建筑工程專業(yè)分包風(fēng)險及防范由于專業(yè)水平和施工現(xiàn)場經(jīng)歷缺乏的原因，講稿中某些內(nèi)容存在不完善和不準(zhǔn)確的地方，懇請大家批評指正。謝謝！2010年11月15日，上海靜安特別重大火災(zāi)事故造成了成58人死亡，71人受傷，直接經(jīng)濟(jì)損失1.58億元。26人被追究刑事責(zé)任、28人受到黨紀(jì)、政紀(jì)處分經(jīng)調(diào)查認(rèn)定，該起特別重大火災(zāi)事故是一起因企業(yè)違規(guī)造成的責(zé)任事故。事故間接原因：一是轉(zhuǎn)包、違法分包。二是工程項目施工組織管理混亂。【案例】分包單位工商未登記違法分包案情：某建設(shè)單位按上級政府要求承擔(dān)某幢辦公大樓重新修建的任務(wù)，甲以建設(shè)公司丙的名義與建設(shè)單位協(xié)商，雙方達(dá)成施工承包合同，約定由建設(shè)公司丙為該單位承擔(dān)修建任務(wù)。甲以建設(shè)公司丙的名義承包工程后，又以建設(shè)公司丙的名義與乙簽訂分包合同書，共同約定乙分包總造價為23.8萬元的部分工程。合同簽訂后，乙組織人員實施了施工，工程在合同簽訂次年即陸續(xù)完工交付，并投入使用。施工過程中，乙從甲處已結(jié)部分工程款后尚欠工程款18萬元。隨后，甲以建設(shè)公司丙法定代表人的身份向乙方發(fā)出信函，對未能及時給付工程款表示遺憾，認(rèn)為未能及時給付的原因是有關(guān)單位領(lǐng)導(dǎo)的行為所致。乙追索工程款多年未果，遂向區(qū)人民法院提起訴訟。其間，乙經(jīng)向工商部門查詢發(fā)現(xiàn)，建設(shè)公司丙未到工商部門依法登記。向法院提出訴訟時，將建設(shè)單位列為共同被告。法院判決：原告乙訴稱：被告甲假借建設(shè)公司丙的名義與發(fā)包單位達(dá)成總承包協(xié)議后，就將其中的一段工程分包給我方；但我方按照協(xié)議施工完畢數(shù)年之后，仍拖欠工程款18萬元，經(jīng)多方交涉無結(jié)果；現(xiàn)請求法院判決被告甲、發(fā)包單位向我方支付上述工程款，并相互承擔(dān)連帶責(zé)任被告甲辯稱：我單位是按上級的要求組建的聯(lián)營企業(yè)，我本人不是法定代表人；由于在實際施工過程中相關(guān)人員存在違法亂紀(jì)行為，造成我單位虧損嚴(yán)重，資產(chǎn)和債權(quán)嚴(yán)重流失；我為此已多次向有關(guān)部門作過反映，至今沒有結(jié)果；現(xiàn)請求法院駁回原告對我的訴訟請求被告建設(shè)單位辯稱：我單位尚欠工程款是事實，但拖欠的責(zé)任不在我單位，且原告乙與我建設(shè)單位無直接的合同關(guān)系，請求法院依法判決。法院審理后認(rèn)為，被告建設(shè)單位將其承擔(dān)的工程發(fā)包給未經(jīng)工商登記的建設(shè)公司丙施工，被告甲又以建設(shè)公司丙的名義將部分工程分包給原告乙施工，雙方所簽訂的承包合同違法法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，屬無效合同。行為人被告甲以至今未經(jīng)工商登記的公司丙的名義進(jìn)行民事活動，因此，引發(fā)的民事責(zé)任應(yīng)由其本人承擔(dān)。鑒于原告乙已按照合同約定完成了施工任務(wù)，工程已交付使用，且兩被告甲、發(fā)包方對其施工質(zhì)量未提出異議，乙要求甲支付工程款的請求依法應(yīng)給與支持。建設(shè)單位作為施工項目的發(fā)包人，依法應(yīng)在欠付總承包商甲的工程款內(nèi)對乙方承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)《合同法》和《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定，法院作出建設(shè)單位給付乙方工程款18萬元的判決。法律提示：本案涉及到違法分包、分包無效的法律后果違法分包在我國建筑市場一直是一個相當(dāng)普遍的不正?，F(xiàn)象。建設(shè)工程專業(yè)分包合同常見糾紛：1、資質(zhì)問題（主體不合格）2、履約范圍不清3、轉(zhuǎn)包4、以勞務(wù)分包的名義簽訂實質(zhì)上的專業(yè)分包合同違法分包《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條：本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包。建筑工程專業(yè)分包風(fēng)險及防范一、建筑工程專業(yè)分包概述二、專業(yè)分包風(fēng)險及防范（一）主體風(fēng)險及防范（二）合同內(nèi)容與形式風(fēng)險及防范（三）指定分包風(fēng)險及防范（四）工程施工管理的風(fēng)險及防范建筑工工程專專業(yè)分分包概概述一、概概念總承包包人或或者勘勘察、、設(shè)計計、施施工承承包人人承包包工程程以后后，根根據(jù)承承包合合同約約定或或者在在征得得發(fā)包包人的的同意意后，，將專專業(yè)工工程交交由具具有法法定資資質(zhì)的的專業(yè)業(yè)承包包企業(yè)業(yè)完成成的行行為。。二、特特點1、總承包包人或或者勘勘察、、設(shè)計計、施施工承承包人人承包包工程程以后后，可可以按照合合同約約定或或者在在征得得發(fā)包包人的的同意意后，將部分專業(yè)工工程（（非主主體工工程））交由由第三三人完完成。。2、該第三人人（分分包企企業(yè)））具有有相應(yīng)應(yīng)的資資質(zhì)；3、第三人人就其其完成成的工工作成成果與與總承承包人人和勘勘察、、設(shè)計計、施施工承承包人人向發(fā)發(fā)包人人承擔(dān)連連帶責(zé)責(zé)任；三、概概念辨辨析1、專業(yè)業(yè)分包包與勞勞務(wù)分分包（1）勞務(wù)務(wù)分包包A、建設(shè)設(shè)工程程勞務(wù)分分包，是指指總承承包人人或者者勘察察、設(shè)設(shè)計、、施工工承包包人（（專業(yè)業(yè)承包包人））將其其承包包工程程中的的勞務(wù)務(wù)作業(yè)業(yè)發(fā)包包給具具備法法定資資質(zhì)的的勞務(wù)務(wù)分包包企業(yè)業(yè)完成成的B、建設(shè)工工程勞勞務(wù)分分包具具有如如下法律特特征：（1）指向向的對對象是是完成成工程程分包包的勞勞務(wù)作作業(yè)而而不是是工程程本身身；（2）勞務(wù)務(wù)分包包合同同是基基于建建設(shè)工工程施施工合合同派派生出出來的的從合合同；；（3）勞務(wù)務(wù)分包包合同同的簽簽訂不不需征征得發(fā)發(fā)包人人的同同意。。（2）專業(yè)業(yè)分包包與勞勞務(wù)分分包的的區(qū)別別第一，分承包包人承承包的的內(nèi)容容不同同第二，，是否否需經(jīng)經(jīng)發(fā)包包人（（業(yè)主主）同同意不不同第三，，承擔(dān)擔(dān)責(zé)任任的方方式不不同第四，，在工工程作作業(yè)中中的地地位不不同第五，價款的的性質(zhì)質(zhì)不同同2、專業(yè)業(yè)分包包與轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)包（1）轉(zhuǎn)包包A、承包包單位位承包包建設(shè)設(shè)工程程以后后，不不履行行合同同約定定的責(zé)責(zé)任和和義務(wù)務(wù)將其其承包包的全全部建建設(shè)工工程轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)給他他人或或者將將其承承包的的全部部建設(shè)設(shè)工程程肢解解以后后以分分包的的名義義分別別轉(zhuǎn)給給其他他單位位承包包的行行為。。轉(zhuǎn)包的的形式式：一種是是承包包單位位將其其承包包的全部建建筑工工程轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)包給他人人；另一種種是承承包單單位將將其承承包的的全部工工程肢肢解后后，以以分包包名義義轉(zhuǎn)包包給他人人即變變相的的轉(zhuǎn)包包；B、建設(shè)工工程轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)包法律特特征：：（1）轉(zhuǎn)包包人將將合同同的權(quán)權(quán)利和和義務(wù)務(wù)全部部轉(zhuǎn)讓讓給轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)承包包人，，在轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)承包包人和和原發(fā)發(fā)包人人之間間形成成新的的事實實合同同關(guān)系系；（2）所有的的轉(zhuǎn)包包合同同均違違法。（2）專業(yè)業(yè)分包包與轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)包的的區(qū)別別第一，，是否否發(fā)包包全部部或工工程主主要部部分。。第二，，是否否對工工程進(jìn)進(jìn)行管管理。第三，，法律對對兩者者的限限制不同。。建筑工工程專專業(yè)分分包風(fēng)風(fēng)險及及防范范一、主主體風(fēng)風(fēng)險及及防范范1、風(fēng)險險（1）建筑筑工程程專業(yè)業(yè)分包包的分分包人人不具具有相相應(yīng)的的資質(zhì)質(zhì)和條條件或或未經(jīng)經(jīng)建設(shè)設(shè)單位位認(rèn)可可的風(fēng)風(fēng)險；；分包人人資質(zhì)質(zhì)不具具有相相應(yīng)資資質(zhì)要要特別別注意意的是是分包包人借借用他他人資資質(zhì)引引起的的風(fēng)險險常見的的情形形有兩兩種：：一是是分包包人無無任何何資質(zhì)質(zhì)借用用他人人的資資質(zhì)；；二是是分包包人（（沒有有相應(yīng)應(yīng)建筑筑資質(zhì)質(zhì)的企企業(yè)、、其他他經(jīng)濟(jì)濟(jì)組織織、個個體工工商戶戶、個個人合合伙））具有有一定定資質(zhì)質(zhì)，但但因?qū)I(yè)類類型不不同或或資質(zhì)質(zhì)等級級不夠夠而借借用他他人的的資質(zhì)質(zhì)。案例：主體體不合格，，不具有合合格資質(zhì)案情：某鎮(zhèn)政府因因拆遷建設(shè)設(shè)需要，將將其一幢舊舊平房的拆拆除工程發(fā)發(fā)包給金某某，金某雖從事事拆除工作作多年，但但沒有取得得相應(yīng)資質(zhì)質(zhì)，其雇請了黃黃某等10余民工進(jìn)行行墻體拆除除。今年7月9日，黃某等等人在用繩繩拉墻體時時，因操作作不當(dāng)致墻墻體倒踏時時砸傷包括括黃某在內(nèi)內(nèi)的3名雇工，經(jīng)經(jīng)鑒定傷情情均為輕傷傷甲級。黃黃某等人索索賠無望，，遂將金某某訴至法院院。法院在審理理過程中，，將某政府府追加為被被告，查明其發(fā)發(fā)包時知道道金某沒有有相應(yīng)資質(zhì)質(zhì)。裁判：法院審理理認(rèn)為，作作為發(fā)包人人的鎮(zhèn)政府府明知接受受發(fā)包的金金某沒有相相應(yīng)資質(zhì)而而將拆除工工程發(fā)包給給他，違反反了法定義義務(wù)，對造成損害害的后果與與雇主具有有共同過錯錯，構(gòu)成共共同侵權(quán)，，故應(yīng)與金金某對雇員員損害承擔(dān)擔(dān)連帶賠償償責(zé)任，遂判決鎮(zhèn)政政府與金某某對黃某等等三人的醫(yī)醫(yī)療費、傷傷殘補(bǔ)助金金等損失12851.6元，承擔(dān)連連帶賠償責(zé)責(zé)任。案例：主體體不合格、、違法分包包某建設(shè)公司司與業(yè)主簽簽訂了公路路工程施工工合同后，，將該工程程的一部分分分包給不不具有資質(zhì)質(zhì)的方某。。方某在施施工過程中中，私自以以建設(shè)公司司公路工程程項目部的的名義與某某公路工程程公司簽訂訂租賃合同同，租賃工工程所需的的機(jī)械設(shè)備備。工程完完工后，因因方某欠付付部分租金金，出租方方起訴要求求建設(shè)公司司與方某給給付租金及及違約金。。本案中，涉涉及三方主主體間的關(guān)關(guān)系，即建建設(shè)公司與與方某之間間的工程分分包關(guān)系，，方某與公公路工程公公司之間的的租賃關(guān)系系。由于方某無無承包資質(zhì)質(zhì)，根據(jù)建建筑法、合合同法的相相關(guān)規(guī)定，，建設(shè)公司司與方某之之間的分包包違法，屬屬無效分包包，方某不不是對外的的獨立責(zé)任任主體。建設(shè)公司作作為公路工工程的合法法承包人，，履行其與與業(yè)主所簽簽合同項下下的義務(wù)，，其與方某某之間的關(guān)關(guān)系，類似似于企業(yè)與與其內(nèi)部機(jī)機(jī)構(gòu)的關(guān)系系。因此，就方方某為完成成工程對外外所負(fù)債務(wù)務(wù)，建設(shè)公公司應(yīng)當(dāng)承承擔(dān)連帶責(zé)責(zé)任。（2）工程分包包經(jīng)辦人不不具有合法法代理權(quán)限限導(dǎo)致的風(fēng)風(fēng)險；經(jīng)辦人沒有有合法的授授權(quán)、所辦辦事項超過過授權(quán)范圍圍、授權(quán)期期限已過等等經(jīng)辦人無無合法代理理權(quán)限的風(fēng)風(fēng)險由于分包方方不具備建建設(shè)工程分分包的民事事權(quán)利能力力和民事行行為能力，，由此總包包單位將面面臨以下風(fēng)風(fēng)險：（1）民事責(zé)任。（2）行政處罰。（3）用工責(zé)任。2、防范(1)建設(shè)工程專專業(yè)分包人人具有相應(yīng)應(yīng)資質(zhì)，且且分包工程程屬于其資資質(zhì)范圍內(nèi)內(nèi)；審查專業(yè)分分包人的工工商登記、、注冊資本本、經(jīng)營范范圍、資質(zhì)質(zhì)及安全生生產(chǎn)許可證證等（2）專業(yè)分包包主體符合合施工總承承包合同的的約定或取取得建設(shè)單單位的認(rèn)可可，同時還還要保留好好證據(jù)，比比如會議紀(jì)紀(jì)要；(3)進(jìn)一步加強(qiáng)強(qiáng)對工程分分包經(jīng)辦人人的審查；；(4）實行工程程分包商資資信申報制制度，建立立完善的合合格分包商商名錄(5)進(jìn)一步加強(qiáng)強(qiáng)對工程分分包商的選選擇(6)項目部沒有有權(quán)限對外外簽訂分包包合同，分分包合同只只能由總承承包企業(yè)對對外統(tǒng)一簽簽訂。二合同內(nèi)容容與形式的的風(fēng)險1、風(fēng)險（1）主體結(jié)構(gòu)構(gòu)分包的風(fēng)風(fēng)險；（2）合同性質(zhì)質(zhì)區(qū)分不清清的風(fēng)險；；A、轉(zhuǎn)包、肢肢解分包及及再分包的的風(fēng)險；【案例】轉(zhuǎn)包引起質(zhì)質(zhì)量糾紛案情：某建設(shè)公司司經(jīng)招標(biāo)與與房地產(chǎn)公公司簽訂建建設(shè)工程施施工合同，，承包某市市環(huán)西路步步行街4號樓工程，，同年6月，建設(shè)公公司按照約約定進(jìn)行施施工。后因因資金不足足，建設(shè)公公司（作為為甲方）與與嘉美工程程公司（作作為乙方））于同年9月8日簽訂工程程分包合同同，嘉美工工程公司進(jìn)進(jìn)場施工。。施工過程中中，因房地地產(chǎn)公司變變更設(shè)計延延誤工期和和工程款撥撥付不及時時等問題，，嘉美工程程公司停止止施工。建建設(shè)公司接接洽后將房房地產(chǎn)公司司意見轉(zhuǎn)告告嘉美工程程公司，即即變更設(shè)計計造成的工工期延誤按按慣例解決決，工程款款按合同條條款執(zhí)行，，嘉美工程程公司仍不不同意復(fù)工工。建設(shè)公司只只好直接恢恢復(fù)施工。。隨后，建建設(shè)公司又又因資金問問題停工，，嘉美公司司又表示愿愿意繼續(xù)施施工。事后后，房地產(chǎn)產(chǎn)公司、建建設(shè)公司和和嘉美公司司簽訂三方方協(xié)議，約約定建設(shè)公公司與嘉美美公司不再再繼續(xù)施工工，后期施施工由房地地產(chǎn)公司與與嘉美公司司另訂施工工合同，建建設(shè)公司全全部退場。。2000年3月22日，房地產(chǎn)產(chǎn)公司與嘉嘉美公司訂訂立后期工工程施工合合同并進(jìn)行行施工，后后雙方又發(fā)發(fā)生糾紛，，工程再次次停工，并并引發(fā)訴訟訟。嘉美公公司訴訟房房地產(chǎn)、建建設(shè)公司拖拖欠工程款款，而房地地產(chǎn)公司則則將工程質(zhì)質(zhì)量不合格格為由要求求建設(shè)公司司、嘉美公公司承擔(dān)責(zé)責(zé)任。法院判決：：建設(shè)公司主主張工程質(zhì)質(zhì)量賠償責(zé)責(zé)任應(yīng)在三三方協(xié)議前前建設(shè)公司司與嘉美公公司雙方交交叉施工的的質(zhì)量損失失分別作出出判決，法法院不予支支持。法院院認(rèn)為，房房地產(chǎn)公司司將工程發(fā)發(fā)包給建設(shè)設(shè)公司承建建，建設(shè)公公司在完成成了一定的的工程量后后，將工程程實際轉(zhuǎn)包包給嘉美公公司施工。。此后，房房地產(chǎn)公司司亦認(rèn)可了了此轉(zhuǎn)包行行為，三方方還訂有協(xié)協(xié)議等。為為此，三方方的建設(shè)工工程施工合合同關(guān)系應(yīng)應(yīng)予以確認(rèn)認(rèn)。作為施工單單位的建設(shè)設(shè)公司、嘉嘉美公司應(yīng)應(yīng)對本案所所涉及工程程質(zhì)量缺陷陷共同對建建設(shè)單位負(fù)負(fù)有責(zé)任。。房地產(chǎn)公公司疏于對對工程的管管理，向施施工單位簽簽發(fā)了有關(guān)關(guān)工程合同同、可通過過下道工序序的簽證單單，為此，，房地產(chǎn)公公司亦應(yīng)對對工程質(zhì)量量負(fù)有責(zé)任任。建設(shè)公司、、嘉美公司司共同承擔(dān)擔(dān)房地產(chǎn)公公司工程質(zhì)質(zhì)量問題造造成損失的的主要責(zé)任任，房地產(chǎn)產(chǎn)公司承擔(dān)擔(dān)次要責(zé)任任。評析：本案中，建建設(shè)公司實實際是將工工程轉(zhuǎn)包給給了嘉美公公司，無論論是分包或或轉(zhuǎn)包，承承包方建設(shè)設(shè)公司都具具有不可推推卸的工程程質(zhì)量責(zé)任任，建設(shè)公公司主張與與分包方嘉嘉美公司分分別承擔(dān)質(zhì)質(zhì)量責(zé)任的的主張，法法院不予以以支持是正正確的。按按照法律規(guī)規(guī)定，作為為承包方的的建設(shè)公司司對分包方方嘉美公司司的工程質(zhì)質(zhì)量負(fù)有連連帶責(zé)任，，共同對建建設(shè)方負(fù)責(zé)責(zé)。當(dāng)然，，此案的房房地產(chǎn)公司司對工程管管理不善，，亦應(yīng)對工工程質(zhì)量負(fù)負(fù)有一定的的責(zé)任。法法院判定：：建設(shè)公司司、嘉美公公司共同向向房地產(chǎn)公公司賠償質(zhì)質(zhì)量損失，，房地產(chǎn)公公司承擔(dān)部部門損失是是合法、合合理的。涉及本案的的有關(guān)法條條包括：《建筑法》第29條第2款規(guī)定，建建筑工程總總承包單位位按照總承承包合同的的約定對建建設(shè)單位負(fù)負(fù)責(zé)；分包包單位按照照分包合同同的約定對對總承包單單位負(fù)責(zé)。?？偝邪鼏螁挝缓头职鼏挝痪头址职こ虒ㄔO(shè)單位位承擔(dān)連帶帶責(zé)任?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)質(zhì)量管理條條例》第27條規(guī)定，總總承包單位位依法將建建設(shè)工程分分包給其他他單位的，，分包單位位應(yīng)當(dāng)按照照分包合同同的約定對對其分包工工程的質(zhì)量量向總承包包單位負(fù)責(zé)責(zé)，總承包包單位與分分包單位對對分包工程程的質(zhì)量承承擔(dān)連帶責(zé)責(zé)任。B、以勞務(wù)分分包合同的的名義簽訂訂的實質(zhì)上上的工程專專業(yè)分包合合同案例：勞務(wù)務(wù)分包名義義簽訂實質(zhì)質(zhì)意義施工工合同甲公司通過過競標(biāo)取得得了縣級公公路X-Y段公路的承承建，而后后甲公司把把X-Y段公路以《X-Y段公路勞務(wù)務(wù)分包協(xié)議議》的形式全部部轉(zhuǎn)給當(dāng)?shù)氐厝艘倚藿ń?，協(xié)議約約定該工程程所需費用用由乙全部部墊資，業(yè)業(yè)主驗收合合格后，甲甲公司抽取取工程總價價的20%作為管理費費，剩余部部分支付給給乙。協(xié)議議簽訂后，，乙組織了了當(dāng)?shù)卮迕衩癖?、丁等等連同乙共共50人共同修建建此段公路路。在修建建此段公路路中，原材材料、機(jī)器器設(shè)備等均均由乙等50名村民自行行組織，從從路基到水水泥路面也也由乙等村村民完成。。在完工并并交付使用用后，乙等等50名村民并未未如期拿到到約定的工工程款，乙乙以甲公司司作為被告告向法院提提起訴訟，，要求按協(xié)協(xié)議執(zhí)行。。爭議：針對本案存存在以下三三種意見：：第一種意意見認(rèn)為本本案屬于勞勞務(wù)分包合合同糾紛，，并且當(dāng)事事人間已簽簽訂協(xié)議，，應(yīng)當(dāng)按協(xié)協(xié)議處理；；第二種意意見認(rèn)為本本案屬于勞勞動合同糾糾紛，乙等等50名村民與甲甲公司形成成了事實上上的勞動關(guān)關(guān)系，本案案應(yīng)該按勞勞動合同糾糾紛處理；；第三種意意見認(rèn)為本本案名為勞勞務(wù)分包實實為工程轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)包，應(yīng)當(dāng)當(dāng)按工程轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)包處理。。評析：一、本案不屬于勞務(wù)務(wù)分包合同糾紛紛。《關(guān)于審理建設(shè)工工程施工合同糾糾紛案件適用法法律問題的解釋釋》第七條規(guī)定“具具有勞務(wù)作業(yè)法法定資質(zhì)的承包包人與總承包人人、分包人簽訂訂的勞務(wù)分包合合同，當(dāng)事人以以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程程違反法律規(guī)定定為由請求確認(rèn)認(rèn)無效的，不予予支持”和《房屋建筑和市政政基礎(chǔ)設(shè)施工程程施工分包管理理辦法》第五條第三款規(guī)規(guī)定“本辦法所所稱勞務(wù)作業(yè)分分包，是指施工工總承包企業(yè)或或者專業(yè)承包企企業(yè)將其承包工工程中的勞務(wù)作作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)務(wù)分包企業(yè)完成成的活動”來看看，勞務(wù)承包人人應(yīng)當(dāng)是具備法法定資質(zhì)的企業(yè)業(yè)，個人或沒有有法定資質(zhì)的組組織不能成為勞勞務(wù)分包合同的的主體，乙是自自然人，當(dāng)然不不能成為勞務(wù)分分包合同主體。。其次，勞務(wù)分包的對象象是工程施工中中的勞務(wù)，而非非工程本身。本案當(dāng)事人間簽簽訂的《X-Y段公路勞務(wù)分包包協(xié)議》實質(zhì)上是約定由由乙完成X-Y段整個工程，這這已經(jīng)超出了勞勞務(wù)分包的范圍圍。再次，勞務(wù)務(wù)分包是承包人人對工程中的勞勞務(wù)部分進(jìn)行施施工管理的一種種形式，甲公司司并未提供資金金支持也未進(jìn)行行施工管理，該該工程完全是在在乙自行組織下下完成的。二、本案也不是勞動動合同糾紛。乙等50名村民并未與甲甲公司形成事實實上的勞動關(guān)系系。勞動關(guān)系是是一種管理與被被管理、支配與與被支配的關(guān)系系，勞動者從屬屬于用人單位，，勞動者是用人人單位的一員，，勞動者要遵守守用人單位的規(guī)規(guī)章紀(jì)律制度。。在本案中，乙乙等50名村民自行組織織完成了該工程程，甲公司并未對其其進(jìn)行管理，他他們與甲公司的的關(guān)系也隨著該該工程的竣工而而結(jié)束，他們并并非是甲公司的的其中一員。三、本案當(dāng)事人間簽簽訂的雖然是勞勞務(wù)分包協(xié)議，，但其實質(zhì)是把把整個X-Y段工程全部轉(zhuǎn)包包給乙，法律行為的實質(zhì)質(zhì)就是意思表示示，在認(rèn)定案件件性質(zhì)時應(yīng)當(dāng)按按照當(dāng)事人的真真實意思表示確確定，而不是僅僅僅依據(jù)合同的的名稱等表面形形式。根據(jù)合同法第二二百七十二條規(guī)規(guī)定“總承包人人或者勘察、設(shè)設(shè)計、施工承包包人經(jīng)發(fā)包人同同意，可以將自自己承包的部分分工作交由第三三人完成”、““承包人不得將將其承包的全部部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包包給第三人或者者將其承包的全全部建設(shè)工程肢肢解以后以分包包的名義分別轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)包給第三人””、“建設(shè)工程程主體結(jié)構(gòu)的施施工必須由承包包人自行完成””，該工程的主體部部分應(yīng)當(dāng)由承包包人甲公司自行行完成。工程分分包只是針對工工程中的非主體體結(jié)構(gòu)部分，也也不能以分包形形式達(dá)到轉(zhuǎn)包的的目的。在本案中，X-Y段工程的原材料料、機(jī)器設(shè)備均均由乙等50名村民自行組織織，從路基至路路面水泥所有工工程也由其完成成，協(xié)議約定已已經(jīng)涉及到了X-Y段工程的主體結(jié)結(jié)構(gòu)。綜上，本案當(dāng)事事人之間應(yīng)屬工工程轉(zhuǎn)包關(guān)系，，《X-Y段公路勞務(wù)分包包協(xié)議》違反了法律的規(guī)規(guī)定，屬無效合合同。該工程竣工并交交付使用，應(yīng)按按照法律規(guī)定支支付工程價款。。這里注意應(yīng)當(dāng)沒收甲公司司的管理費和該該工程的利潤，，“當(dāng)事人不能從從違法行為中得得到利益”是處處理民事案件的的原則，對甲公公司而言，明知知乙是不具備法法定資質(zhì)的自然然人卻與之簽訂訂合同，約定的的管理費是違法法所得；對乙而而言，明知不具具法定資質(zhì)卻承承攬工程，主觀觀存在過錯，畢畢竟工程合格并并交付使用，對對其實際支出部部分應(yīng)予以支持持，利潤應(yīng)予以以沒收。（3）合同訂立不規(guī)規(guī)范，缺少必要要條款的風(fēng)險；；《成都市房屋建筑筑和市政基礎(chǔ)設(shè)設(shè)施工程施工分分包管理暫行規(guī)規(guī)定》第八條總承包包企業(yè)和分包企企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法簽簽訂分包合同，，明確雙方責(zé)任任和義務(wù)，并按按照合同約定履履行義務(wù)。合同同中應(yīng)明確工程程款的支付時間間、結(jié)算方式、、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、工工期要求、安全全生產(chǎn)責(zé)任、文文明施工要求、、違約責(zé)任、糾糾紛解決方式等等內(nèi)容?！景咐烤哿︿摻畎傅暮虾贤谋尽叭粢乙曳皆谑┕づ浜虾蠒r，嚴(yán)重延誤誤工期或產(chǎn)品質(zhì)質(zhì)量不符合要求求，經(jīng)現(xiàn)場管理理人員多次口頭頭或書面通知、、無任何改進(jìn)的的，甲方有權(quán)終終止合同，且乙乙方所完成工程程款待工程完工工后半年內(nèi)再結(jié)結(jié)算?！薄＿@樣的表述在合合同履行過程中中，如果乙方產(chǎn)產(chǎn)品質(zhì)量出現(xiàn)嚴(yán)嚴(yán)重問題或者嚴(yán)嚴(yán)重延誤工期甲甲方是無法主張張違約金的，不不但無法要違約約金完工半年內(nèi)內(nèi)還得付給乙方方工程款。約定定極不公平合理理。【案例】混凝土合同示范范文本第十條（二）違違約與索賠：“甲方責(zé)任或有有其他違反本合合同規(guī)定的行為為，應(yīng)承擔(dān)違約約責(zé)任：支付合合同總價3%的違約金或因其其違約導(dǎo)致乙方方直接經(jīng)濟(jì)損失失，以及從應(yīng)支支付之日起計算算的應(yīng)支付款項項的利息等”“乙方無法繼續(xù)續(xù)履行合同而暫暫停供應(yīng)預(yù)拌（（商品）混凝土土?xí)r，應(yīng)提前三三天通知甲方。。乙方不能按甲甲方提供的供應(yīng)應(yīng)計劃表上的時時間供應(yīng)預(yù)拌（（商品）混凝土土、質(zhì)量達(dá)不到到合同約定的標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)承擔(dān)違違約責(zé)任?！保?）履約范圍不清清的風(fēng)險造成履約范圍不不清的原因是分分包合同條款內(nèi)內(nèi)容不規(guī)范不具具體。案例：一個分包合同中中約定，由總包包單位提供垂直直運輸設(shè)備，但但在具體施工時時，總包單位只只提供汽車吊而而不提供塔吊。。尤其是在基坑坑開挖過程中，，垂直運輸設(shè)備備對工期的影響響巨大，如果不不利用塔吊，分分包商很有可能能無法完成工期期目標(biāo)，但汽車車吊也屬于垂直直運輸設(shè)備，因因此，很難認(rèn)定定合同約定的具具體履約范圍究究竟如何。2、防范（1）避免分包被認(rèn)認(rèn)定為違法（2）及時、規(guī)范、、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)睾炗喓虾贤?，合同?nèi)容容不留死角，明明確雙方的義務(wù)務(wù)和責(zé)任（3）禁止出現(xiàn)以勞勞務(wù)分包合同的的名義簽訂實質(zhì)質(zhì)意義的專業(yè)分分包合同（4）對勞務(wù)“雙包包”工程應(yīng)合理理變通合同形式式三、指定分包的的風(fēng)險及防范指定分包在我國國法律層面上是是禁止的，但是是，雖然招標(biāo)標(biāo)辦法和分包管管理辦法等部委委文件界定我國國不允許采用指指定分包，但部部委文件效力低低于法律，法律律上沒有明文禁禁止的條款。在在司法實踐中，，法院并不以住住建部“嚴(yán)令禁禁止指定分包””條文而認(rèn)定指指定分包無效。。1、風(fēng)險A、若業(yè)主指定分分包人，總承包包人除非拒絕，，但只要其接受受業(yè)主指定的分分包人后，總承承包人承擔(dān)全部部合同責(zé)任，且且要與分包人共共同向業(yè)主承擔(dān)擔(dān)連帶責(zé)任。B、當(dāng)發(fā)生指定分分包工程的質(zhì)量量問題或工期問問題時，總承包包人一方面要向向業(yè)主承擔(dān)責(zé)任任，另一方面又又無法制約指定定分包人。指定分包造成建建設(shè)工程質(zhì)量缺缺陷的，發(fā)包人人承擔(dān)過錯責(zé)任任，但總承包人人并不因此全面面免責(zé)，仍應(yīng)對對免責(zé)范圍之外外的建設(shè)工程質(zhì)質(zhì)量負(fù)責(zé)。在建設(shè)工程質(zhì)量量缺陷糾紛中，，形成質(zhì)量缺陷陷往往存在混合合過錯，即指定定分包人和總承承包人都有過錯錯，例如指定分分包人施工中擅擅自降低質(zhì)量標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)承包人發(fā)現(xiàn)現(xiàn)后不予以拒絕絕，或者是承包包人沒有發(fā)現(xiàn)質(zhì)質(zhì)量缺陷等?？偪偝邪藢|(zhì)量量缺陷依然不能能免責(zé)，這時總總承包人依然和和指定分包人承承擔(dān)質(zhì)量缺陷連連帶責(zé)任。C、當(dāng)發(fā)生工程款款未按約支付時時，指定分包人人會依據(jù)合同向向總承包人追索索。案例：指定分包包北京市某建筑公公司（以下簡稱稱乙方）于1998年5月20日與天津某房地地產(chǎn)開發(fā)公司（（以下簡稱甲方方）簽訂《建筑工程施工合合同》，約定由乙方對對某廠52號廠區(qū)裝修改造造，造價為根據(jù)據(jù)圖紙，按96年定額編制合同同價為184萬元。1998年8月17日，乙方與甲方方及某裝飾材料料廠（以下簡稱稱丙方）簽訂《施工營業(yè)大廳屋屋面板的協(xié)議》：由于工程的需要要，甲方指定改改由丙方分包施施工，承包價為61.47萬元，已付43.7萬元。1998年9月21日，乙方、甲方方及設(shè)計單位三三方在單位工程程驗收記錄工程程內(nèi)容及自檢情情況一欄中寫明明：本工程的結(jié)結(jié)構(gòu)、屋面（金金屬夾心彩板））、門、地面、、裝飾、采暖、、電氣等分部工工程（含附屬各各項用房）均按按設(shè)計要求、規(guī)規(guī)范規(guī)定及建設(shè)設(shè)單位要求施工工完畢，請有關(guān)關(guān)單位驗收。三三方在單位工程程驗收記錄上蓋蓋章。1998年10月25日、12月28日、1999年4月17日，甲方三次向向乙方去函，就就屋面漏雨、暖暖氣跑水等問題題要求乙方對工工程進(jìn)行維修。。乙方對市場的的地面等部位進(jìn)進(jìn)行過維修。1998年12月11日，甲、乙雙方方簽訂有關(guān)工程程結(jié)算的決定：：該以上12項工程款經(jīng)雙方方領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)一步協(xié)協(xié)商確認(rèn)結(jié)算總總金額為人民幣幣270萬元整。當(dāng)天，，雙方又簽訂還還款協(xié)議。1999年后由于施工存存在質(zhì)量問題，，批發(fā)市場停業(yè)業(yè)。2000年3月17日，乙方向法院院提出訴訟，要要求償還工程款款2122026.39元，利息143065.10元，違約金371669.02元，共計2623761元。甲方于9月20日答辯并提出反反訴，稱原告的的消防涂料不合合格、工程質(zhì)量量不合格，未按按期完工，要求求：支付維修費費用353561元，返工費用用14萬元，部分商商戶商品損失失、退租損失失2249753元，違約金81000元，共計2824134元。2001年12月20日一審法院作出出判決：甲方支付乙乙方工程款134.4萬元，反訴中中，乙方賠償償甲方經(jīng)濟(jì)損損失110萬元，因丙方施工中中出現(xiàn)的質(zhì)量量不合格造成成的損失由乙乙方承擔(dān)。乙方不服提提出上訴，二二審法院于2002年12月18日作出判決，，維持原判。。分析：實踐中發(fā)包方方指定分包的的情況很多，，有時甚至是是發(fā)包方變相相對合同變更更后再發(fā)包。。承包方應(yīng)與發(fā)發(fā)包方書面約約定因發(fā)包方方指定的分包包商違約或造造成的經(jīng)濟(jì)損損失，應(yīng)由發(fā)發(fā)包方負(fù)責(zé)，，承包方不負(fù)負(fù)責(zé)。本案中，1998年8月17日甲方、乙方方與丙方某材材料裝飾廠簽簽訂《關(guān)于施工營業(yè)業(yè)大廳屋面板板的協(xié)議》：“由乙方施施工的營業(yè)大大廳屋面板由由于工程需要要，甲方指定定改由丙方分分包施工?！薄钡疵鞔_出現(xiàn)質(zhì)質(zhì)量問題由發(fā)發(fā)包方負(fù)責(zé)。后因營業(yè)大大廳屋面板漏漏雨造成損失失，這是甲方方提出反訴的的主要訴訟請請求。由于未明確指指定分包的質(zhì)質(zhì)量責(zé)任，根根據(jù)《建筑法》第29條之規(guī)定：建建筑工程總承承包單位按照照總承包合同同的約定對建建設(shè)單位負(fù)責(zé)責(zé)；分包單位位按照分包合合同的約定對對總承包單位位負(fù)責(zé)。總承承包單位和分分包單位就分分包工程對建建設(shè)單位承擔(dān)擔(dān)連帶責(zé)任。所以，乙方方應(yīng)對分包工工程出現(xiàn)質(zhì)量量問題造成的的經(jīng)濟(jì)損失承承擔(dān)賠償責(zé)任任。乙方可另另行向丙方追追償。2、指定分包的的防范（1）、盡量避免免與指定分包包人簽訂指定定分包合同，，爭取使發(fā)包包人與指定分分包人直接簽簽訂指定分包包合同，使指指定分包工程程變?yōu)榭偘虾贤夤こ?。?2)、要求發(fā)包人人參與指定分分包合同的簽簽訂。(3)、加強(qiáng)項目施施工管理。(4)、“背靠背””條款的運用用四、工程施工工管理的風(fēng)險險1、風(fēng)險（1）以包代管，，失去掌控力力。案例六：以包包代管北京某建筑安安裝公司(中美合資企業(yè)業(yè))在朝陽區(qū)石佛佛營小區(qū)一住住宅樓基礎(chǔ)土土方開挖施工工中，發(fā)生土土方坍塌，造造成4人死亡、1人輕傷的重大大傷亡事故。。據(jù)調(diào)查，此住住宅樓由該建建筑公司業(yè)務(wù)務(wù)二部承建，，經(jīng)順南公司司、運土個體體戶司機(jī)楊某某、凱豐車隊隊多次轉(zhuǎn)包后后，由凱豐車車隊實施挖運運土方工作。。凱豐車隊進(jìn)進(jìn)場挖運土方方，建筑公司司業(yè)務(wù)二部負(fù)負(fù)責(zé)人孫某安安排本單位使使用的勞務(wù)單單位——江蘇省通州市市第五建筑安安裝工程公司司配合開挖(雙方未簽訂勞勞務(wù)合同，無無安全教育)。該單位即指指派1人負(fù)責(zé)放線測測量，6人跟隨挖掘機(jī)機(jī)清槽。由于于該建筑公司業(yè)業(yè)務(wù)二部未對對施工人員進(jìn)進(jìn)行安全技術(shù)術(shù)教育，未派派自身管理人人員到現(xiàn)場組組織指揮，且且業(yè)務(wù)二部負(fù)負(fù)責(zé)人孫某擅擅自更改了原原施工組織設(shè)設(shè)計中關(guān)于放放坡的技術(shù)要要求，在實際開挖中中，使深達(dá)8.5米的基坑未采采取放坡措施施。放線員邢邢玉剛雖發(fā)現(xiàn)現(xiàn)基坑坡度嚴(yán)嚴(yán)重不足，并并向挖掘機(jī)司司機(jī)反映了這這一情況，但但最終也未解解決這一隱患患。次日，坑坑壁先后出現(xiàn)現(xiàn)了小塊土方方塌落和坑壁壁開裂等征兆兆，但未能引引起施工人員員的重視。放放線測量員換換班時，清土土的農(nóng)民工向向換班后的放放線員錢某反反映土方塌落落等情況，錢錢認(rèn)為沒事，，要求繼續(xù)施施工，也未向向現(xiàn)場負(fù)責(zé)人人報告這一情情況。之后，，基坑南側(cè)坑坑壁突然大面面積坍塌(塌落的土方長長14米，寬7.5米，厚1.5米)，將在下方作作業(yè)的7人埋住，經(jīng)搶搶救有3人脫險，其余余4人死亡。經(jīng)事故調(diào)查組組調(diào)查認(rèn)定：：１.該建筑公司及及其業(yè)務(wù)二部部管理混亂，屈服于市容容監(jiān)察所的壓壓力，與土方方開挖單位未未明確工程承承包關(guān)系和簽簽訂工程合同同，未明確雙方的的安全管理職職責(zé)。業(yè)務(wù)二部的的負(fù)責(zé)人孫某某擅自更改施施工組織設(shè)計計方案，沒有有安排自身的的管理人員負(fù)負(fù)責(zé)開挖現(xiàn)場場的指揮和協(xié)協(xié)調(diào)，僅是讓讓外包隊的人人員在現(xiàn)場負(fù)負(fù)責(zé)放線測量量，造成事實上的的以包代管，致使控制基基槽坡度不力力造成坍塌，，嚴(yán)重違反了了《北京市建筑施施工現(xiàn)場安全全防護(hù)基本標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)》中的有關(guān)規(guī)定定。這是造成成該起事故的的直接原因和和主要原因。。2.市容監(jiān)察所超超越本部門的的職權(quán)，強(qiáng)行行指定土方開開挖單位，嚴(yán)嚴(yán)重干擾了建建筑企業(yè)正常常施工的生產(chǎn)產(chǎn)秩序，對造造成土方開挖挖過程中的混混亂狀況負(fù)有有不可推卸的的重要責(zé)任。。3.第一承包人順順南公司不履履行正常的施施工手續(xù)，未未與該建筑公公司簽訂工程程合同，明確確各自的管理理職責(zé)，在無無法完成二期期土方任務(wù)的的情況下，隨隨意將工程介介紹給個體戶戶，是一種極極不負(fù)責(zé)任的的行為，對造造成開挖過程程中的混亂狀狀況負(fù)有一定定責(zé)任。4.凱豐車隊違反反國家有關(guān)規(guī)規(guī)定，所租用用的個體戶鏟鏟車司機(jī)無土土方施工常識識，甚至使局局部邊坡出現(xiàn)現(xiàn)負(fù)坡，在有有關(guān)人員提出出坡度不夠時時，未能及時時采取有效措措施，對造成成坍塌負(fù)有直直接責(zé)任。事故處理意見見：1.工程負(fù)責(zé)人孫孫某對所承包包工程的安全全管理極不負(fù)負(fù)責(zé)任，構(gòu)成成玩忽職守罪罪，鑒于朝陽陽區(qū)人民檢察察院已將其依依法逮捕，對對其不再作經(jīng)經(jīng)濟(jì)和行政處處罰。2.對該建筑公司司總經(jīng)理李某某、副總經(jīng)理理王某各處罰罰1000元；安全員宋宋某嚴(yán)重失職職，處罰1000元，并作除名名處理；安保保處副處長胡胡某監(jiān)管檢查查不力，處罰罰800元；勞務(wù)隊技技術(shù)員錢某、、邢某對事故故隱患麻木不不仁，既未采采取措施，又又不報告，各各處罰500元。3.根據(jù)《北京市職工因因工傷亡事故故處理實施辦辦法》及《北京市市違反反勞動動保護(hù)護(hù)法規(guī)規(guī)處罰罰實施施辦法法》的有關(guān)關(guān)規(guī)定定，對對該建建筑公公司處處罰3.7萬元，，對凱凱豐車車隊處處罰6000元，對對順南南公司司處罰罰5000元，處處罰金金額總總計4.8萬元人人民幣幣。4.市容監(jiān)監(jiān)察所所有關(guān)關(guān)人員員超越越了該該部門門的職職權(quán)范范圍，，嚴(yán)重重干擾擾了建建筑施施工單單位的的正常常施工工秩序序，由由朝陽陽區(qū)政政府對對其作作出嚴(yán)嚴(yán)肅處處理。。（2）分包包合同同管理理不到到位。。（3）施工工分包包結(jié)算算不規(guī)規(guī)范案例：：分包包結(jié)算算不規(guī)規(guī)范原告某某公司司訴稱稱，2001年5月1日，原原被告告簽訂訂了一一份工工程分分包合合同。。合同同約定定：騰騰飛公公司分分包某某公司司總包包的““桓臺臺石化化廠10萬噸/年加氫氫、20萬噸/年延遲遲焦化化裝置置”工工程中中的““框架架鋼結(jié)結(jié)構(gòu)的的防腐腐(不含防防火)、3臺加熱熱爐的的防腐腐(不含襯襯里)”工程任任務(wù)。。合同履履行過過程中中，騰騰飛公公司以以進(jìn)度度款不不足、、賠償償傷亡亡等為為由，，多次次申請請某公公司提提前支支付工工程款款。某某公司司基于于多年年的合合作關(guān)關(guān)系，，滿足足了騰騰飛公公司的的要求求，最最終付付款高高達(dá)750078元。工程完完工后后，原原被告告雙方方預(yù)結(jié)結(jié)算人人員共共同對對騰飛飛公司司完成成的工工程量量進(jìn)行行結(jié)算算，