第四章合同的履行第一節(jié)合同履行的原則第二節(jié)合同履行中的幾個規(guī)則第三節(jié)合同履行的擔(dān)保第四節(jié)合同的保全第一節(jié)合同履行的原則一、全面履行原則第六十條當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。第七十六條合同生效后，當(dāng)事人不得因姓名、名稱或者法定代表人、負(fù)責(zé)人、承辦人的變動而不履行合同義務(wù)。第一節(jié)合同履行的原則二、遵守誠實信用原則《合同法》第60條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！逼湟唬诤贤瑮l款明確的情況下，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)相互維護(hù)對方的利益。其二，在合同條款不明確的情況下，當(dāng)事人應(yīng)依據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣，誠實信用地行事，以實現(xiàn)締約目的其三，當(dāng)事人除應(yīng)履行合同明示的義務(wù)外，還應(yīng)履行合同的各種隨附義務(wù)。案例1：種子公司遲延交貨案某蔬菜公司與某種子公司簽訂一合同。蔬菜公司要求種子公司在4月20日之前提供油菜種子1000公斤，價款為6000元。蔬菜公司先付款給種子公司。4月20日之前，因各地菜農(nóng)大批購進(jìn)菜仔，致使種子公司在4月20日之前無法一次性向蔬菜公司提供1000公斤種子，只好將800公斤種子先托運(yùn)至蔬菜公司，另外200公斤由種子公司向外地購進(jìn)后再運(yùn)往蔬菜公司。因為種植蔬菜季節(jié)性很強(qiáng)，當(dāng)種子公司將另外200公斤種子運(yùn)至蔬菜公司時，已過了種植蔬菜的最好季節(jié)，且晚于前批種植的蔬菜，賣價也不會很高，且每公斤將損失元左右。遂蔬菜公司要求種子公司賠償損失。種子公司則以其已實際履行合同，只賠償遲延十天交付的違約金，油菜成長后由于過了旺季的損失將不予賠償。于是雙方發(fā)生爭議，抗議至法院。

第二節(jié)合同履行中的幾個規(guī)則一、親自履行與合同履行中的第三人（一）親自履行所謂合同親自履行規(guī)則，是指債務(wù)人本人應(yīng)當(dāng)親自履行其合同債務(wù)以及債權(quán)人本人應(yīng)當(dāng)親自行使其合同權(quán)利或受領(lǐng)合同標(biāo)的的給付，而不得將債權(quán)或債務(wù)擅自轉(zhuǎn)移至第三人。一、親自履行與合同履行中的第三人（二）合同履行中的第三人1.向第三人履行第六十四條

當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。2.由第三人履行

第六十五條

當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。二、同時履行與同時履行抗辯權(quán)

1.含義是指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時履行；一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行請求；一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。二、同時履行與同時履行抗辯權(quán)2.適用條件第66條規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行請求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求?！保?）須雙方當(dāng)事人因同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)（2）須雙方債務(wù)無先后履行順序（3）須對方未履行或者履行債務(wù)不符合約定（4）拒絕履行須以相應(yīng)的債務(wù)范圍為限案例2：棉花購銷合同糾紛案甲貿(mào)易公司與乙農(nóng)場簽訂了一份棉花購銷合同。合同規(guī)定：乙向甲供應(yīng)一級皮棉1000擔(dān)，每擔(dān)220元，共計22萬元。交貨時間為2000年11月中旬，交貨方式為甲公司自提。合同訂立后，甲按約將4萬元定金交付與乙，并于5天后與本省某棉紗廠訂立購銷合同，約定由甲向棉紗廠供應(yīng)一級皮棉1000擔(dān)，每擔(dān)300元，并約定了違約責(zé)任（20％）。同年9月25日，乙農(nóng)場打來，聲稱由于雨水過多，棉花長勢不好，不能按合同約定的數(shù)量交貨。甲公司立即派人前往乙處了解情況，得知雨水問題并未影響棉花的收成，乙不愿交貨的真正原因是棉花價格不斷上漲，乙已經(jīng)與外地的一家貿(mào)易公司簽訂了一份合同，價格肯定高于與甲約定的價格。甲多次要求與乙協(xié)商希望其能按期交貨，但均遭到拒絕。甲為防止乙向他人交付貨物，遂于當(dāng)年10月10日在法院提起訴訟，要求乙實際履行，如不實際履行，則應(yīng)承擔(dān)雙倍返還定金，賠償其利潤損失，以及為其向棉紗廠支付6萬元違約金的責(zé)任。三、異時履行與后履行抗辯權(quán)

第六十七條

當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。四、異時履行與不安抗辯權(quán)1.概念。所謂不安抗辯權(quán)，是指在雙務(wù)合同中，應(yīng)先履行債務(wù)的一方當(dāng)事人在有對方當(dāng)事人（后履行一方）將難以履行合同的確切證據(jù)時，可以暫時中止履行合同的權(quán)利。2.適用條件。第68條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；（2）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（3）喪失商業(yè)信譽(yù)；（4）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?！?.行使要求。五、合同條款約定不明的履行規(guī)則1.協(xié)議補(bǔ)充。2.合同條款或交易習(xí)慣確定。

第六十一條

合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。思考問題：商品房買賣之“雨天時按雨天實際天數(shù)順延交付”約定應(yīng)如何解釋？五、合同條款約定不明的履行規(guī)則3.依法律確定

第六十二條

當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：

（一）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。

（二）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行。

（三）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。

（四）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間。

（五）履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。

（六）履行費用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。六、政府價格調(diào)整時的履行規(guī)則

第六十三條

執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，在合同約定的交付期限內(nèi)政府價格調(diào)整時，按照交付時的價格計價。逾期交付標(biāo)的物的，遇價格上漲時，按照原價格執(zhí)行；價格下降時，按照新價格執(zhí)行。逾期提取標(biāo)的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執(zhí)行；價格下降時，按照原價格執(zhí)行。七、提前履行或者部分履行債務(wù)規(guī)則

第七十一條

債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人提前履行債務(wù)，但提前履行不損害債權(quán)人利益的除外。債務(wù)人提前履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。

第七十二條

債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人部分履行債務(wù)，但部分履行不損害債權(quán)人利益的除外。債務(wù)人部分履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。第三節(jié)合同履行的擔(dān)保一、保證（一）概念和特征是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。特征:（1）從屬性（2）相對獨立性（3）補(bǔ)充性或連帶性一、保證（二）保證的種類1.一般保證有下列情形之一的，保證人不得行使先訴（檢索）抗辯權(quán):(1)債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的；(2)人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；(3)保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的。2.連帶責(zé)任保證（二）保證的種類3.共同保證對同一個合同有兩個或兩個以上保證人時，每個保證人的責(zé)任應(yīng)當(dāng)按照保證合同約定的保證份額，承擔(dān)保證責(zé)任，沒有約定保證份額的，保證人承擔(dān)連帶責(zé)任，債權(quán)人有權(quán)要求任何一個保證人承擔(dān)全部責(zé)任，保證人都負(fù)有擔(dān)保全部債權(quán)實現(xiàn)的義務(wù)。（三）保證人的資格1.國家機(jī)關(guān)2.學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等3.企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門★法人分支機(jī)構(gòu)的擔(dān)保能力《擔(dān)保法》第10條規(guī)定：企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。第29條規(guī)定：企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)或者超出授權(quán)范圍與債權(quán)人訂立保證合同的，該合同無效或者超出授權(quán)范圍的部分無效，債權(quán)人和企業(yè)法人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；債權(quán)人無過錯的，由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任。思考問題：分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)的保證合同是否一律無效？（四）保證合同1.保證合同的形式(1)保證承諾書。(2)口頭保證合同?！逗贤ā返?0條：法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！稉?dān)保法》第13條：保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同?！逗贤ā返?6條：法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。（四）保證合同2.保證合同內(nèi)容(1)被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額；(2)債務(wù)人履行債務(wù)的期限；(3)保證的方式；(4)保證擔(dān)保的范圍；(5)保證的期間；(6)雙方認(rèn)為需要約定的其他事項。保證合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補(bǔ)正。（五）保證人的責(zé)任其一，保證期間。保證期間的確定應(yīng)注意以下幾點：（1）保證合同對保證期間未約定或者約定不明的，保證期間為6個月。（2）保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期間的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月。（3）保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起2年。（4）保證期間從債務(wù)人履行主債務(wù)期限屆滿之日起開始計算。（五）保證人的責(zé)任其二，主合同變更與保證責(zé)任?！稉?dān)保法解釋》第30條規(guī)定：保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人與債務(wù)人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變動主合同內(nèi)容，但并未實際履行的，保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。案例3：主合同的變更對保證責(zé)任的影響張某做飼料生意，因資金短缺，于2001年6月20日，通過王某介紹并擔(dān)保向李某借款5萬元，雙方約定月利率為15‰，還款期限為2002年6月20日。同日由張某出具借據(jù)一份給李某，王某在借據(jù)上簽名擔(dān)保。當(dāng)時在場人還有胡某和莊某。2002年3月20日，李某因借據(jù)丟失，遂與張某協(xié)商，自愿放棄部分利息，將月利率減為9‰，并由張某重新出具借條一份給李某，同時李某出具了一份證明，證明2001年6月20日張某出具的借據(jù)作廢給張某。后經(jīng)李某多次催要，張某和王某均未履行還款及保證義務(wù)。于是李某訴至法院，要求張某立即償還其借款5萬元及利息，并要求王某承擔(dān)連帶責(zé)任。法院受理后，經(jīng)庭審質(zhì)證，王某對其于2001年6月20日為張某在李某處借款擔(dān)保的事實未予否認(rèn)，但辯稱張某與李某雙方重新達(dá)成的借款協(xié)議未經(jīng)其同意，故不應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。本案審理過程中，存在兩種不同處理意見：一種意見：王某不應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。理由：李某借據(jù)丟失后，由張某重新出具借據(jù)，且雙方就借款合同的內(nèi)容進(jìn)行了變更，將月利率由15‰減為9‰。根據(jù)《擔(dān)保法》第24條規(guī)定：“債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)保證書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任?！绷硪环N意見：王某應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。理由：雖然張某與李某協(xié)商對借款利率進(jìn)行了變更未經(jīng)取得王某的書面同意，但主合同內(nèi)容的變更并未加重張某的債務(wù)負(fù)擔(dān)，相反減輕了張某的債務(wù)負(fù)擔(dān)，如果嚴(yán)格適用《擔(dān)保法》第24條的規(guī)定，僅因主合同變更就否定保證人的擔(dān)保責(zé)任，顯然違反了公平原則的要求。（六）人保與物保并存時的實行規(guī)則其一，我國擔(dān)保法的實踐《擔(dān)保法》第28條規(guī)定：“同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任”（絕對優(yōu)待主義）《擔(dān)保法解釋》第38條第1款規(guī)定：同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍或者物的擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔(dān)保人清償其應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的份額?？梢姡稉?dān)保法解釋》對物的擔(dān)保是由債務(wù)人提供還是由第三人提供進(jìn)行了區(qū)分。如果是第三人提供物的擔(dān)保，則實行平等主義。（六）人保與物保并存時的實行規(guī)則其二，《物權(quán)法》之規(guī)定。第一百七十六條被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。物權(quán)法實行的是“私法自治原則＋保證人絕對優(yōu)待主義＋平等主義”模式。（六）人保與物保并存時的實行規(guī)則案例4：物的擔(dān)保與人的擔(dān)保的效力關(guān)系1996年6月5日，長虹橡膠廠向津南工商支行借款6萬元，合同約定借款期限為1年，長虹廠以企業(yè)設(shè)備作抵押，該抵押在工商局辦理了抵押登記。同時，東咀倉庫就此筆借款進(jìn)行擔(dān)保，約定借款到期如長虹廠不還或者不能歸還全部本息，東咀倉庫將條件對該筆借款承擔(dān)連帶責(zé)任。后來，長虹廠并未按照合同約定歸還借款，于是工商銀行向天津市津南區(qū)法院提起訴訟，請求判令長虹廠和東咀倉庫連帶清償借款本金及利息。

被告長虹廠答辯：拖欠原告借款屬實，因借款辦理了抵押登記，現(xiàn)廠里沒有資金，應(yīng)以抵押物折抵借款本金

被告東咀倉庫答辯：長虹廠以設(shè)備進(jìn)行抵押借款，抵押物的價值已經(jīng)大于借款本金和利息，完全可以抵還借款。所以我?guī)觳辉俪袚?dān)連帶責(zé)任。本案應(yīng)如何處理？二、抵押（一）抵押合同1.抵押合同與抵押權(quán)的區(qū)分（1）《擔(dān)保法》第41條當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效?！保?）《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋(一)》第九條“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移?！保ㄒ唬┑盅汉贤?）《物權(quán)法》第十五條當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。（一）抵押合同2.實踐問題：如果當(dāng)事人未登記的，抵押合同有效，應(yīng)如何保護(hù)主債權(quán)人利益？其一，主債權(quán)人可以基于抵押合同請求抵押人辦理登記手續(xù)，一旦辦理了手續(xù)的，抵押權(quán)有效；主債權(quán)人亦可以向法院提起履行抵押合同之訴，請求法院強(qiáng)制抵押人辦理抵押登記手續(xù)。其二，主債權(quán)人就債務(wù)人提起訴訟，要求債務(wù)人履行債務(wù)或要求行使抵押權(quán)，且抵押人在一審法庭辯論終結(jié)前自愿與主債權(quán)人辦理登記手續(xù)的，抵押權(quán)的設(shè)立有效。但如果抵押人拒絕補(bǔ)辦登記手續(xù)的，則應(yīng)區(qū)分兩種情形：（1）如果抵押人是債務(wù)人本人的，抵押人（債務(wù)人）應(yīng)以其自身全部財產(chǎn)承擔(dān)債務(wù)不履行的責(zé)任；（2）如果抵押人是第三人的，抵押人應(yīng)對債權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)充保證責(zé)任，即一般保證責(zé)任。但如果債務(wù)人破產(chǎn)的，則抵押人應(yīng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。案例5：由于擔(dān)保人的原因未將房產(chǎn)作抵押登記，債權(quán)人可否拍賣該房產(chǎn)？曹某因工廠擴(kuò)大投資急需資金，便向其朋友林某借款15萬元，林某提出要提供擔(dān)保，曹某遂請其表弟劉某出面做擔(dān)保，劉某表示愿以其房屋一棟（價值15萬元）抵押給林某，林某與劉某之間訂立了抵押合同。該合同成立后，劉某提出抵押登記費用過高，手續(xù)復(fù)雜，反復(fù)要求不辦理登記手續(xù)，林某最后表示同意，雙方未辦理登記手續(xù)。曹某與林某于11月10日訂立了借款15萬元的合同。后來，曹某因生意虧損，無力清償?shù)狡趥鶆?wù)，林某于是找到劉某要求拍賣劉某的房屋，劉某提出由于抵押合同沒有辦理登記手續(xù)，該抵押合同是無效的，于是曹某訴至法院，請求拍賣該房產(chǎn)。問題：林某與劉某簽訂的抵押合同是否有效？其抵押權(quán)能否實現(xiàn)？3.抵押合同的訂立第一百八十五條設(shè)立抵押權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立抵押合同。抵押合同一般包括下列條款：(一)被擔(dān)保債權(quán)的種類和數(shù)額；(二)債務(wù)人履行債務(wù)的期限；(三)抵押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)歸屬或者使用權(quán)歸屬；(四)擔(dān)保的范圍。與原來法律規(guī)定相比，最大變化是增加了“或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形”之規(guī)定。4.關(guān)于流質(zhì)契約第一百八十六條抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。從實踐來看，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人通過抵押合同約定：債務(wù)人不履行到期債務(wù)的，抵押權(quán)人得取得抵押物占有，并就抵押物變賣的價款優(yōu)先清償。（二）抵押登記1.登記的效力其一，不動產(chǎn)抵押——登記生效第一百八十七條以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設(shè)立。根據(jù)《物權(quán)法》之規(guī)定，不動產(chǎn)抵押必須辦理，即采用登記生效要件。具體包括：（1）建筑物和其他土地附著物；（2）建設(shè)用地使用權(quán)；（3）以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)（包括林地承包經(jīng)營權(quán)）；（4）正在建造的建筑物。1.登記的效力其二，動產(chǎn)抵押——登記對抗第一百八十八條以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。第一百八十九條企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以本法第一百八十一條規(guī)定的動產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。與《擔(dān)保法》第41條的規(guī)定相比，一是將航空器、船舶、車輛的抵押由登記成立要件修改為登記對抗要件；二是將企業(yè)設(shè)備和其他財產(chǎn)（原材料、半成品、產(chǎn)品等）的抵押由登記成立要件修改為登記對抗要件。2.抵押財產(chǎn)的范圍其一，肯定了按揭為物權(quán)的一種（在建工程抵押）。其二，對浮動抵押作了規(guī)定。第一百八十一條經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。第一百八十九條企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以本法第一百八十一條規(guī)定的動產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。依照本法第一百八十一條規(guī)定抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。其三，明確了公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的公益財產(chǎn)不得抵押。3.抵押登記的公信力（1）《擔(dān)保法解釋》。第61條明確規(guī)定：“抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的，以登記記載的內(nèi)容為準(zhǔn)?！边@實際上是不區(qū)分不動產(chǎn)和動產(chǎn)，均賦予抵押權(quán)登記以公信力。（2）《物權(quán)法》的規(guī)定。第十四條不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀模杂涊d于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力。第十七條不動產(chǎn)權(quán)屬證書是權(quán)利人享有該不動產(chǎn)物權(quán)的證明。不動產(chǎn)權(quán)屬證書記載的事項，應(yīng)當(dāng)與不動產(chǎn)登記簿一致；記載不一致的，除有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記簿確有錯誤外，以不動產(chǎn)登記簿為準(zhǔn)。3.抵押登記的公信力其一，不動產(chǎn)抵押。登記不僅為抵押權(quán)設(shè)立的公示方式，而且一經(jīng)登記即具有公信力，應(yīng)保護(hù)不動產(chǎn)抵押權(quán)人的利益。但如果此種登記并未記載于登記機(jī)構(gòu)的登記簿，則不能產(chǎn)生公信力，此時應(yīng)保護(hù)善意買受人的利益。其二，動產(chǎn)抵押。登記僅具有對抗第三人的效力。即如果未經(jīng)抵押登記的，不得對抗善意第三人。問題：如果涉及善意取得時，如何理解抵押權(quán)的公信力、善意取得以及抵押權(quán)追及效力的關(guān)系？案例6：2000年7月12日，某房地產(chǎn)公司以長江路25號樓4000平方米作抵押向某銀行借款1000萬元，并于當(dāng)日到工商行政管理局（政府指定的登記機(jī)關(guān)）辦理了抵押登記。到期房地產(chǎn)公司未還款，銀行要求房地產(chǎn)公司償還借款1000萬元及利息。此時，銀行得知，房地產(chǎn)公司已經(jīng)于2001年3月2日將長江路25號樓以1000萬元賣給某實業(yè)公司，并在房產(chǎn)管理部門辦理了轉(zhuǎn)讓登記。銀行訴訟要求房地產(chǎn)公司還本付息，并要求實現(xiàn)抵押權(quán)。本案關(guān)于房地產(chǎn)公司還本付息沒有爭議，爭議焦點是實業(yè)公司是否屬于善意取得？銀行能否依據(jù)抵押權(quán)對房產(chǎn)行使追及權(quán)？案例7：趙某向劉某借款6萬元人民幣，借款期限為3個月，月利率為12‰，趙某以自己所有的價值8萬元的一輛小汽車作抵押，并辦理了抵押登記手續(xù)。還款期限到來后，趙某無力清償債務(wù)，于是以7萬元的價格將已經(jīng)抵押的小汽車賣給孫某，并隱瞞了小汽車已經(jīng)抵押的事實。協(xié)議簽訂后，趙某與孫某一起到車輛登記管理機(jī)關(guān)申請辦理小汽車過戶手續(xù)。由于登記機(jī)構(gòu)管理上的原因，小汽車辦理抵押登記的材料并沒有存入檔案，孫某在不知道小汽車已經(jīng)抵押的情況下辦理了過戶登記并付款。過了幾天，趙某家被小偷光顧，賣車款被竊走。2001年8月底，劉某見趙某一直不還錢，遂要求行使抵押權(quán)，但趙某告訴劉某，小汽車已經(jīng)被自己賣給孫某，并已經(jīng)辦理了過戶手續(xù)。劉某訴于法院，向趙某和孫某主張行使抵押權(quán)。法院對本案存在兩種處理意見：一種意見認(rèn)為，劉某可以行使抵押權(quán)。其理由是：登記的抵押權(quán)應(yīng)具有追及效力，抵押物被轉(zhuǎn)讓后，抵押權(quán)人得追及抵押物所在行使抵押權(quán)。其法律依據(jù)是《擔(dān)保法》第49條第1款和《擔(dān)保法解釋》第67條第1款。另一種意見認(rèn)為，孫某取得小汽車所有權(quán)屬于善意取得，并且，小汽車已經(jīng)辦理了過戶手續(xù)，孫某是合法的所有權(quán)人，抵押權(quán)的追及效力應(yīng)受到限制，劉某不能行使抵押權(quán)。問題：法院應(yīng)否支持劉某的訴訟請求？為什么？（三）抵押權(quán)的行使1.抵押權(quán)與租賃權(quán)關(guān)系第一百九十條訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。按照上述規(guī)定，抵押權(quán)與租賃權(quán)的關(guān)系是：實行先來后到規(guī)則。即如果租賃在先，則抵押不得破租賃；如果抵押在先，租賃在后，抵押得破租賃。1.抵押權(quán)與租賃權(quán)關(guān)系案例8：一房上同時設(shè)有抵押權(quán)、租賃權(quán)和所有權(quán)，哪種權(quán)利可以優(yōu)先行使？趙某多年在外經(jīng)商，擁有海濱房屋一套，價值200萬元，因自己不經(jīng)常居住，于1999年6月將其出租給張某，租期為3年。2000年6月，因經(jīng)營需要貸款，趙某用這套房屋抵押給某商業(yè)銀行，雙方辦理了借款抵押合同，雙方到房產(chǎn)部門辦理了抵押登記手續(xù)。2000年12月，趙某決定出賣該房屋，問張某是否購買，因經(jīng)濟(jì)上的原因，張某沒有買下該房屋，于時趙某以180萬元的價格將該房屋賣給了王某，并對王某說明房屋出租和抵押的情況，雙方簽訂了書面買賣合同，并且到房產(chǎn)機(jī)關(guān)辦理了過戶登記手續(xù)。對此次買賣，商業(yè)銀行并不知情。2001年6月，銀行債務(wù)到期，趙某沒有償還債務(wù)，銀行將該房屋拍賣，為劉某購得。為此，當(dāng)事人之間為房屋的租賃權(quán)、抵押權(quán)及所有權(quán)發(fā)生糾紛，訴至法院?！緺幾h焦點】本案爭議的焦點是一房上同時設(shè)有抵押權(quán)、租賃權(quán)和所有權(quán)，哪種權(quán)利可以優(yōu)先行使？對此有三種觀點：第一種觀點認(rèn)為，王某買房在先，且已辦理產(chǎn)權(quán)登記，劉某買房在后，房屋應(yīng)當(dāng)歸王某所有。張某可以繼續(xù)租賃該房。第二種觀點認(rèn)為，銀行的抵押權(quán)在前，優(yōu)先于王某的所有權(quán)，銀行為實現(xiàn)抵押權(quán)對房屋進(jìn)行拍賣，劉某通過拍賣購得此房，即取得該房的所有權(quán)，張某應(yīng)當(dāng)搬出該房。第三種觀點認(rèn)為，劉某取得該房的所有權(quán)，但張某仍可以繼續(xù)租賃該房，直到租賃期限滿。思考問題：本案應(yīng)如何處理？為什么？2.抵押期間抵押物的轉(zhuǎn)讓第一百九十一條抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。2.抵押期間抵押物的轉(zhuǎn)讓案例9：抵押期間轉(zhuǎn)讓房產(chǎn)案2000年11月21日，劉某以其房屋作抵押，向銀行申請貸款，雙方辦理了抵押登記手續(xù)。2003年3月18日，劉某在未通知銀行和未告知王某其房屋已經(jīng)抵押的情況下，與王某簽訂房屋轉(zhuǎn)讓合同，并約定在8月18日前雙方辦理房屋過戶手續(xù)。合同簽訂當(dāng)日，劉某收到王某合同定金2萬元，并將房屋鑰匙交給了王某。2003年5月14日，劉某向王某出具《終止房屋買賣函》，稱其目前尚欠銀行貸款17萬元，因其房產(chǎn)已抵押給銀行，不得交易買賣，故終止又方的房屋轉(zhuǎn)讓合同。王某向劉某提出愿意幫助或代替其償還銀行貸款，遭劉某拒絕。王某遂以劉某惡意毀約為由，于2003年6月2日向法院提起訴訟，要求判決繼續(xù)履行合同。該案立案后，法院承辦法院和王某即找到某銀行領(lǐng)導(dǎo)，通知其法院已經(jīng)受理王某與劉某的房屋轉(zhuǎn)讓合同糾紛，王某當(dāng)場表示愿意幫助或代替劉某償還貸款，征求銀行對該房屋轉(zhuǎn)讓的意見。某銀行一直未有書面答復(fù)。案例10：轉(zhuǎn)讓房屋抵押權(quán)未重新辦理抵押登記是否有效？2004年3月1日，甲保險公司與乙銀行簽訂個人購置房屋抵押貸款保證保險業(yè)務(wù)合作協(xié)議，約定：如購房借款人超過3個月拖欠應(yīng)還貸款本息時，保險人負(fù)責(zé)償付購房借款人尚欠銀行的借款。2004年4月30日，王某以其原有的一套房屋作抵押，向乙銀行借款12萬元用于購買新的住房，并辦理了抵押登記手續(xù)。同年5月9日，王某應(yīng)乙銀行的要求，向甲保險公司投保了以乙銀行為被保險人的個人購置房屋抵押貸款保證保險。王某從乙銀行獲得12萬元貸款后，依合同逐月歸還了部分貸款本息，但從2005年7月起便未再按約還款。乙銀行遂于同年12月要求甲保險公司承擔(dān)保證保險責(zé)任，甲保險公司依合作協(xié)議向乙銀行支付了保險賠款11萬余元。2006年1月，乙銀行向甲保險公司出具權(quán)益轉(zhuǎn)讓書，將其對王某所享有的債權(quán)及房屋抵押權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給甲保險公司，并書面通知了王某，但未到房管部門重新辦理抵押登記手續(xù)或抵押權(quán)人變更手續(xù)。甲保險公司向王某索要上述款項未果，于是訴至法院，請求判令王某立即支付11萬余元，并要求行使對王某用作抵押之房屋的抵押權(quán)。【爭議焦點】本案爭議的焦點在于甲保險公司對王某用于貸款抵押的房屋是否享有抵押權(quán)。對此，在審理中，存在3種不同的意見：第一種意見認(rèn)為：乙銀行對王某的主債權(quán)隨著甲保險公司支付理賠款而歸于消滅，作為從債權(quán)的抵押權(quán)也隨之消滅。因此，甲保險公司對王某用作貸款抵押的房屋不享有抵押權(quán)。第二種意見認(rèn)為，甲保險公司未就王某用于抵押的房屋重新辦理抵押登記手續(xù)，其對王某用于貸款抵押的房屋不享有抵押權(quán)。第三種意見認(rèn)為：甲保險公司對王某用于貸款抵押的房屋繼續(xù)享有抵押權(quán)。思考問題：本案應(yīng)如何處理？3.抵押權(quán)行使的方式第一百九十五條債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達(dá)成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。上述法條改變了長期以來司法實踐中的作法，即由訴訟模式改變了非訴訟模式行使抵押權(quán)。4.抵押設(shè)定后，土地上新增的建筑物是否屬于抵押財產(chǎn)范圍？第二百條建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。該建設(shè)用地使用權(quán)實現(xiàn)抵押權(quán)時，應(yīng)當(dāng)將該土地上新增的建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償?？梢姡盅簷?quán)的效力不及于土地上新增的建筑物，抵押權(quán)人對拍賣土地上的新增建筑物取得的價款，并沒有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。案例11：土地上新建的二期工程是否屬于抵押財產(chǎn)？某市政政府以招標(biāo)方式拍賣該市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)的100畝土地的國有土地使用權(quán)。某房地產(chǎn)公司以3000萬元標(biāo)價獲得該土地使用權(quán)。中標(biāo)后，該公司即進(jìn)行房地產(chǎn)項目的開發(fā)。至一期工程完成，建成寫字樓一棟，住宅樓二棟。因出現(xiàn)資金短缺，該公司向某信托投資公司借款，并以該100畝土地使用權(quán)以及已建成的寫字樓和住宅樓作抵押，投資公司同意。于是雙方了借款合同和抵押合同，并依法辦理了土地使用權(quán)及寫字樓和住宅樓的抵押登記手續(xù)。后來，由于某房地產(chǎn)公司無力清償?shù)狡趥鶆?wù)，于是信托投資公司向法院主張，要求行使抵押權(quán)。但此時，該土地上二期工程完成。思考問題：信托投資公司應(yīng)如何受償？5.抵押權(quán)的除斥期間《擔(dān)保法解釋》第12條規(guī)定：

“當(dāng)事人約定的或者登記部門要求登記的擔(dān)保期間，對擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)不具有法律約束力。擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時效結(jié)束后，擔(dān)保權(quán)人在訴訟時效結(jié)束后的二年內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。”第二百零二條抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護(hù)。6.抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)并存的處理規(guī)則《擔(dān)保法解釋》第79條規(guī)定：

同一財產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時，抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償。同一財產(chǎn)抵押權(quán)與留置權(quán)并存時，留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償。第二百三十九條同一動產(chǎn)上已設(shè)立抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)，該動產(chǎn)又被留置的，留置權(quán)人優(yōu)先受償。案例12：動產(chǎn)抵押的效力劉某是一名網(wǎng)絡(luò)工程師，在2000年11月20日以他自用的一臺價值2萬元的電腦作為抵押向某商場賒購一臺價值1萬元的音響，雙方簽訂了抵押合同，但未辦理抵押登記。2001年4月，劉某又以該臺已作抵押的電腦作為擔(dān)保向家俱廠賒購一套價值萬元的家俱，雙方簽訂了質(zhì)押合同，劉某把電腦交給了家俱廠。2001年5月30日，商場因規(guī)定的賒銷期限已到，向劉某催要債款，劉某表示自己目前無力償還，于是商場要求行使對電腦的抵押權(quán)。劉某說，電腦已不在我手中，如果要行使抵押權(quán)，你們應(yīng)該去找家俱廠。商場只好派人去找家俱廠，不料家俱廠的經(jīng)理說，電腦是我們通過質(zhì)押的方式取得占有的，且電腦因在我們保管期間辦公室的工作人員使用而損壞，已拿到某電器修理行去修理了。商場派來的人員只好又去找電器修理行，電器修理行的經(jīng)理則表示，電腦一個星期前就修理好了，但家俱廠因未能支付修理費，我們只好扣留下來。商場派來的人員隨即表示，修理費用我們可以代付，但電腦已抵押給我們商場，你們應(yīng)該把電腦交付我們。電器行經(jīng)理認(rèn)為，電腦不是你們拿來修理的，我們只能交給修理的客戶，因而拒絕交出。思考問題：（1）劉某與商場簽訂的抵押合同是否有效？為什么？（2）本案中應(yīng)如何處理？為什么？（3）如果劉某向商場賒購時抵押的電腦辦理的抵押登記手續(xù)，則本案應(yīng)如何處理？三、質(zhì)押（一）質(zhì)押權(quán)的概念和特征1.概念指債權(quán)人對于債務(wù)人或第三人移轉(zhuǎn)占有而供擔(dān)保的動產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利，當(dāng)債務(wù)人不清償?shù)狡趥鶆?wù)時，得就其變賣價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。2.特征（1）成立要件與保持要件不同。（2）標(biāo)的物有所不同。（3）擔(dān)保的機(jī)能不同。三、質(zhì)押（二）動產(chǎn)質(zhì)權(quán)1.動產(chǎn)質(zhì)押所擔(dān)保的債權(quán)范圍《擔(dān)保法》第67條：質(zhì)押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金、質(zhì)物保管費用和實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的費用。質(zhì)押合同另有約定的，按照約定。（二）動產(chǎn)質(zhì)權(quán)2.動產(chǎn)質(zhì)權(quán)人的權(quán)利義務(wù)。其一，權(quán)利：（1）占有質(zhì)物和收取質(zhì)物孳息。（2）保全質(zhì)權(quán)的權(quán)利（3）物上代位的權(quán)利。（4）實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的權(quán)利。其二，義務(wù)：（1）質(zhì)權(quán)人負(fù)有妥善保管質(zhì)物的義務(wù)。（2）返還質(zhì)物的義務(wù)。3.出質(zhì)人的權(quán)利與義務(wù)。包括保全質(zhì)物、行使所有權(quán)、取回質(zhì)物和損害賠償請求權(quán)。（三）權(quán)利質(zhì)權(quán)1.權(quán)利質(zhì)押的客體第二百二十三條債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列權(quán)利可以出質(zhì)：(一)匯票、支票、本票；(二)債券、存款單；(三)倉單、提單；(四)可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)；(五)可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；(六)應(yīng)收賬款；(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利。2.權(quán)利質(zhì)押的設(shè)立第二百二十四條以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人時設(shè)立；沒有權(quán)利憑證的，質(zhì)權(quán)自有關(guān)部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。第二百二十五條匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單的兌現(xiàn)日期或者提貨日期先于主債權(quán)到期的，質(zhì)權(quán)人可以兌現(xiàn)或者提貨，并與出質(zhì)人協(xié)議將兌現(xiàn)的價款或者提取的貨物提前清償債務(wù)或者提存。案例13：未到還款期，質(zhì)權(quán)人能否對質(zhì)押的提單行使質(zhì)權(quán)？【案情】2000年8月，某鋼鐵公司為擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模，急需一筆資金，便向某銀行申請借款500萬元。經(jīng)協(xié)商，鋼鐵公司以其向某鐵礦購買的原料價值為700萬元的提單作為質(zhì)押，銀行同意質(zhì)押借款，隨后雙方簽訂了借