他情況不能約定由勞動者承擔的違約金或違約責任第12頁/共40頁競業(yè)禁止條款的規(guī)范競業(yè)禁止的對象：高級管理人員高級技術(shù)人員其他負有保密義務(wù)的人員競業(yè)禁止的范圍：商業(yè)秘密與知識產(chǎn)權(quán)競業(yè)禁止的補償：按月給予期限不得超過兩年第13頁/共40頁勞務(wù)派遣的規(guī)制一是規(guī)范勞務(wù)派遣單位的設(shè)立二是對勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同作出特別規(guī)定三是針對存在勞動關(guān)系三方主體的特殊情形，除了明確勞務(wù)派遣單位承擔用人單位義務(wù)外，還規(guī)定了用工單位的義務(wù)四是明確勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的關(guān)系五是對被派遣勞動者的權(quán)利作了一些特別規(guī)定六是限定勞務(wù)派遣崗位的范圍七是規(guī)定用工單位與勞務(wù)派遣單位承擔連帶責任第14頁/共40頁勞動合同的解除補充規(guī)定了勞動者可以立即解除勞動合同的情況細化了勞動者可以隨時解除勞動合同的情況補充規(guī)定了用人單位可以隨時通知解除勞動合同的情況增加了用人單位提前三十日以書面形式通知解除勞動合同的替代方式第15頁/共40頁勞動合同的解除勞動合同的解除依法解除勞動合同雙方協(xié)商一致解除勞動合同36條:用人單位動議解除用人單位支付經(jīng)濟補償金36條:勞動者動議解除用人單位不支付經(jīng)濟補償金單方解除勞動合同勞動者單方解除37條:預先通知解除238條:隨時解除6

用人單位支付經(jīng)濟補償金38條:立即解除2用人單位單方解除40條:30日通知解除341條:經(jīng)濟性裁員439條:勞動者有過失6不支付補償金違法解除勞動合同勞動者違法解除勞動合同未預先通知解除造成損失的承擔賠償責任違反服務(wù)期約定承擔賠償責任和違約責任用人單位違法解除勞動合同未與勞動者協(xié)商一致解除繼續(xù)履行；勞動者不同意繼續(xù)履行或事實上無法繼續(xù)履行的，用人單位支付賠償金（2倍的經(jīng)濟補償金）后勞動合同解除未出現(xiàn)可以解除情形或未按程序解除法律規(guī)定不得解除勞動合同的6種情形第16頁/共40頁放寬了用人單位裁減人員的條件勞動法勞動合同法瀕臨破產(chǎn)進行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴重困難，確需裁減人員的，才可以裁減人員（1）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；（2）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的；（3）瀕臨破產(chǎn)或經(jīng)營嚴重困難第17頁/共40頁簡化了裁減人員的程序《勞動法》規(guī)定:用人單位裁減人員的，都應當提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，并向勞動行政部門報告。

《勞動合同法》：用人單位需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，才應當按照以上規(guī)定的程序執(zhí)行；裁減人員不足二十人且占企業(yè)職工總數(shù)不足百分之十的，無須按照以上規(guī)定的程序執(zhí)行。第18頁/共40頁經(jīng)濟補償金支付規(guī)定的變化經(jīng)濟補償條件或標準勞動法等規(guī)定勞動合同法雙方協(xié)議解除支付補償金勞動者提出動議協(xié)商一致解除不補償用人單位單方解除支付補償金補償勞動者單方解除不支付補償金不補償終止不支付補償金勞動者本人被動終止的補償※補償標準按本單位工作年限，每滿1年支付1個月工資。按本單位工作年限，每滿1年支付1個月工資，不足6個月的支付半個月的工資；高薪者按本地區(qū)上年度職工月平均工資3倍的數(shù)額支付，補償年限不超過12年。結(jié)論：勞動者非因自身原因被動解除或終止勞動合同的，用人單位要支付經(jīng)濟補償金。第19頁/共40頁勞動合同終止時的經(jīng)濟補償金時間依據(jù)對象標準備注1986年國發(fā)[1986]77號、國務(wù)院令第87號國營企業(yè)職工、全民所有制企業(yè)農(nóng)民合同制工人每年1個月，不足1年算1年，最多不超過12個月生活補助費與以后的經(jīng)濟補償金屬同一概念1995年勞部發(fā)[1995]309號“勞動合同即行終止，用人單位可以不支付經(jīng)濟補償金”，同時又規(guī)定“國家另有規(guī)定的，可以從其規(guī)定”仍然執(zhí)行國發(fā)[1986]77號、國務(wù)院令第87號1995年魯政發(fā)[1995]57號所有企業(yè)擴大了適用范圍2002年魯勞社[2002]44號所有企業(yè)“02年1月26日魯政發(fā)[1995]57號廢止前招用的勞動者，勞動合同期滿終止時，用人單位應《辦法》中有關(guān)終止勞動合同計發(fā)經(jīng)濟補償金的規(guī)定，發(fā)給勞動者至《辦法》停止執(zhí)行前的經(jīng)濟補償金，最多不超過12個月?！?002年1月1日山東省勞動合同條例企業(yè)、民辦非企業(yè)單位、個體經(jīng)濟組織沒有明確。具體執(zhí)行出現(xiàn)了混亂。濟南、煙臺等是執(zhí)行44號文;濰坊等是勞動者不同意續(xù)簽時不支付;青島、威海等市是只按77號發(fā)生活補助費，其它情況勞動合同終止時不支付經(jīng)濟補償金。第20頁/共40頁勞動爭議調(diào)解仲裁法的立法背景舊的處理機制已經(jīng)不適應社會發(fā)展的需要勞動合同法生效后，大量勞動爭議案件的出現(xiàn)，需要建立多種解決機制。第21頁/共40頁新法主要內(nèi)容變化明確了勞動爭議的范圍改革完善了勞動爭議處理體制時效和期間規(guī)定舉證責任部分裁決和先予執(zhí)行一裁終局依據(jù)調(diào)解協(xié)議申請支付令不再交納仲裁費用第22頁/共40頁勞動爭議的范圍因確認勞動關(guān)系發(fā)生的爭議；因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發(fā)生的爭議；因除名、辭退和辭職、離職發(fā)生的爭議；因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓以及勞動保護發(fā)生的爭議；因勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金等發(fā)生的爭議；法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議第23頁/共40頁改革完善了勞動爭議處理體制

《勞動法》

確立的現(xiàn)行勞動爭議處理體制是“協(xié)商、調(diào)解、一裁兩審”?！秳趧訝幾h調(diào)解仲裁法》

協(xié)商—調(diào)解—仲裁—小額案件和勞動標準案件一裁終局，其他案件提起訴訟的基本程序處理。第24頁/共40頁時效和期間勞動法勞動爭議調(diào)解仲裁法時效六十日無中止、中斷規(guī)定一年規(guī)定時效的中止、中斷期間七日內(nèi)受理六十日內(nèi)作出裁決最長九十七日五日內(nèi)受理四十五日內(nèi)作出裁決最長六十五日第25頁/共40頁勞動者的舉證根據(jù)2005年5月25日勞動部《關(guān)于確定勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第二條規(guī)定，認定勞動關(guān)系可以參照下列憑證：（1）工資支付憑證或記錄（工資發(fā)放花名冊）繳納各項社會保險費的記錄;（2）用人單位向勞動者發(fā)放的工作證、服務(wù)證、等能夠證明身份的證件;（3）勞動者填寫的用人單位招工招聘的“登記表”、“報名表”等招用記錄;（4)考勤記錄;（5）其他勞動者的證言等。第26頁/共40頁用人單位的舉證責任最高人民法院法釋（2001）14號、《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》：因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任?！秳趧訝幾h調(diào)解仲裁法》與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利后果。第27頁/共40頁先予執(zhí)行條件（1）當事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確；（2）不先予執(zhí)行將嚴重影響申請人的生活。勞動者申請先予執(zhí)行的，可以不提供擔保。第28頁/共40頁一裁終局的規(guī)定兩種情況適用一裁終局：（1）追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者法定賠償金，不超過當?shù)卦伦畹凸べY標準十二個月金額的爭議；（2）因執(zhí)行國家的勞動標準在工作時間、休息休假、社會保險等方面發(fā)生的爭議。對該兩種爭議，勞動者不服可以提起訴訟。

第29頁/共40頁可依據(jù)調(diào)解協(xié)議書向法院申請支付令的情況因支付：1、拖欠勞動報酬2、工傷醫(yī)療費3、經(jīng)濟補償或者賠償金事項達成調(diào)解協(xié)議，用人單位在協(xié)議約定期限內(nèi)不履行的第30頁/共40頁用人單位面臨的風險及防范第31頁/共40頁用人單位規(guī)章制度方面的風險

規(guī)章制度無效的風險必須符合三個條件,規(guī)章制度方可用作管理的依據(jù):1、不違反法律法規(guī)；

2、通過民主程序制定；

3、公示或告知勞動者公示的方式：張榜公布、作為合同附件或發(fā)放員工手冊第32頁/共40頁制定修改勞動規(guī)章的必要程序▲職工參與●應當經(jīng)職代會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。（第4條第2款）●在規(guī)定制度實施過程中，工會或者職工認為用人單位的規(guī)章制度不適當?shù)模袡?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商作出修改完善。（第4條第3款）▲公示或告知勞動者（第4條第4款）▲問題要點●平等協(xié)商是否屬于共決●規(guī)章制度制定中平等協(xié)商與集體合同訂立中的平等協(xié)商第33頁/共40頁招工錄用過程中的風險及應對勞動合同無效的風險：

1、用人單位的如實告知義務(wù)；

2、勞動者的如實告知義務(wù)（需經(jīng)用人單位詢問）以上兩種情況均可構(gòu)成欺詐，導致合同無效。招用與其他用人單位還有勞動關(guān)系的勞動者，產(chǎn)生的連帶賠償責任風