/民法講義李仁玉老師一．民事法律關(guān)系1、民事法律關(guān)系的概念。民事法律關(guān)系是由民法規(guī)范調(diào)整的以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系，包括人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。應(yīng)注意區(qū)分民事法律關(guān)系與其他社會關(guān)系的區(qū)別。2、民事法律關(guān)系的主體。民事法律關(guān)系中享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的參與者，包括自然人、法人、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙組織、其他組織。國家在特殊情況下也可以成為民事主體。3、民事法律關(guān)系的客體。民事法律關(guān)系主體享有的民事權(quán)利義務(wù)所共同指向的對象，包括各種物質(zhì)利益和非物質(zhì)利益。具體包括物、行為、智力成果或知識產(chǎn)品、人格利益，在法律有規(guī)定的情況下，還包括權(quán)利本身?！纠}】關(guān)于民事法律關(guān)系，下列哪一選項是正確的？(2008/三/1)A．民事法律關(guān)系只能由當(dāng)事人自主設(shè)立B．民事法律關(guān)系的主體即自然人和法人C．民事法律關(guān)系的客體包括不作為D．民事法律關(guān)系的內(nèi)容均由法律規(guī)定答案【C】本題實關(guān)于民事法律關(guān)系的理論表述題。A選項表述錯誤，因為民事法律關(guān)系主要是由當(dāng)事人自主設(shè)立的，當(dāng)事人自主設(shè)立的民事法律關(guān)系可表現(xiàn)為合同關(guān)系、物權(quán)關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系和部分身份權(quán)關(guān)系，除當(dāng)事人自主設(shè)立以外，民事法律關(guān)系還可通過事實行為、行政行為、法院判決等形成。B選項表述錯誤，民事法律關(guān)系的主體主要是自然人和法人，在特殊情況下，國家也可成為民事法律關(guān)系主體。C選項表述正確，民事法律關(guān)系的客體包括物、行為、智力成果、權(quán)利和利益，行為當(dāng)然包括作為和不作為。D選項表述錯誤，民事法律關(guān)系的內(nèi)容既可以由當(dāng)事人約定，也可以由法律規(guī)定，甚至可能通過習(xí)慣確立。本題選項為C.4、民事法律關(guān)系的內(nèi)容。即民事權(quán)利和民事義務(wù)。［難點辨析］第一，應(yīng)特別注意民事法律關(guān)系與其他社會關(guān)系的區(qū)別。民事法律關(guān)系是體現(xiàn)民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，并由法律規(guī)范加以調(diào)整的關(guān)系。其他社會關(guān)系，如道義關(guān)系、禮儀關(guān)系等，不體現(xiàn)民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，不由法律規(guī)范加以調(diào)整。【例題】1.甲、乙在火車上相識，甲怕自己到站時未醒，請求乙在A站喚醒自己下車，乙欣然同意?；疖嚨竭_A站時，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站及時下車，為此支出了額外費用。甲要求乙賠償損失。對此，應(yīng)如何處理？(2005/三/22)A、由乙承擔(dān)違約責(zé)任B、由乙承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任C、由乙承擔(dān)締約過失責(zé)任D、由甲自己承擔(dān)損失答案【D】本題涉及道義關(guān)系和民事法律關(guān)系的問題。本題中，乙在甲的請求下同意在A站喚醒甲，并不能說甲和乙之間形成民事法律關(guān)系，而為道義關(guān)系，故不存在違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任和締約過失責(zé)任的問題，ABC選項均不正確，甲為此支付的額外費用應(yīng)由其自己承擔(dān)，D選項正確。本題的妙處在于，應(yīng)將道義關(guān)系和民事法律關(guān)系區(qū)分開來，不能將民事法律關(guān)系泛化。2.下列哪種情形成立民事法律關(guān)系？（2005/三/1）A．甲與乙約定某日商談合作開發(fā)房地產(chǎn)事宜B．甲對乙說：如果你考上研究生，我就嫁給你C．甲不知乙不勝酒力而極力勸酒，致乙酒精中毒住院治療D．甲應(yīng)同事乙之邀前往某水庫游泳，因抽筋溺水身亡答案【C】本題涉及民事法律關(guān)系的理解問題。民事法律關(guān)系是指由民事法律規(guī)范調(diào)整的社會關(guān)系。民事法律關(guān)系與禮儀關(guān)系或道義關(guān)系不同，后者屬于道德范疇，不為法律關(guān)系。區(qū)分二者的關(guān)鍵在于是否產(chǎn)生民事法律后果。本題A選項中，雖然甲與乙約定某日商談合作開發(fā)房地產(chǎn)事宜，但具體的合作事宜尚未明確，雙方之間并不產(chǎn)生具有法律意義的關(guān)系，故不為民事法律關(guān)系。本題B選項中，甲對與乙結(jié)婚附乙考上研究生的條件，其對婚姻行為附條件違反社會公共利益，故其條件無效，甲與乙之間并未產(chǎn)生具有法律意義的關(guān)系。本題C選項中，雖然甲不知乙不勝酒力，但其作為正常人，應(yīng)當(dāng)知道過度飲酒會損害飲酒人的身體健康，其極力勸酒的行為存在主觀上的過錯，該行為與乙酒精中毒的損害后果之間存在因果關(guān)系，甲應(yīng)對乙負過錯賠償責(zé)任，甲、乙之間形成損害賠償?shù)姆申P(guān)系。本題D選項中，乙在水庫中游泳因抽筋溺水身亡系因自身原因而遭受損害，與乙邀請一同前往游泳的行為之間沒有因果關(guān)系，乙邀請同事一同游泳也屬于禮儀關(guān)系，故雙方當(dāng)事人之間不產(chǎn)生民事法律關(guān)系。第二，應(yīng)當(dāng)注意民事法律關(guān)系與行政法律關(guān)系的區(qū)別。3.某縣政府為鼓勵縣屬酒廠多創(chuàng)稅利，縣長與酒廠廠長簽訂合同約定：酒廠如果完成年度稅收100萬元的指標，第二年廠長和全廠職工都可以加兩級工資。該合同屬于什么性質(zhì)的行為?（2002/三/14）A．雙方民事法律行為B．無效民事行為C．附條件民事法律行為D．不屬于民事法律行為答案【D】本題涉及行政合同問題。本題中，縣長與廠長簽約，如完成指標，工資晉升兩級為行政獎勵行為，不為民事法律行為。故本題正確選項為D。第三，應(yīng)特別注意各種具體的民事法律關(guān)系，對于各種具體民事法律關(guān)系的掌握，應(yīng)注意其細微之處，如不當(dāng)?shù)美P(guān)系與無因管理關(guān)系、各種具體的合同關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系等。4.甲、乙、丙三村分別按20％、30％、50％的比例共同投資興建一座水庫，儲水量10萬立方米，約定用水量按投資比例分配。某年夏天，丙村與丁村約定當(dāng)年7月中旬丙從自己的用水量中向丁供應(yīng)灌溉用水1萬立方米，丁支付價款1萬元，供水時，水渠流經(jīng)戊村，戊村將水全部截留，灌溉本村農(nóng)田。丁村因未及時得到供水，致使秧苗損失5000元。丁村以丙村故意不給供水，遂派村民將水庫堤壩挖一缺口以放水，堤壩因此受損，需花2萬元方可修復(fù)。因缺口大水下瀉，造成甲村魚塘中魚苗損失2000元。由于發(fā)生上述情形，乙村欲將其30％份額轉(zhuǎn)讓給庚村。問：本案涉及哪些民事法律關(guān)系？本題涉及對民事法律關(guān)系的識別問題。甲乙丙三村對水庫形成共有關(guān)系，因為甲乙丙三村按比例共同投資興建水庫，而且按投資比例分配用水，形成按份共有關(guān)系。丙村與丁村形成供水合同關(guān)系。本案中，丙村根據(jù)協(xié)議享有10萬立方米儲水量中的50％，即5萬立方米的用水量。其向丁村轉(zhuǎn)讓1萬立方米用水量是雙方意思表示一致的結(jié)果，形成供水合同關(guān)系。戊村對丁村構(gòu)成侵權(quán)關(guān)系。丙村的水一經(jīng)流出，就形成水的所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，該水由丁村享有所有權(quán)。戊村私自截留，給丁村造成損失，對丁村構(gòu)成侵權(quán)法律關(guān)系。丁村對甲、乙、丙三村構(gòu)成侵權(quán)關(guān)系。本案中，水庫的所有權(quán)屬于甲乙丙三村共有，丁村挖壞堤壩的行為構(gòu)成了對甲乙丙三村所有權(quán)的侵害。丁村對甲村魚苗損失的侵權(quán)關(guān)系。丁村破壞堤壩，導(dǎo)致甲村魚苗損失，構(gòu)成侵權(quán)關(guān)系。乙村向庚村轉(zhuǎn)讓水庫份額的合同關(guān)系。乙村向庚村轉(zhuǎn)讓其享有的水庫份額，構(gòu)成財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的合同關(guān)系。二．支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)。支配權(quán)是指權(quán)利主體進行直接的排他性支配，并享受其利益的權(quán)利，人身權(quán)、物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)等屬于支配權(quán)。請求權(quán)是指權(quán)利人請求他人為一定行為和不為一定行為的權(quán)利，債權(quán)是典型的請求權(quán)。形成權(quán)是指權(quán)利人以自己單方的意思表示就能使權(quán)利發(fā)生變更、消滅的權(quán)利，撤銷權(quán)、解除權(quán)、追認權(quán)、抵銷權(quán)等屬于形成權(quán)?？罐q權(quán)是指阻止請求權(quán)效力的權(quán)利，如先訴抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)等?！纠}】關(guān)于民事權(quán)利，下列哪些選項是正確的？（2008/三/51）A．甲公司與乙銀行簽訂借款合同，乙對甲享有的要求其還款的權(quán)利不具有排他性B．丙公司與丁公司協(xié)議，丙不在丁建筑的某樓前建造高于該樓的建筑，丁對丙享有的此項權(quán)利具有支配性C．債權(quán)人要求保證人履行，保證人以債權(quán)人未對主債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁為由拒絕履行，保證人的此項權(quán)利是抗辯權(quán)D．債權(quán)人撤銷債務(wù)人與第三人的贈與合同的權(quán)利不受訴訟時效的限制答案【ABCD】本題涉及民事權(quán)利的性質(zhì)問題。A選項中，乙對甲享有的還款權(quán)利為債權(quán)請求權(quán)，債權(quán)請求權(quán)具有相容性，不具有排他性。排他性是物權(quán)的特征。B選項，丙與丁公司的協(xié)議屬于地役權(quán)協(xié)議，地役權(quán)屬于物權(quán)，物權(quán)具有支配性。C選項中，一般保證人對債權(quán)人享有先訴抗辯權(quán)，先訴抗辯權(quán)屬于抗辯權(quán)的一種。D選項中，債權(quán)人撤銷債務(wù)人與第三人贈與合同的權(quán)利屬于形成權(quán)，形成權(quán)當(dāng)然不受訴訟時效的限制，而受除斥期間的限制。故本題選項為ABCD。［難點辨析］第一，形成權(quán)與請求權(quán)。形成權(quán)包括財產(chǎn)法上的形成權(quán)和身份法上的形成權(quán)。財產(chǎn)法上的形成權(quán)又分為兩類：一是債權(quán)性形成權(quán)，此種形成權(quán)依附于債權(quán)而產(chǎn)生，并與債權(quán)不可分離，主要包括撤銷權(quán)、撤回權(quán)、追認權(quán)、解除權(quán)、終止權(quán)、選擇權(quán)、抵銷權(quán)、免除權(quán)、買回權(quán)、減價請求權(quán)、租金減少請求權(quán)等；二是物權(quán)性形成權(quán)，此種形成權(quán)是依附于物權(quán)而產(chǎn)生，并與物權(quán)不可分離的，主要包括撤銷權(quán)、所有權(quán)的拋棄、其他物權(quán)的拋棄、共有物分割請求權(quán)、典物回贖權(quán)等。身份法上的形成權(quán)主要是基于身份關(guān)系而產(chǎn)生的，主要包括婚約撤銷權(quán)、解除婚約權(quán)、婚姻撤銷權(quán)、離婚請求權(quán)、子女認領(lǐng)權(quán)、撤銷收養(yǎng)、監(jiān)護資格辭去權(quán)、遺囑撤回權(quán)、繼承人或受遺贈人對繼承權(quán)或受遺贈權(quán)的拋棄、遺產(chǎn)分割權(quán)。第二，形成權(quán)的行使方式。（1）、明示方式與默使方式。形成權(quán)一般采用明示的方式行使，在法律有規(guī)定的情況下也可以采用默示的方式行使?！纠}】在行為人進行的下列行為中，哪些屬于行使形成權(quán)的行為？(2003/三/34)A.被代理人對越權(quán)代理進行追認B.監(jiān)護人對限制民事行為能力人純獲利益的合同進行追認C.受遺贈人于知道受贈的期限內(nèi)未作受贈的意思表示D.承租人擅自轉(zhuǎn)租，出租人作出解除合同的意思表示答案【ACD】本題考查對形成權(quán)的理解問題。所說形成權(quán)是權(quán)利人以自己單方的意思表示就能使權(quán)利發(fā)生變更、消滅的權(quán)利，撤銷權(quán)、解除權(quán)、追認權(quán)、抵銷權(quán)等屬于形成權(quán)。A選項屬于無權(quán)代理中被代理人的追認權(quán)問題。追認權(quán)屬于形成權(quán)，因被代理人的追認使效力未定的無權(quán)代理行為發(fā)生有權(quán)代理的后果。B選項屬于干擾項。因為限制民事行為能力人所簽訂的純獲利益的合同為有效合同，不存在追認問題。C選項屬于受遺贈人放棄遺贈的權(quán)利問題。按繼承法規(guī)定，受遺贈人于知道受遺贈的期限內(nèi)未作受贈的意思表示的，視為其放棄遺贈，放棄遺贈屬于單方行為，因該行為導(dǎo)致遺贈權(quán)利的消滅，故該行為屬于行使形成權(quán)的行為。D選項涉及解除行為。解除行為屬于形成權(quán)的行為。承租人擅自轉(zhuǎn)租，依合同法之規(guī)定，出租人享有任意解除權(quán)。（2）自主行使方式和訴訟行使方式。形成權(quán)應(yīng)如何行使，一般而言，以當(dāng)事人單方的意思表示就可以發(fā)生效力。如法定代理人的追認權(quán)、選擇之債中的選擇權(quán)、抵銷權(quán)、合同解除權(quán)等。但是，有些形成權(quán)必須通過向法院提起訴訟，經(jīng)過法院的判決，才能發(fā)生變動的法律效果，如《合同法》第74條規(guī)定的債權(quán)人撤銷權(quán)、撤銷婚姻、撤銷收養(yǎng)。至于可撤銷民事行為的撤銷權(quán)通常認為不當(dāng)然采用訴訟方式。第三，抗辯權(quán)。抗辯權(quán)是針對請求權(quán)而言的，沒有請求權(quán)就沒有抗辯權(quán)。抗辯權(quán)分為永久性抗辯權(quán)和延期性抗辯權(quán)，永久性抗辯權(quán)包括訴訟時效已過的抗辯權(quán)，至于除斥期間已過，不屬于抗辯權(quán)的理由，因為除斥期間是針對形成權(quán)而言的，不是針對請求權(quán)而言的。延期性抗辯權(quán)包括先訴抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和同時履行抗辯權(quán)?？罐q權(quán)的效力為阻卻請求權(quán)的效力，不發(fā)生消滅請求權(quán)的效力。抗辯權(quán)的功能是預(yù)防損失的發(fā)生，而不是彌補損失，因此抗辯權(quán)可能與違約責(zé)任請求權(quán)或者侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)同時適用，因為違約責(zé)任請求權(quán)或者侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)是解決彌補損失的問題。至于抗辯權(quán)能否與解除權(quán)并用，應(yīng)無疑義，因為抗辯權(quán)的功效是預(yù)防損失，解除權(quán)的功效是終止民事法律關(guān)系，兩者不存在選用的問題?！纠}】某熱電廠從某煤礦購煤200噸，約定交貨期限為2007年9月30日，付款期限為2007年10月31日。9月底，煤礦交付200噸煤，熱電廠經(jīng)檢驗發(fā)現(xiàn)煤的含硫量遠遠超過約定標準，根據(jù)政府規(guī)定不能在該廠區(qū)燃燒?；谏鲜銮闆r，熱電廠的哪些主張有法律依據(jù)？(2008/三/57)A．行使順序履行抗辯權(quán)B．要求煤礦承擔(dān)違約責(zé)任C．行使不安抗辯權(quán)D．解除合同答案【ABD】本題涉及抗辯權(quán)、解除權(quán)和違約責(zé)任請求權(quán)的適用問題。本案中，某煤礦與熱電廠約定先交煤、后付款。某煤礦交付的煤炭不符合合同要求，而且不能在該廠區(qū)燃燒，其行為構(gòu)成根本違約。根據(jù)《合同法》第107條的規(guī)定，熱電廠可行使違約責(zé)任請求權(quán)。由于該違約行為屬于根本違約，根據(jù)《合同法》第94條的規(guī)定，熱電廠可行使合同解除權(quán)。當(dāng)然根據(jù)《合同法》第67條的規(guī)定，熱電廠可行使順序履行抗辯權(quán)或先履行抗辯權(quán)。對于這三種權(quán)利，從性質(zhì)上加以分析，抗辯權(quán)的功能是預(yù)防損失；請求權(quán)的功能是彌補損失；解除權(quán)的功能是終止合同關(guān)系。故這三種權(quán)利不存在選擇適用的問題，可以并用。故本題選項為ABD。三．自衛(wèi)行為自衛(wèi)行為，是指當(dāng)民事權(quán)利受到侵害或有受到侵害的現(xiàn)實危險時，權(quán)利人采取必要的措施，以防止損害的發(fā)生或擴大。自衛(wèi)行為有正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險兩種形式。（2）自助行為，是指民事主體為保護自己的權(quán)利，對他人的人身自由予以拘束或?qū)λ说呢敭a(chǎn)予以扣押或毀損的行為。對此我國法律尚無明文規(guī)定，但實踐中存在。自助行為的條件是十分嚴格的，通說認為需要四個要件：第一，為保護自己的權(quán)利；第二，情勢緊迫來不及請求公力救濟；第三，采取的手段適當(dāng)；第四，事后及時請求有關(guān)國家機關(guān)處理。［難點辨析］自助行為、侵權(quán)行為與抗辯權(quán)。自助行為是指民事主體為保護自己的權(quán)利，對他人的人身自由予以拘束或?qū)λ说呢敭a(chǎn)予以扣押或毀損的行為。本問題的難點在于我國法律對此無明文規(guī)定。通說認為，自助行為應(yīng)具備以下四個要件：(1)為保護自己的權(quán)利；(2)形勢緊迫來不及請求公力救濟；(3)采取的手段適當(dāng)；(4)事后及時請求有關(guān)國家機關(guān)處理。自助行為與侵權(quán)行為的區(qū)別在于：自助行為是針對自身權(quán)利受到侵害時進行的自力救濟；侵權(quán)行為是對他人權(quán)利的侵害。侵權(quán)行為與抗辯權(quán)的區(qū)別在于：抗辯權(quán)是針對請求權(quán)而言的，沒有請求權(quán)就沒有抗辯權(quán)；而侵權(quán)行為是違反了自身的法定義務(wù)，侵害他人的權(quán)利?！纠}】甲在乙經(jīng)營的酒店進餐時飲酒過度，離去時拒付餐費，乙不知甲的身份和去向。甲酒醒后回酒店欲取回遺忘的外衣，乙以甲未付餐費為由拒絕交還。對乙的行為應(yīng)如何定性？（2005/三/6）A.是行使同時履行抗辯權(quán)B.是行使不安抗辯權(quán)C.是自助行為D.是侵權(quán)行為答案【C】本題涉及同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、自助行為、侵權(quán)行為之間的辨析問題。同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)是指在雙務(wù)合同履行過程中的拒絕給付問題。本題中，不存在拒絕給付問題，故AB選項不正確。本題的難點在于乙拒絕交還甲遺忘的外衣是構(gòu)成自助行為，還是侵權(quán)行為。從外表看，乙的行為構(gòu)成侵權(quán)行為，但根據(jù)侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件，侵權(quán)行為要求具備行為的違法性、損害性、因果性和過錯性，此處乙并非以占有甲的外衣為目的，而是因甲未付款為由而拒絕交還，因此，難以認定乙存在侵害甲的外衣所有權(quán)。是否可以認定乙侵害了甲的外衣占有權(quán)，侵害占有權(quán)是指在占有權(quán)和所有權(quán)相分離的情況下而單獨存在的，如果所有權(quán)和占有權(quán)合而為一，則只能認定為侵害所有權(quán)，故本題選C項以認定乙為自助行為為宜。四．按份責(zé)任、連帶責(zé)任和補充責(zé)任這是根據(jù)各責(zé)任人之間的關(guān)系進行的分類。按份責(zé)任是指多數(shù)當(dāng)事人按照法律的規(guī)定或者合同的約定各自承擔(dān)一定份額的民事責(zé)任。至于按份責(zé)任中各個責(zé)任人之間責(zé)任份額的大小與多少，應(yīng)由法律規(guī)定或者通過當(dāng)事人自行約定。法律沒有規(guī)定或當(dāng)事人沒有約定的，推定各責(zé)任人承擔(dān)相同的份額。連帶責(zé)任是因違反連帶債務(wù)或者共同實施侵權(quán)行為而產(chǎn)生的責(zé)任，各個責(zé)任人之間具有連帶關(guān)系。所謂連帶關(guān)系是指各個責(zé)任人對外都不分份額、不分先后次序地根據(jù)權(quán)利人的請求承擔(dān)責(zé)任。補充責(zé)任，是指在責(zé)任人的財產(chǎn)不足以承擔(dān)其應(yīng)負的民事責(zé)任時，由有關(guān)的人對不足部分依法予以補充的責(zé)任。[難點解析]第一、在民法理論上，連帶責(zé)任必須要有法律的明文規(guī)定，不能采用推定之方式，因為現(xiàn)代責(zé)任法的基礎(chǔ)是自己責(zé)任，即行為人自己對自己的行為負責(zé)。連帶責(zé)任包括并行的連帶責(zé)任和補充的連帶責(zé)任。在法條表述中，如果A和Ｂ負連帶責(zé)任，則表示其為并行的連帶責(zé)任；如果A承擔(dān)民事責(zé)任，B承擔(dān)連帶責(zé)任，則為補充連帶責(zé)任。在并行連帶責(zé)任中，就當(dāng)事人而言，既可以要求A承擔(dān)全部民事責(zé)任，也可以要求B承擔(dān)全部民事責(zé)任，還可以要求A和B一起承擔(dān)全部民事責(zé)任，在訴訟中，可以告A，也可以告B，還可以將A和B作為共同被告。就法院而言，如果當(dāng)事人只告A，不告B，人民法院可以依職權(quán)追加Ｂ為被告。在補充的連帶責(zé)任中，如果當(dāng)事人不要求Ａ承擔(dān)民事責(zé)任，而先要求Ｂ承擔(dān)民事責(zé)任，則Ａ享有先訴抗辯權(quán)。在我國連帶責(zé)任主要包括：1、普通合伙人對合伙債務(wù)承擔(dān)連帶無限責(zé)任，有限合伙人對合伙債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。普通合伙人承擔(dān)連帶無限責(zé)任的基礎(chǔ)是利益連帶。2、代理關(guān)系中的連帶責(zé)任。具體包括（1）、被代理人授權(quán)不明時的連帶責(zé)任；（2）、代理人與第三人惡意串通損害被代理人利益的，代理人與第三人對被代理人的連帶責(zé)任；（3）、第三人明知代理人沒有代理權(quán)仍然與其進行民事行為損害被代理人利益的，代理人與第三人對被代理人承擔(dān)連帶責(zé)任；（4）、在復(fù)代理中，因代理人和復(fù)代理人的共同過錯造成被代理人損失的，代理人和復(fù)代理人對被代理人承擔(dān)連帶責(zé)任；（5）、在代理行為中，被代理人不反對代理人的違法行為或代理人根據(jù)被代理人的指示進行違法行為造成第三人損害的，被代理人和代理人承擔(dān)連帶責(zé)任。3、監(jiān)護關(guān)系中的連帶責(zé)任。在委托監(jiān)護中，被監(jiān)護人致人損害，由監(jiān)護人承擔(dān)民事責(zé)任，委托監(jiān)護人有過錯的，承擔(dān)連帶責(zé)任。4、在侵權(quán)中的連帶責(zé)任。（1）、侵權(quán)人之間存在共同意思聯(lián)絡(luò)的，侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任；（2）、由于損害的不可分性，雖然行為人不存在意思聯(lián)絡(luò)，但行為對損害結(jié)果的發(fā)生是直接結(jié)合的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任；（3）、共同危險行為，行為人負連帶責(zé)任；（4）、對于道路、橋梁、涵洞等建筑物的倒塌，造成人身傷害的，其設(shè)計人、施工人、所有人、管理人，除能證明自己沒有過錯的外，承擔(dān)連帶責(zé)任。5、在雇傭關(guān)系中的連帶責(zé)任。雇工致人損害，雇工存在故意或重大過失的，由雇主和雇工對受害人承擔(dān)連帶責(zé)任。6、在幫工合同中的連帶責(zé)任。幫工人致人損害，幫工人有故意或重大過失的，由幫工人和被幫工人對受害人承擔(dān)連帶責(zé)任?！纠}】甲搬家公司指派員工郭某為徐某搬家，郭某擔(dān)心人手不夠，請同鄉(xiāng)蒙某幫忙。搬家途中，因郭某忘記拴上車廂擋板，蒙某從車上墜地受傷。下列哪一選項是正確的？（2007/三/20）A．應(yīng)由郭某承擔(dān)賠償責(zé)任B．應(yīng)由甲公司承擔(dān)賠償責(zé)任C．應(yīng)由甲公司與郭某承擔(dān)連帶責(zé)任D．應(yīng)由甲公司與徐某承擔(dān)連帶責(zé)任答案【C】本題涉及雇員致人損害問題。郭某為甲搬家公司的雇員，雇員致人損害，只有在故意或者重大過失的情況下，才能要求雇員和雇主承擔(dān)連帶責(zé)任；如果雇員只是一般過失，則是由雇主承擔(dān)責(zé)任。本題中，郭某為甲搬家公司的雇員，作為常識也應(yīng)當(dāng)將車廂板拴上，此處的過失不是一般的過失，而為重大過失。第二、補充責(zé)任。補充責(zé)任既非并行連帶責(zé)任也非補充連帶責(zé)任。依照《最高人民法院關(guān)于人身傷害賠償有關(guān)問題的解釋》，補充責(zé)任僅存在于安全保障義務(wù)和學(xué)校責(zé)任之中。如果侵權(quán)人有能力清償，則經(jīng)營者和學(xué)校不承擔(dān)責(zé)任。只是在侵權(quán)人無力清償?shù)那闆r下，則由經(jīng)營者和學(xué)校依據(jù)其過錯程度承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。這種責(zé)任不是補充連帶責(zé)任，而是按份責(zé)任?！纠}】小學(xué)生小杰和小濤在學(xué)校發(fā)生打斗，在場老師陳某未予制止。小杰踢中小濤腹部，致其脾臟破裂。下列哪一選項是正確的？（2007/三/24）A．陳某未盡職責(zé)義務(wù)，應(yīng)由陳某承擔(dān)賠償責(zé)任B．小杰父母的監(jiān)護責(zé)任已轉(zhuǎn)移到學(xué)校，應(yīng)由學(xué)校承擔(dān)賠償責(zé)任C．學(xué)校和小杰父母均有過錯，應(yīng)由學(xué)校和小杰父母承擔(dān)連帶賠償責(zé)任D．學(xué)校存在過錯，應(yīng)承擔(dān)與其過錯相應(yīng)的補充賠償責(zé)任答案【D】本題涉及監(jiān)護責(zé)任和教育機構(gòu)的過錯責(zé)任問題。應(yīng)予特別注意的是，教育機構(gòu)只承擔(dān)過錯責(zé)任，不承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任。本題中，老師陳某在場未予制止小學(xué)生的打斗行為，表明學(xué)校存在過錯。此外，學(xué)校責(zé)任和監(jiān)護人責(zé)任不是連帶責(zé)任，而是按份責(zé)任。五．自然人民事權(quán)利能力的開始與自然人民事權(quán)利能力的終止1.自然人的民事權(quán)利能力始于出生。因出生這一自然事實的完成，自然人當(dāng)然取得民事權(quán)利能力，而無需履行任何法定手續(xù)。(1)出生時間的認定。自然人出生的時間以戶籍證明為準。沒有戶籍證明的，以醫(yī)院出具的出生證明為準。沒有醫(yī)院證明的，參照其他有關(guān)證明認定。(2)胎兒利益的保護。我國民法在不承認胎兒權(quán)利能力的前提下，考慮到胎兒將成為嬰兒而具有的利益，給予特殊的保護。這種保護表現(xiàn)為兩個方面：一是對胎兒應(yīng)繼份額的保護。二是對胎兒健康利益的保護，胎兒在母體內(nèi)受害而流產(chǎn)或成為死體的只能由母親行使損害賠償請求權(quán)，不存在對胎兒利益的獨立保護問題；胎兒在母體內(nèi)受害，出生后身體或健康存在問題的，除母親主張損害賠償請求權(quán)外，出生后的嬰兒可作為獨立的民事主體向加害人主張損害賠償請求權(quán)。(3)民事權(quán)利能力的開始與年齡的關(guān)系。自然人的民事權(quán)利能力始于出生，與自然人的年齡沒有關(guān)系。這是民事權(quán)利能力的一條基本原則。但是作為例外，自然人的某些特殊的民事權(quán)利能力不是始于出生，而是要達到一定年齡以后才能享有。例如，自然人結(jié)婚的權(quán)利能力、勞動的權(quán)利能力，就必須達到法定的年齡才能享有。2.自然人的民事權(quán)利能力終于死亡。死亡是自然人民事權(quán)利能力消滅的惟一原因。民法上講的死亡包括：(1)生理死亡，又稱自然死亡，它是指自然人生命的終結(jié)。在我國的司法實踐中，自然人在醫(yī)院死亡的，以死亡證上記載的死亡時間為準。(2)宣告死亡，是指通過法定程序確定失蹤人死亡。宣告死亡的時間以人民法院宣告死亡的日期為準。但有民事行為能力的人在被宣告死亡期間實施的民事法律行為有效。在我國司法實踐中，對死者名譽的保護，不是基于死者是民事主體、享有民事權(quán)利能力，而是基于死者遺族利益的考慮。因此，不法侵害死者人格或遺骨的行為，死者的近親屬可以主張損害賠償請求權(quán)。［難點辨析］如何理解自然人的民事權(quán)利能力始于出生，終于死亡。本問題的難點在于：（1）繼承法所規(guī)定的應(yīng)為胎兒保留必要的繼承份額是否意味著胎兒具有權(quán)利能力？胎兒是否為民事主體？根據(jù)《民法通則》第9條規(guī)定，自然人的民事權(quán)利能力始于出生。胎兒尚未出生，故不為民事主體。非民事主體，故不享有民事權(quán)利能力，不享有民事權(quán)利。繼承法規(guī)定保留必要的繼承份額給胎兒是基于胎兒即將成為嬰兒的利益考慮，而不是基于胎兒是民事主體的權(quán)利安排。如果認為胎兒是民事主體、胎兒具有民事權(quán)利能力，則胎兒出生后是死體的，其保留的繼承份額應(yīng)由胎兒的繼承人繼承，而非被繼承人的繼承人繼承，而我國繼承法的規(guī)定正好與此相反，胎兒出生時是死體的，其保留的繼承份額為被繼承人的繼承人繼承，而非胎兒的繼承人繼承，這一規(guī)定正好印證了胎兒不具有民事權(quán)利能力、并非民事主體的觀點。（2）胎兒健康生存利益受到侵害時的侵權(quán)責(zé)任問題。對此，應(yīng)區(qū)分兩種情況：其一，胎兒在母體中因侵權(quán)行為而流產(chǎn)，或者成為死體，只能由母親以自身受到損害提出侵權(quán)損害賠償；其二，胎兒受到侵害后出生，身體或器官受到損害的，除母親可因損害提出損害賠償外，胎兒還可作為獨立的訴訟主體提出損害賠償。此外，在母體受到傷害以后，經(jīng)過很長時間才發(fā)現(xiàn)胎兒受到傷害的，可適用訴訟時效中止的規(guī)定，以保護胎兒利益。（3）自然人死亡后是否具有民事權(quán)利能力問題。對此，在學(xué)理上有兩種觀點：一種觀點認為，自然人死亡后，法律有規(guī)定的，仍然具有權(quán)利能力，如自然人的人格權(quán)、著作人格權(quán)的權(quán)利能力；另一種觀點認為，自然人死亡后不具有權(quán)利能力。法律允許自然人的近親屬對侵害死者的尸體、肖像、名譽、隱私提起訴訟的，與其說是對死者權(quán)利的維護，不如說是對死者近親屬利益的維護。依據(jù)《民法通則》第9條規(guī)定，自然人的民事權(quán)利能力終于死亡。故應(yīng)以否定說為宜。例題：作家岳某是岳飛的后裔，其著有《大賣國賊秦檜》一書。秦某是秦檜的后裔，他通過研究認為，秦檜在歷史上屬于很有才氣的宰相，并未做有損國家之事。秦某向法院起訴，請求判決岳某侵犯秦檜的名譽權(quán)，并要求精神損害賠償，應(yīng)否支持？死者的人格利益受保護，不是指歷史上的死者，同時，只有近親屬才有權(quán)向人民法院主張保護死者的人格利益。秦某非為近親屬，其向法院起訴，主張恢復(fù)秦檜的名譽，人民法院不予支持。六．監(jiān)護人的設(shè)立依照《民法通則》第16條規(guī)定，未成年人的監(jiān)護人的設(shè)立分為以下幾種情況：（1）父母為未成年人的當(dāng)然法定監(jiān)護人。未成年人一經(jīng)出生，具有監(jiān)護能力的父母便成為未成年人的當(dāng)然監(jiān)護人。這種監(jiān)護是一種法定監(jiān)護。（2）未成年子女的父母雙亡或喪失監(jiān)護能力或被取消監(jiān)護人資格的，由未成年人的有監(jiān)護能力的祖父母、外祖父母或成年兄、姐擔(dān)任監(jiān)護人。他們擔(dān)任監(jiān)護人是法定義務(wù)。在這些法定監(jiān)護人中有兩人以上又均具有監(jiān)護能力的，可以通過協(xié)議確定由其中一人擔(dān)任監(jiān)護人或由數(shù)人擔(dān)任監(jiān)護人。（3）在沒有上述近親屬時，由未成年人的其他親屬、朋友，如叔、伯、姨、姑、舅等擔(dān)任監(jiān)護人。這些其他親屬、朋友擔(dān)任監(jiān)護人，還應(yīng)具備兩個條件，一是他們愿意擔(dān)任監(jiān)護人，二是應(yīng)得到未成年人父母所在單位或未成年人住所地的居民委員會或村民委員會的同意。（4）指定未成年人的監(jiān)護人。這在兩種情況下發(fā)生，一是爭當(dāng)監(jiān)護人，二是都不愿擔(dān)任監(jiān)護人。有權(quán)指定未成年人的監(jiān)護人的有關(guān)組織是未成年人父母所在單位。如果未成年人父母沒有所在單位或者該單位拒絕指定或不適宜由其指定時，由未成年人住所地的居民委員會或者村民委員會指定。當(dāng)事人不服上述組織指定的，可以向人民法院提起訴訟。如果未經(jīng)有關(guān)組織指定，直接向人民法院起訴的，人民法院不予受理。（5）未成年人沒有上述法定監(jiān)護人，也沒有其他親屬、朋友擔(dān)任監(jiān)護人的，由未成年人父母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或民政部門擔(dān)任監(jiān)護人。依照《民法通則》第17條的規(guī)定，為精神病人設(shè)立監(jiān)護人分為以下幾種情況：（1）精神病人的法定監(jiān)護人為其配偶、父母、成年子女、其他近親屬。這些親屬擔(dān)任精神病人的監(jiān)護人是其法定義務(wù)。關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任，經(jīng)精神病人所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的，也可以擔(dān)任監(jiān)護人。（2）精神病人沒有上述監(jiān)護人，或者上述監(jiān)護人均喪失了監(jiān)護能力，則由精神病人所在單位或者精神病人住所地的居民委員會、村民委員會或民政部門擔(dān)任監(jiān)護人。（3）當(dāng)擔(dān)任精神病人的監(jiān)護人有爭議時，由精神病人的所在單位或住所地的居民委員會、村民委員會從近親屬中指定監(jiān)護人。對上述組織指定不服的，可以向人民法院起訴，由人民法院指定監(jiān)護人。為精神病人指定監(jiān)護人時，應(yīng)依其法定監(jiān)護人的順序為之，即只有前一順序的有監(jiān)護資格的人無監(jiān)護能力，或者由其擔(dān)任監(jiān)護人對被監(jiān)護人明顯不利時，才可從后一順序有監(jiān)護能力的人中擇優(yōu)確定。指定關(guān)系密切的其他親屬、朋友擔(dān)任監(jiān)護人時，必須得到他們的同意。［難點辨析］第一，應(yīng)特別掌握未成年人的監(jiān)護人的設(shè)立，理解父母是未成年人的當(dāng)然監(jiān)護人，祖父母、外祖父母、成年兄姐是具有法定義務(wù)的監(jiān)護人，其他親朋為自愿監(jiān)護人，村委會、居委會、未成年人父母所在單位以及民政部門可作為未成年人的單位監(jiān)護人。所說當(dāng)然監(jiān)護人，其內(nèi)容包括：（1）父母離婚以后，父母雙方均為監(jiān)護人，不是指與未成年子女共同生活的一方為監(jiān)護人。因為監(jiān)護人是一種身份，這種身份不因離婚而改變。（2）未成年子女在學(xué)校期間，其監(jiān)護人仍為父母。學(xué)校只是負有教育管理義務(wù)的人，不為監(jiān)護人。（3）未成年子女委托給親戚朋友照管期間，監(jiān)護人仍然是父母，親戚朋友為受托監(jiān)護人。（4）父母雙方監(jiān)護人的身份不因他們之間的協(xié)議而改變，但對未成年人成長不利的，可依法剝奪父母雙方或一方的監(jiān)護人資格?！纠}】甲與乙離婚并達成協(xié)議：婚生男孩丙(3歲)由乙(女方)撫養(yǎng)，如雙方中一方再婚，丙則由另一方撫養(yǎng)。后乙在丙6歲時再婚，甲去乙家接丙回去撫養(yǎng)，乙不允。甲即從幼兒園將丙接回，并電話告知乙。為此，雙方發(fā)生爭執(zhí)，訴至法院。下列有關(guān)論述正確的有哪些?(2002/三/33)A.甲、乙均為丙的監(jiān)護人B.乙的行為是違約行為，受合同法調(diào)整C.甲欲行使對丙的撫養(yǎng)權(quán)，應(yīng)通過訴訟程序解決D.甲、乙的協(xié)議違反了法律答案【AC】本題涉及監(jiān)護、撫養(yǎng)權(quán)、合同法的適用范圍等問題。父母雙方離婚后，仍為未成年子女的監(jiān)護人。父母離婚就未成年子女的撫養(yǎng)權(quán)達成的協(xié)議未違反法律的強行性規(guī)定，也不損害社會共同利益，但該協(xié)議糾紛不受合同法調(diào)整。第二，具有法定監(jiān)護義務(wù)的監(jiān)護人問題。應(yīng)當(dāng)予以特別指出的是，具有法定監(jiān)護義務(wù)的監(jiān)護人應(yīng)具備兩個條件：（1）、有監(jiān)護能力；（2）祖父母、外祖父母、成年兄姐。應(yīng)予特別注意的是，具有法定監(jiān)護義務(wù)的監(jiān)護人的義務(wù)是法定的，是不能拋棄的。其義務(wù)不是根據(jù)自愿原則，這與自愿監(jiān)護人不同，自愿監(jiān)護人的監(jiān)護義務(wù)是自愿設(shè)定的?！纠}】甲、乙為同胞兄弟，其父母雙亡。乙為未成年人，甲在縣城工作。他們有一叔丙，住在鄉(xiāng)下。甲、丙均不愿為乙的監(jiān)護人，乙的監(jiān)護人為：A.甲B.丙C.甲和丙D.甲或丙答案【A】本題中涉及父母之外的未成年人的法定監(jiān)護人問題，祖父母、外祖父母、成年兄姐具有法定監(jiān)護義務(wù)，而叔叔不具有法定監(jiān)護義務(wù)。故在兄甲、叔丙均不愿擔(dān)任監(jiān)護人的情況下，兄甲應(yīng)為監(jiān)護人。七．監(jiān)護人的職責(zé)根據(jù)《民法通則》第18條的規(guī)定，監(jiān)護人的職責(zé)主要有：（1）保護被監(jiān)護人的身體健康和人身安全，防止被監(jiān)護人受到不法侵害；(2)照顧被監(jiān)護人的生活；(3)對被監(jiān)護人進行管理和教育；(4)妥善管理和保護被監(jiān)護人的財產(chǎn)，對于被監(jiān)護人財產(chǎn)的經(jīng)營和處分，應(yīng)盡善良管理人的注意；(5)代理被監(jiān)護人進行民事活動；(6)代理被監(jiān)護人進行訴訟，以維護其合法權(quán)益；(7)監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責(zé)或者侵害被監(jiān)護人合法權(quán)益的，給被監(jiān)護人造成財產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。如果因監(jiān)護人管教不嚴，被監(jiān)護人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔(dān)民事責(zé)任，監(jiān)護人盡了監(jiān)護職責(zé)的，可以適當(dāng)減輕其民事責(zé)任。監(jiān)護人將部分或全部監(jiān)護職責(zé)委托給他人期間，被監(jiān)護人有侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)由監(jiān)護人承擔(dān)民事責(zé)任。但是，被委托人未盡力履行監(jiān)護職責(zé)確有過錯的，被委托人負連帶責(zé)任。如果監(jiān)護人與被委托人就民事責(zé)任的承擔(dān)有約定的，則應(yīng)當(dāng)按約定處理。［難點辨析］監(jiān)護人的職責(zé)。特別注意監(jiān)護人對被監(jiān)護人的財產(chǎn)享有管理權(quán)，除非是為了被監(jiān)護人的利益，否則不能處分被監(jiān)護人的財產(chǎn)。處分被監(jiān)護人財產(chǎn)的行為在效力上為無效行為，在性質(zhì)上為侵權(quán)行為。對于被監(jiān)護人致人損害，監(jiān)護人應(yīng)承擔(dān)無過錯責(zé)任。在訴訟中，監(jiān)護人以法定代理人的身份出現(xiàn)，而不是以訴訟當(dāng)事人的身份出現(xiàn)?！纠}】董紅系兒童影星，年滿9周歲，片酬頗豐。其父董軍的親弟董強，家居山區(qū)，生活較為困難。董軍征得董紅口頭同意后，將董紅的片酬3000元以董紅的名義贈與董強。對董軍這一民事行為的效力的下列表述，哪一個是正確的?A.有效。理由是董軍為其法定代理人，有權(quán)處理其財產(chǎn)B.有效。理由是董軍已征得董紅的同意C.無效。理由是董軍未征得董紅母親的同意D.無效。理由是董軍處分董紅的財產(chǎn)不是為了董紅的利益答案【D】本題涉及監(jiān)護人對被監(jiān)護人的財產(chǎn)管理問題。監(jiān)護人負有保管和管理被監(jiān)護人財產(chǎn)的義務(wù)，對于被監(jiān)護人財產(chǎn)的經(jīng)營和處分，監(jiān)護人應(yīng)盡善良管理人的注意，非為被監(jiān)護人的利益，監(jiān)護人不得擅自處分被監(jiān)護人的財產(chǎn)。本題中，董紅為無民事行為能力人，其父母為其監(jiān)護人，其父將其財產(chǎn)處置雖然征得董紅的同意，但該同意不具有任何法律意義，因此，其父將董紅的財產(chǎn)贈與其弟董強的行為為無效民事行為。本題的無效不是未征得董紅母親的同意，而是該贈與行為不是為了董紅的利益，即使征得其母的同意，該行為也是無效的。八．宣告死亡1.宣告死亡是指自然人下落不明達到法定期限，經(jīng)利害關(guān)系人申請，人民法院宣告其死亡的法律制度。宣告死亡是為了解決因失蹤人生死不明而引起的民事法律關(guān)系的不確定問題，重在保護被宣告死亡人的利害關(guān)系人的利益。2、宣告死亡的條件宣告死亡應(yīng)具備以下的條件：（1）自然人失蹤的事實。指受宣告人離開住所或居所沒有任何音訊，處于生死不明狀態(tài)。（2）失蹤達到法定期間。即失蹤人下落不明狀態(tài)持續(xù)存在達到了法律規(guī)定的期間。普通期間為4年，從自然人音訊消失之次日起計算，因戰(zhàn)爭而下落不明的，則從戰(zhàn)爭結(jié)束之日起計算。特殊期間為2年，該期間僅適用于因意外事故造成的自然人下落不明的情況，如飛機失事等，如能證明失蹤人不可能生還的，不受兩年的期限限制。（3）經(jīng)利害關(guān)系人申請。宣告死亡的利害關(guān)系人范圍與宣告失蹤的范圍完全相同。（4）法院的受理與宣告。法院受理宣告死亡申請后，先要發(fā)出尋找失蹤人的公告，公告期為1年，因意外事故失蹤的人的尋找公告，公告期為3個月。公告期間屆滿，生死不明的事實得到確認后，由法院以判決方式宣告失蹤人死亡。判決宣告之日為被宣告人死亡的日期。宣告失蹤不是宣告死亡的必經(jīng)程序。如果自然人下落不明滿4年，但利害關(guān)系人只申請宣告失蹤的，人民法院仍然只能作出失蹤宣告，而不能作出死亡宣告。3、宣告死亡的效力自然人被宣告死亡應(yīng)發(fā)生與自然死亡相同的效力，即宣告死亡人喪失民事主體資格，其民事權(quán)利能力和民事行為能力終止，原先參加的民事法律關(guān)系歸于消滅，婚姻關(guān)系自然解除，個人合法財產(chǎn)變?yōu)檫z產(chǎn)開始繼承。宣告死亡確定的死亡日期和自然死亡日期不同時，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，其中自然死亡前實施的民事法律行為與被宣告死亡引起的法律后果相抵觸的，則以實施的民事法律行為為準。當(dāng)被宣告死亡的人重新出現(xiàn)或者有人確知他沒有死亡時，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請，人民法院應(yīng)當(dāng)撤銷對他的死亡宣告。死亡宣告的撤銷產(chǎn)生如下效力：（1）被宣告死亡人的配偶未再婚的，夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù)。但是，如果配偶已再婚的，應(yīng)保護現(xiàn)行婚姻關(guān)系。如果配偶再婚后又離婚或再婚后配偶他方又死亡的，不能自行恢復(fù)婚姻關(guān)系。（2）被宣告死亡人在被宣告死亡期間，其子女被他人依法收養(yǎng)的，撤銷死亡宣告后，僅以未經(jīng)本人同意而主張收養(yǎng)關(guān)系無效的，一般不應(yīng)準許，但收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意的除外。（3）撤銷死亡宣告后，本人可以請求返還財產(chǎn)，但原物已經(jīng)由第三人合法取得的，第三人可不予退還。因繼承法而取得財產(chǎn)的自然人或組織，應(yīng)當(dāng)返還原物或者給予適當(dāng)補償。（4）利害關(guān)系人隱瞞真實情況致使他人被宣告死亡而取得財產(chǎn)的，除應(yīng)返還原物和孳息以外，還應(yīng)對給他人造成的損失予以賠償。［難點辨析］第一，宣告死亡的申請是否存在順序問題。一種觀點認為，宣告死亡存在順序，其依據(jù)在于對《民通意見》第25條的推論；另一種觀點認為，宣告死亡不受順序限制。其理論依據(jù)在于，宣告死亡制度是維護利害關(guān)系人的利益，其核心是財產(chǎn)繼承權(quán)問題，故不存在順序限制。通說認為，宣告死亡的申請人有順序先后的限制，即順序在前的申請人之申請權(quán)，有排他效力。第二，宣告死亡的效力。宣告死亡的效力表現(xiàn)為，被宣告死亡人喪失民事權(quán)利能力和民事行為能力，其個人財產(chǎn)為遺產(chǎn)依法繼承，其婚姻關(guān)系自然消滅。但被宣告死亡的效力是受限制的，即只在被宣告死亡地發(fā)生效力，如果被宣告死亡人未真正死亡，在其生存地不發(fā)生死亡的效力。第三，宣告死亡的撤銷。死亡宣告被撤銷以后，如果配偶未再婚的，其婚姻關(guān)系自行恢復(fù)，如果配偶已再婚的，應(yīng)維護新的婚姻關(guān)系，配偶再婚又離婚，或再婚后配偶他方又死亡的，不能自行恢復(fù)婚姻關(guān)系。已經(jīng)成立的收養(yǎng)關(guān)系不得解除。被撤銷死亡宣告的人可以請求返還被繼承的財產(chǎn)，如果利害關(guān)系人惡意宣告死亡的，除可請求返還財產(chǎn)外，還可賠償損失。第四，如何理解《民通意見》第36條的規(guī)定：“被宣告死亡和自然死亡的時間不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前所實施的民事行為與被宣告死亡所引起的法律后果相抵觸的，則以其實施的民事行為為準?！边@里涉及兩個問題，一是被宣告死亡人在宣告死亡前于外地所生子女對被宣告死亡地被宣告死亡人的遺產(chǎn)，是否享有繼承權(quán)的回復(fù)請求權(quán)；二是被宣告死亡人在自然死亡前所實施的民事行為與宣告是宣告死亡的法律后果相抵觸，該民事行為的效力范圍問題。對于第一個問題，存在兩種觀點，一種觀點認為，既然被宣告死亡所引起的法律后果有效，則被宣告死亡人在宣告死亡前于外地所生子女對被宣告死亡地被宣告死亡人的遺產(chǎn)排斥其繼承權(quán)，這一觀點的優(yōu)點在于穩(wěn)定被宣告死亡所引起的法律關(guān)系，其缺點在于過分干涉繼承人的繼承權(quán)的享有；；另一種觀點認為，對于被宣告死亡人在宣告死亡前所生子女對被宣告死亡地被宣告死亡人的遺產(chǎn)，享有繼承權(quán)的回復(fù)請求權(quán)，這一觀點的依據(jù)在于《繼承法》的規(guī)定，繼承開始后，未超過20年的繼承人可以主張其權(quán)利，繼承權(quán)是屬于自然人的基本權(quán)利，非經(jīng)法律規(guī)定不得排除，《民通意見》屬于司法解釋，不能排除繼承人的繼承權(quán)?，F(xiàn)多數(shù)學(xué)者采用第二種觀點。應(yīng)予特別注意的是，被宣告死亡人在宣告死亡后于外地所生子女對被宣告死亡地被宣告死亡人的遺產(chǎn)，不享有繼承權(quán)，當(dāng)然也就不享有繼承權(quán)的回復(fù)請求權(quán)，因為繼承是以繼承開始時即被宣告死亡時確定繼承人，既然所生子女是在被宣告死亡后出生的，其在宣告死亡時就不具有繼承人的資格。對于第二個問題，也存在兩種看法，一種看法認為，既然以民事行為為準，則該行為的效力及于所有人，例如繼承人繼承了被宣告死亡人的遺產(chǎn)后又贈與給了第三人，而該民事行為確定該遺產(chǎn)贈與某學(xué)校，則某學(xué)校對第三人享有返還請求權(quán)；第二種觀點認為，該民事行為的效力僅僅針對繼承人，對第三人不發(fā)生效力。現(xiàn)多采第二種觀點。第五，死亡宣告被撤銷后，被撤銷死亡宣告的人的財產(chǎn)返還請求權(quán)的范圍問題。對此存在兩者觀點，一種觀點認為死亡宣告被撤銷后被撤銷宣告死亡人就成為該被繼承財產(chǎn)的所有人，因此對該財產(chǎn)享有返還請求權(quán)，該返還請求權(quán)只受善意取得制度的限制，不受其他限制，即該財產(chǎn)被繼承人贈與第三人后被撤銷死亡宣告的人對受贈人享有返還請求權(quán)。第二種觀點認為，被撤銷死亡宣告的人的財產(chǎn)返還請求權(quán)只能針對繼承人，不能針對第三人，即撤銷不發(fā)生對第三人的效力，我國《民通意見》第40條采納了第二種觀點。九．法人的概念與特征法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。法人的特征是：（1）法人是團體；（2）法人擁有獨立的財產(chǎn)；（3）法人能獨立承擔(dān)民事責(zé)任；（4）法人以自己的名義參加民事法律關(guān)系。［難點辨析］應(yīng)理解法人是獨立的組織，享有獨立財產(chǎn)，并獨立承擔(dān)責(zé)任的含義。獨立組織是指法人具有獨立的法律人格，它能以自己的名義參與各種民事法律關(guān)系，在訴訟中以自己的名義作為當(dāng)事人。獨立組織和非獨立組織的區(qū)別：在企業(yè)法人中，完全依據(jù)法人的成立條件予以判斷。特別注意：在公司法人中，分公司不是法人，子公司和孫子公司是法人；企業(yè)集團不是法人，而是法人的聯(lián)合。在機關(guān)法人中判斷是否為獨立組織，應(yīng)依是否具有獨立編織或獨立預(yù)算，如司法部為獨立法人，司法部律師公正指導(dǎo)司就不是獨立法人。獨立財產(chǎn)是指法人的財產(chǎn)為法人所有，它與出資者、法定代表人、工作人員的財產(chǎn)以及國庫的財產(chǎn)彼此分離。獨立責(zé)任是指法人以自己所有的全部財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，而不要求其出資者、法定代表人、工作人員負連帶責(zé)任。法人責(zé)任既非有限責(zé)任，也非無限責(zé)任，而是獨立責(zé)任。【例題】德勝公司注冊地在薩摩國并在該國設(shè)有總部和分支機構(gòu)，但主要營業(yè)機構(gòu)位于中國深圳，是一家由臺灣地區(qū)凱旋集團公司全資設(shè)立的法人企業(yè)。由于決策失誤，德勝公司在中國欠下700萬元債務(wù)。對此，下列哪一選項是正確的？(2008/三/2)A．該債務(wù)應(yīng)以深圳主營機構(gòu)的全部財產(chǎn)清償B．該債務(wù)應(yīng)以深圳主營機構(gòu)和薩摩國總部及分支機構(gòu)的全部財產(chǎn)清償C．無論德勝公司的全部財產(chǎn)能否清償，凱旋公司都應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任D．當(dāng)?shù)聞俟镜娜控敭a(chǎn)不足清償時，由凱旋公司承擔(dān)補充責(zé)任答案【B】本題涉及法人獨立責(zé)任的理解問題。所說法人獨立責(zé)任，是指以法人的全部財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。法人的全部財產(chǎn)包括法人總部的財產(chǎn)和法人分支機構(gòu)的財產(chǎn)。法人財產(chǎn)應(yīng)與法人投資人的財產(chǎn)分離開來。本題中凱旋公司是德勝公司的投資人，德勝公司應(yīng)以自己的全部財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，這種責(zé)任與凱旋公司沒有了解，凱旋公司既不承擔(dān)連帶責(zé)任，也不承擔(dān)補充責(zé)任。故本題選項為B.十．法人責(zé)任第一.、法人人格否認。按照法人理論，法人以自己的名義和自己的獨立財產(chǎn)獨立承擔(dān)責(zé)任，但是，在實務(wù)中，一些不法行為人通過濫用法人的獨立人格和有限責(zé)任損害債權(quán)人利益，如：（1）利用一個公司借款，然后將該公司的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給另一家公司。（2）惡意利用公司法人的獨立人格設(shè)立子公司，以子公司的名義對外借款，母子公司財產(chǎn)混同，子公司無力還款時，母公司以公司人格獨立為由拒絕承擔(dān)責(zé)任。（3）母公司利用自己的決策，指使子公司向外借款，在子公司無力還款時，母公司拒絕承擔(dān)責(zé)任。對此，司法實踐中采用否認法人人格的理論，允許債權(quán)人直接向股東提出請求，排除公司法人的獨立人格障礙，債權(quán)人的這種直索責(zé)任屬于民事責(zé)任?！纠}】甲公司出資20萬元、乙公司出資10萬元共同設(shè)立丙有限責(zé)任公司。丁公司系甲公司的子公司。在丙公司的經(jīng)營過程中，甲公司多次利用其股東地位通過公司決議讓丙公司以高于市場同等水平的價格從丁公司進貨，致使丙公司產(chǎn)品因成本過高而嚴重滯銷，造成公司虧損。下列那一項是正確的？（2008/三/31）丁公司應(yīng)當(dāng)對丙公司承擔(dān)賠償責(zé)任甲公司應(yīng)當(dāng)對乙公司承擔(dān)賠償責(zé)任甲公司應(yīng)當(dāng)對丙公司承擔(dān)賠償責(zé)任丁公司、甲公司應(yīng)當(dāng)對丙公司共同承擔(dān)賠償責(zé)任答案【C】本題涉及法人人格否認問題。根據(jù)《公司法》第20條規(guī)定，公司股東不得濫用股東權(quán)利，損害其他股東或公司利益，否則應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。第二，企業(yè)法人超越經(jīng)營范圍所簽合同的效力問題。企業(yè)法人超范圍經(jīng)營的，除違背法律規(guī)定的禁止性經(jīng)營、限制性經(jīng)營和特許性經(jīng)營的外，其所簽訂的合同有效?！纠}】裝修公司甲在完成一項工程后，將剩余的木地板、廚衛(wèi)用具等賣給了物業(yè)管理公司乙。但甲營業(yè)執(zhí)照上的核準經(jīng)營范圍并無銷售木地板、廚衛(wèi)用具等業(yè)務(wù)。甲乙的買賣行為法律效力如何?(2002/三/15)A.屬于有效法律行為B.屬于無效民事行為C.屬于可撤銷民事行為D.屬于效力待定民事行為答案【A】本題涉及法人超范圍經(jīng)營的行為效力問題。依照最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《合同法解釋(一)》)第10條規(guī)定，當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍簽訂合同，人民法院不因此認定合同無效，但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、法規(guī)禁止經(jīng)營的除外。第三，法人的民事責(zé)任能力確定的標準。法人具有民事責(zé)任能力，但并非對法定代表人和其他工作人員的一切行為，法人均應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，在理論上分別存在經(jīng)營活動說、法人名義說和執(zhí)行職務(wù)說。通說認為，判斷是否執(zhí)行職務(wù)的標準是：（1）是否以法人的名義；（2）是否在外觀上被認為是執(zhí)行職務(wù)；（3）是否以社會共同經(jīng)驗認為與法人職務(wù)有相當(dāng)關(guān)聯(lián)。對履行職務(wù)過程中的侵權(quán)行為、犯罪行為造成的損失，法人應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任應(yīng)依具體情況而定：如果不知具體侵權(quán)行為人或具體犯罪人，應(yīng)由法人承擔(dān)為宜；如果具體侵權(quán)行為人或犯罪人十分確定，且侵害財產(chǎn)仍在或具有清償能力，應(yīng)由行為人或犯罪人承擔(dān)責(zé)任為宜?！纠}】1.甲請A搬家公司搬家，A公司派出B、C、D三人前往。在搬家過程中，B發(fā)現(xiàn)甲的掌上電腦遺落在一角，便偷偷藏入自己腰包；C與D在搬運甲最珍貴的一盆蘭花時不慎將其折斷，為此甲與C、D二人爭吵起來，爭吵之時不知是誰又將甲陽臺上的另一盆鮮花碰下，砸傷路人E。B、C、D見事已至此便溜之大吉。請問下面哪些說法是正確的?(2002/三/45)A.甲可以要求A公司賠償名貴蘭花被折斷造成的損失B.甲可以要求A公司承擔(dān)沒有履行搬運任務(wù)的違約責(zé)任C.路人E可以要求甲、C以及D承擔(dān)連帶賠償責(zé)任D.甲可以就丟失掌上電腦的損失要求A公司承擔(dān)賠償責(zé)任答案【ABC】本題涉及法人和其他組織的工作人員不履行合同義務(wù)及侵權(quán)損害法人承擔(dān)責(zé)任的問題。本題A選項所涉及的損失是法人工作人員履行職務(wù)過程中因過錯造成的損失，故應(yīng)由A公司承擔(dān)。本題B選項涉及的責(zé)任是由于A公司未盡到合同規(guī)定義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。本題C選項涉及共同致人損害的問題。甲、C、D的行為導(dǎo)致花盆脫落致人損害，構(gòu)成共同危險，因此，甲、C、D應(yīng)負連帶責(zé)任。本題D選項所涉及的是履行職務(wù)過程中，個人的侵權(quán)行為或犯罪行為是否由法人和其他組織承擔(dān)的問題。依據(jù)上述分析，掌上電腦的損失不應(yīng)由A公司承擔(dān)賠償責(zé)任為妥。2.關(guān)于企業(yè)法人對其法定代表人行為承擔(dān)民事責(zé)任的下列哪一表述是正確的？（2006/三/3/）A．僅對其合法的經(jīng)營行為承擔(dān)民事責(zé)任B．僅對其符合法人章程的經(jīng)營行為承擔(dān)民事責(zé)任C．僅對其以法人名義從事的經(jīng)營行為承擔(dān)民事責(zé)任D．僅對其符合法人登記經(jīng)營范圍的經(jīng)營行為承擔(dān)民事責(zé)任答案【C】本題涉及企業(yè)法人的責(zé)任能力問題。根據(jù)《民法通則》第43條規(guī)定，企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任?！睹裢ㄒ庖姟返?8條進一步規(guī)定：“企業(yè)法人的法定代表人和其他工作人員，以法人名義從事的經(jīng)營活動，給他人造成經(jīng)濟損失的，企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！北绢}A選項將企業(yè)法人對法定代表人的責(zé)任限定于合法的經(jīng)營行為，與法律規(guī)定不符。B選項將責(zé)任限定于符合法人章程的經(jīng)營行為，這也不妥。對于法定代表人超越法人章程從事的經(jīng)營行為，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，股東有權(quán)申請人民法院予以撤銷，若沒有撤銷，則為有效行為無疑。D選項中將責(zé)任限定于符合法人登記經(jīng)營范圍的經(jīng)營行為，根據(jù)《合同法解釋（一）》第9條的規(guī)定，企業(yè)法人超越登記的經(jīng)營范圍訂立的合同，只有違反了法律的強制性規(guī)定、禁止性規(guī)定和限制性規(guī)定的，方可認定合同無效，故超越登記的經(jīng)營范圍從事的經(jīng)營行為并非一律無效，企業(yè)法人自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其行為的民事責(zé)任。C選項的表述是正確的，企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)對其法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營行為承擔(dān)民事責(zé)任。這里的經(jīng)營行為應(yīng)當(dāng)理解為只要是以法人的名義從事的經(jīng)營行為即可。最高人民法院《人身損害賠償解釋》第8條第1款將法人對其法定代表人致人損害應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任限定于執(zhí)行職務(wù)，也是這個意思。故本題正確選項為C。3.趙某在公共汽車上因不慎踩到售票員而與之發(fā)生口角，售票員在趙某下車之后指著他大喊：“抓小偷！”趙某因此被數(shù)名行人撲倒在地致傷。對此應(yīng)由誰承擔(dān)責(zé)任？（2004/三/13）A.售票員B.公交公司C售票員和動手的行人D.公交公司和動手的行人答案【C】本題涉及職務(wù)行為和無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為問題。本題中，售票員的行為是否為職務(wù)行為可能存在不同看法：一種觀點認為，只要是在執(zhí)行職務(wù)過程中的行為，均為職務(wù)行為，其后果應(yīng)由行為人所在的單位承擔(dān)，此種觀點有利于保護受害人的利益；另一種觀點認為，在執(zhí)行職務(wù)中，只有與執(zhí)行職務(wù)相關(guān)聯(lián)的行為，才為職務(wù)行為，否則為個人行為，此種觀點有利于防止職務(wù)行為的泛濫?，F(xiàn)多數(shù)學(xué)者采第二種觀點，故售票員為報私憤而喊“抓小偷”導(dǎo)致趙某受傷，其行為與執(zhí)行職務(wù)無關(guān)聯(lián)，應(yīng)認定為個人行為，所造成的不利后果應(yīng)由售票員個人承擔(dān)。另趙某受害是由行人撲倒所致，雖然行人撲倒趙某是由于售票員的教唆行為所致，但不能說行人與售票員之間存在共同的意思聯(lián)絡(luò)，因為行人對于趙某不存在任何私仇，但是，趙某的受害畢竟是行人的不當(dāng)撲倒行為所致，其受害結(jié)果應(yīng)認定為是售票員與動手行人無意思聯(lián)絡(luò)的侵權(quán)結(jié)果。故本題應(yīng)選C。十一.法人的分支機構(gòu)法人的分支機構(gòu)是在法人總部之外實現(xiàn)法人職能的法人分部。法人分支機構(gòu)與法人職能部門不同。分廠、分店、分公司、分行、支行等為法人的分支機構(gòu)，企業(yè)的人事處、辦公室、銷售科等則為法人的職能部門。法人的分支機構(gòu)，完整實現(xiàn)法人職能；法人的職能部門部分實現(xiàn)法人職能。法人的分支機構(gòu)分為具有相對獨立地位的分支機構(gòu)和不具有相對獨立地位的分支機構(gòu)。前者，如分廠、分店等；后者，如某企業(yè)的駐京辦事處。［難點辨析］應(yīng)特別注意具有相對獨立地位的法人分支機構(gòu)和無獨立地位的法人分支機構(gòu)的區(qū)別。前者應(yīng)在所在地辦理登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力，能以自己的名義對外獨立簽訂合同，在訴訟中享有訴訟能力，但其責(zé)任由法人承擔(dān)，這是由法人獨立責(zé)任所決定的，但承擔(dān)該責(zé)任所執(zhí)行的財產(chǎn)應(yīng)首先為分支機構(gòu)的財產(chǎn)，不足部分執(zhí)行法人的其他財產(chǎn)。后者不具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力，不具有訴訟能力，其責(zé)任直接由法人承擔(dān)?！纠}】住所地在長春的四海公司在北京設(shè)立了一家分公司。該分公司以自己的名義與北京實達公司簽訂了一份房屋租賃合同，租賃實達公司的樓房一層，年租金為30萬元?，F(xiàn)分公司因拖欠租金而與實達公司發(fā)生糾紛。下列判斷哪一個是正確的？(2003/三/13)A.房屋租賃合同有效，法律責(zé)任由合同的當(dāng)事人獨立承擔(dān)B.該分公司不具有民事主體資格，又無四海公司的授權(quán)，租賃合同無效C.合同有效，依該合同產(chǎn)生的法律責(zé)任由四海公司承擔(dān)D.合同有效，依該合同產(chǎn)生的法律責(zé)任由四海公司及其分公司承擔(dān)連帶責(zé)任答案【C】本題涉及分公司所簽合同的效力及其責(zé)任承擔(dān)問題。分公司是經(jīng)過登記設(shè)立的，其有營業(yè)執(zhí)照，能以自己的名義對外簽訂合同，具有締約能力和訴訟能力，因此，四海公司北京分公司與實達公司所簽訂的房屋租賃合同是有效的。但是，分公司不是法人，分公司不是獨立的責(zé)任主體，其所負債務(wù)應(yīng)首先由其自己承擔(dān)，不足部分由其法人承擔(dān)。由于分公司不具有獨立的法人資格，因此，其與法人之間在責(zé)任承擔(dān)上不是連帶責(zé)任。十二、法人的成立、變更、終止與登記1.法人設(shè)立的原則主要有：（1）對非營利法人的設(shè)立原則。機關(guān)法人的設(shè)立取決于憲法和國家機關(guān)組織法的規(guī)定，相當(dāng)于特許設(shè)立主義。事業(yè)單位法人和社會團體法人依法不需要辦理法人登記的，其設(shè)立原則應(yīng)屬于特許設(shè)立主義；事業(yè)單位法人和社會團體法人依法需要辦理登記的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過業(yè)務(wù)主管部門審查同意，向登記機關(guān)申請登記，其設(shè)立原則應(yīng)屬行政許可主義。（2）營利法人的設(shè)立原則。有的采準則設(shè)立主義，有的采行政許可主義。[難點辨析]第一，法人的成立和法人的設(shè)立區(qū)別。沒有法人的設(shè)立便沒有法人的成立，凡法人成立必經(jīng)法人設(shè)立。兩者的區(qū)別是：（1）性質(zhì)不同。法人的設(shè)立是一種準備行為，這種準備行為既有有法律性質(zhì)的、也有實務(wù)性質(zhì)的。法人的成立則為具有法律意義上的行為。（2）兩者的要件不同。法人的設(shè)立一般要有合法的設(shè)立人、存在設(shè)立基礎(chǔ)、設(shè)立行為合法等要件。而法人的成立，應(yīng)具備依法成立，有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費，有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所等要件。法人的設(shè)立并不當(dāng)然導(dǎo)致法人的成立，設(shè)立無效時，法人就不能成立。（3）效力不同。法人在設(shè)立階段不具有法人資格，其行為是非法人組織的行為，所發(fā)生的債權(quán)債務(wù)由設(shè)立后的法人享有或承擔(dān)。如果法人不能成立，則由設(shè)立人承擔(dān)設(shè)立行為產(chǎn)生的債務(wù)。第二，法人設(shè)立中的民事責(zé)任問題。在法人設(shè)立過程中，發(fā)起人所實施的一系列民事行為由誰承擔(dān)民事責(zé)任？如果法人成立，由成立后的法人承擔(dān)；如果法人不能成立，則由發(fā)起人承擔(dān)。發(fā)起人承擔(dān)何種性質(zhì)的責(zé)任？立法上有不同的立法例。在英國法上，發(fā)起人以出資財產(chǎn)為限承擔(dān)責(zé)任。這種立法例，有利于發(fā)起人大膽的設(shè)立公司，有利于創(chuàng)業(yè)，但不利于保護債權(quán)認利益。在日本法上，發(fā)起人應(yīng)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。這種立法例，有利于保護債權(quán)人利益，但不利于創(chuàng)業(yè)。依照我國《公司法》第95條規(guī)定，發(fā)起人應(yīng)承擔(dān)下列責(zé)任：（1）公司不能成立時，對設(shè)立行為所產(chǎn)生的費用和債務(wù)負連帶責(zé)任。（2）公司不能成立時，對認股認所繳納的股款負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任。第三，法人特別是企業(yè)法人其有必要的財產(chǎn)應(yīng)如何理解。依現(xiàn)行《公司法》，原則上實行授權(quán)資本制，但是有其最低首次出資的資本要求，有限責(zé)任公司首次出資不得少于3萬元，一人有限責(zé)任公司不得少于10萬元，股份XXX首次出資不得少于100萬元，否則，企業(yè)法人不能成立。2.法人的變更，是指法人在存續(xù)期內(nèi)，法人組織上分立、合并以及在活動宗旨、業(yè)務(wù)范圍上的變化。法人變更的類型有：（1）法人的合并。它是指兩個以上的法人合并為一個法人。法人合并分為吸收合并和新設(shè)合并。吸收合并是指一個法人歸并到一個現(xiàn)存的法人中去，參加合并的兩個法人，只消滅一個法人，另一個法人繼續(xù)存在并吸收了已消滅的法人。新設(shè)合并是指兩個以上的法人合并為一個新法人，原來的法人消滅，新的法人產(chǎn)生。企業(yè)法人合并應(yīng)經(jīng)債權(quán)人同意或向債權(quán)人提供擔(dān)保。（2）法人分立。它是指一個法人分成兩個以上的法人。法人分立有新設(shè)分立和派生分立兩種。新設(shè)分立，即解散原法人，而分立為兩個以上的新法人。派生分立，即原法人存續(xù)，但從中分出新的法人。企業(yè)法人的分立應(yīng)經(jīng)債權(quán)人同意或向債權(quán)人提供擔(dān)保。（3）對于公司法人而言，存在公司組織形式的變更問題。依照《公司法》規(guī)定，有限責(zé)任公司在符合法定條件的前提下，經(jīng)全體股東一致同意，可以變更為股份XXX，股份公司也可以變更為有限責(zé)任公司。（4）法人其他重要事項的變更。這是指法人的活動宗旨和業(yè)務(wù)范圍等事項的變化。[難點辨析]法人變更后的責(zé)任承擔(dān)問題。法人變更涉及分立與合并，以及法人其他重大事項的變更。特別是在分立的情況下，如果分立法人之間就債務(wù)承擔(dān)達成協(xié)議，該協(xié)議在分立法人之間有效，但對債權(quán)人不生效力。如果債權(quán)人與分立法人就債務(wù)承擔(dān)達成協(xié)議，則應(yīng)依照該協(xié)議?！纠}】某區(qū)政府工業(yè)主管部門作出決定，把所屬的A公司的兩個業(yè)務(wù)部分立出再設(shè)B公司和C公司，并在決定中明確該公司以前所負的債務(wù)由新設(shè)的B公司承擔(dān)。A公司原欠李某貨款5萬元，現(xiàn)李某要求償還，你認為該債務(wù)應(yīng)當(dāng)如何處理？A.由B公司承擔(dān)債務(wù)B.由A、B、C三個公司分別承擔(dān)債務(wù)C.由A公司承擔(dān)債務(wù)D.由A、B、C三個公司連帶承擔(dān)債務(wù)答案【D】本題涉及法人分立后的債務(wù)承擔(dān)問題。依《民法通則》第44條第2款規(guī)定，企業(yè)法人分立、合并，它的權(quán)利和義務(wù)由變更后的法人享有和承擔(dān)。本題中，雖然政府主管部門決定，公司分立前的債務(wù)由分立后的B公司承擔(dān)，但該決定未經(jīng)債權(quán)人同意，對債權(quán)人不生效力，故債權(quán)人李某的債權(quán)應(yīng)由分立后的A、B、C公司承擔(dān)連帶責(zé)任。故本題正確選項為D。3.法人的終止法人的終止，是指法人喪失民事主體資格，其民事權(quán)利能力和民事行為能力終止，又稱法人的消滅。法人終止的原因有：（1）依法被撤銷；（2）自行解散；（3）依法被宣告破產(chǎn)；（4）其他原因，如法人的合并、分立、國家經(jīng)濟政策的調(diào)整和發(fā)生戰(zhàn)爭等。法人的終止，應(yīng)當(dāng)進行清算。法人清算，是指清理將終止的法人的財產(chǎn)，了結(jié)其作為當(dāng)事人的法律關(guān)系，從而使法人歸于消滅的必經(jīng)程序。清算組織或清算人應(yīng)當(dāng)了結(jié)現(xiàn)存事務(wù)、收取債權(quán)、清償債務(wù)并移交剩余財產(chǎn)。法人在進行清算期間，停止清算范圍外的活動。這表明清算中的法人其民事權(quán)利能力與民事行為能力受清算目的的限制。清算人完成清算職責(zé)，應(yīng)向登記機關(guān)辦理注銷登記并公告。完成注銷登記和公告，法人即告消滅。4.法人的登記法人登記通常包括：(1)法人設(shè)立登記，這是法人依法成立、取得民事權(quán)利能力和民事行為能力的要件。企業(yè)法人、部分事業(yè)單位法人和絕大多數(shù)社會團體法人應(yīng)依法進行設(shè)立登記。(2)法人變更登記，這是指法人將有關(guān)法人的變化情況向登記機關(guān)辦理變更手續(xù)。(3)法人注銷登記，這是法人依法終止，消滅其民事權(quán)利能力和民事行為能力的要件。法人注銷登記機關(guān)與設(shè)立登記機關(guān)相同。[難點辨析]清算法人的地位問題。清算法人是否有權(quán)利能力存在不同的理解，一般認為，清算法人具有與清算目的相適應(yīng)的權(quán)利能力和行為能力，不具有與清算目的不相一致的權(quán)利能力和行為能力。清算法人應(yīng)成立清算組，清算組的地位如何，一般認為，清算組具有訴訟能力，在訴訟中可為當(dāng)事人，但是清算組不具有獨立的法律人格?！纠}】1.依民法原理和現(xiàn)行民事法律，下列選項中，哪一表述是正確的？A.清算法人不具有民事行為能力B.清算法人具有與原法人相同的民事行為能力C.清算法人僅具有清算范圍內(nèi)的民事行為能力D.清算法人僅具有資產(chǎn)清理的民事行為能力答案【C】本題涉及清算法人的行為能力問題。依《民通意見》第60條規(guī)定，清算組織是以清算企業(yè)法人債權(quán)、債務(wù)為目的而依法成立的組織。它負責(zé)對終止的企業(yè)法人的財產(chǎn)進行保管、清理、估價、處理和清償。對于涉及終止的企業(yè)法人債權(quán)、債務(wù)的民事訴訟，清算組織可以用自己的名義參加訴訟。法人在清算過程中其行為能力受到以清算為目的的限制，即只能進行以清算為目的的民事活動，其于清算目的范圍外的活動，不具有法律效力。故本題正確選項為C。2.甲公司因項目完成而決定解散，便成立清算小組，以清理債權(quán)債務(wù)。對于該清算小組的成立和性質(zhì)，下列表述正確的是？A．清算小組是清算法人，具有民事主體資格B．清算小組不是清算法人，具有訴訟具體資格C．清算小組的成立應(yīng)由人民法院主導(dǎo)D．清算小組是清算期間該企業(yè)的代表機關(guān)和執(zhí)行機關(guān)答案【BD】本題涉及清算小組的法律地位及清算小組的組成問題。在企業(yè)清算的情況下，應(yīng)當(dāng)成立清算小組以清理企業(yè)債權(quán)債務(wù)，企業(yè)在清算期間被稱為清算法人，其主體地位并不消滅，清算法人不是清算小組，而是清算企業(yè)，清算小組具有訴訟具體地位。在破產(chǎn)清算中清算小組的成立由人民法院主導(dǎo)；在非破產(chǎn)清算中清算小組的成立由清算企業(yè)主導(dǎo)。清算小組在清算期間不是獨立的民事主體，而是清算企業(yè)的代表機關(guān)或者執(zhí)行機關(guān)。本題選項為BD。十三、原物與孳息孳息與原物是彼此分離的，孳息是相對于原物而言的，孳息是原物派生的。孳息包括自然孳息和法定孳息。注意，不存在人工孳息。法定孳息，包括利息、租金和彩票所中獎金。自然孳息，是指依照物的自然性質(zhì)而產(chǎn)生的收益物。如，動物之產(chǎn)物，雞蛋、羊毛等。孳息的法律意義體現(xiàn)在物權(quán)法和債權(quán)法兩個方面：在物權(quán)法方面，在當(dāng)事人沒有約定或法律沒有特殊規(guī)定的情況下，我國采母物主義；在債權(quán)法方面，應(yīng)特別注意買賣合同中，當(dāng)事人沒有約定的情況下，孳息與交付相了解，而非與所有權(quán)相了解。［難點辨析］第一，孳息的認定問題。應(yīng)注意孳息與轉(zhuǎn)化物的區(qū)別。孳息與原物在物理上必須分離，如果未分離，則屬于整體與部分的關(guān)系，不屬于原物與孳息的關(guān)系。孳息是相對于原物而言的，沒有原物就沒有孳息，如雞蛋孵出的小雞，煤發(fā)出的電，布匹做出的衣服，木料做成的家具，則不屬于原物與孳息的關(guān)系，而屬轉(zhuǎn)化物的問題?！纠}】1、下列各選項中，哪些屬于民法上的孳息？(2003/三/52)A.出租柜臺所得租金B(yǎng).果樹上已成熟的果實C.動物腹中的胎兒D.彩票中獎所得獎金答案【AD】本題涉及到孳息的認定問題。孳息是原物所生的收益。出租柜臺的租金和彩票中獎所得獎金均為孳息。孳息必須與原物相分離，果樹上已成熟的果實和動物腹中的胎兒，因未與原物相分離，故不為孳息。2、下列屬于原物與孳息的關(guān)系的是（）。A.母雞與其所下的蛋B.雞蛋孵出的小雞C.空調(diào)放出的冷氣D.山羊身上的羊毛答案【A】本題涉及對天然孳息的理解問題。孳息必須是原物的出產(chǎn)物，且與原物相分離，孳息是相對于原物而言的，它不是原物的轉(zhuǎn)化物或原物的功能。雞蛋孵出的小雞是轉(zhuǎn)化物的問題，空調(diào)放出的冷氣是功能問題，山羊身上的羊毛未與原物相分離。故本題選項應(yīng)為A。第二，孳息的歸屬問題。對于孳息的歸屬，其規(guī)則如下：（1）當(dāng)事人有約定的，依照當(dāng)事人約定；（2）法律有規(guī)定的，依照法律規(guī)定；（3）無規(guī)定、無約定的，孳息歸原物所有人所有?！纠}】1甲老漢與乙老漢訂了一買牛合同。甲老漢向乙老漢交付了兩頭牛，乙老漢支付了相應(yīng)價款，乙老漢在宰殺該兩頭牛的過程中，發(fā)現(xiàn)一頭牛中有牛黃并得款8000元，對該牛黃款的歸屬（）。A.歸甲老漢B.歸乙老漢C.由甲老漢與乙老漢按份共有D.由甲老漢與乙老漢共同共有答案【B】本題涉及孳息的歸屬問題。依我國合同法規(guī)定，孳息自交付時起轉(zhuǎn)移，除非當(dāng)事人另有約定。故正確選項應(yīng)為B。2.張家和李家的院子相連，張家在自家的院子里種了幾棵蘋果樹。在下果季節(jié)，有六個蘋果掉進了李家院子，李家正好沒人，但蘋果被李家院子中的豬吃掉了。對于被吃掉的蘋果應(yīng)該怎么辦？A．張家向李家主張侵權(quán)責(zé)任應(yīng)予支持B．張家向李家主張不當(dāng)?shù)美?zé)任應(yīng)予支持C．損失由張家自行承擔(dān)D．李家應(yīng)給予張家適當(dāng)補償答案【C】本題涉及孳息及侵權(quán)責(zé)任和不當(dāng)?shù)美?zé)任相關(guān)問題。依照《物權(quán)法》第116條之規(guī)定，掉下的蘋果屬于張家所有，因為掉下的蘋果屬于孳息。但該蘋果被李家院子中的豬吃掉，張家主張侵權(quán)責(zé)任應(yīng)否支持？答案是否定的。此時的侵權(quán)責(zé)任應(yīng)為一般過錯責(zé)任，李家將自養(yǎng)的豬放在自家院子里，不存在過錯，故張家無權(quán)請求李家承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。張家主張不當(dāng)?shù)美?zé)任應(yīng)否支持？答案也是否定的。因為張家向李家主張不當(dāng)?shù)美?zé)任除證明自己受損外，還要證明李家受益，及受損和受益之間存在因果關(guān)系。李家的豬吃掉六個蘋果，是否使李家受益恐難證明，故該請求也不予支持。李家應(yīng)否給張家適當(dāng)補償，這涉及公平責(zé)任的適用問題。公平責(zé)任的適用前提是公平觀念，而本例中依照習(xí)慣不存在補償問題。本題選項為C。十四、意思表示1.意思表示的概念意思表示，是指行為人把進行某一民事法律行為的內(nèi)心效果意思，以一定的方式表達于外部的行為。特別注意，意思表示的意思，包括進行民事行為的目的意思和效果意思，如無此兩種意思則不為意思表示。[難點辨析]無意思的表示與因重大誤解民事行為的撤銷。如果行為人無設(shè)立民事法律關(guān)系的目的意思和效果意思，則為無意思的表示，無意思的表示不能成立民事行為，因重大誤解的民事行為的撤銷，行為人存在目的意思和效果意思，只是在意思的內(nèi)容、意思的方式等方面存在錯誤，因此因重大誤解導(dǎo)致的是民事行為的撤銷，而不是民事行為不成立?！纠}】1.教授甲舉辦學(xué)術(shù)講座時，在禮堂外的張貼欄中公告其一部新著的書名及價格，告知有意購買者在門口的簽字簿上簽名。學(xué)生乙未留意該公告，以為簽字簿是為簽到而設(shè)，遂在上面簽名。對乙的行為應(yīng)如何認定？（2005/三/1）A．乙的行為可推定為購買甲新著的意思表示B．乙的行為構(gòu)成重大誤解，在此基礎(chǔ)上成立的買賣合同可撤銷C．甲的行為屬于要約，乙的行為屬于附條件承諾，二者之間成立買賣合同，但需乙最后確認D．乙的行為并非意思表示，在甲乙之間并未成立買賣合同答案【D】本題的考查點是無意思表示和重大誤解的區(qū)別問題。意思表示，是指行為人把進行某一法律行為的內(nèi)心目的意思和效果意思，以一定的方式表達于外部的行為。意思表示不僅表現(xiàn)表意人一定效果意思，而且通過一定表示行為，達成人與人交換意見的目的。對于行為人是否有該意思的認定，因民事行為和商事行為而有所區(qū)別：在民事行為中，對行為人意思的認定，往往強調(diào)其真意；而在商事行為中，往往強調(diào)其外在表示。本題中，不屬于商事行為，因此，應(yīng)強調(diào)行為人的真意。學(xué)生乙誤以為簽字簿是為簽到而設(shè)，遂在上面簽名，其沒有買賣新書的目的意思和效果意思。故D選項正確。本題A選項，“推定”乙的行為為購買新著的意思表示，是錯誤的。因為，推定往往適用于商事習(xí)慣領(lǐng)域。本題的難點在于B選項。乙的簽字是否構(gòu)成重大誤解，表面看來，乙的行為構(gòu)成重大誤解，但我國司法實踐中，對于重大誤解的認定，是指對相對人、對標的物、對標的物的規(guī)格、質(zhì)量、數(shù)量、型號、色彩等方面、對行為性質(zhì)（此處的行為性質(zhì)，是指將A法律行為誤認為B法律行為，而本題中，乙的行為并非法律行為）、對傳達人的錯誤造成的誤解，且該種誤解必須造成較大損失。本題中，乙的行為不符合我國司法實踐對法律行為中重大誤解的認定。本題中，乙的行為根本不屬于附條件的承諾，此處不用多說。本題的閃光點在于：（1）從知識點布局來看，涉及對意思表示、意思表示的推定、重大誤解以及附條件承諾等概念的把握和區(qū)別，涉及到意思表示領(lǐng)域概念和制度運用的細微之處，符合司法考試之要求。（2）從價值層面來看，本題涉及教授和學(xué)生利益的平衡：如果認定合同成立，學(xué)生購買該書，則將對學(xué)生造成實質(zhì)性負擔(dān)；如果認定合同不成立，學(xué)生不用購買該書，對教授并無損失，符合法律的公平正義原則2.下列哪些情形構(gòu)成意思表示？（2007/三/51）A．甲對乙說：我兒子如果考上重點大學(xué)，我一定請你喝酒B．潘某在尋物啟示中稱，愿向送還失物者付酬金500元C．孫某臨終前在日記中寫道：若離人世，愿將個人藏書贈與好友汪某D．何某向一臺自動售貨機投幣購買飲料答案【BCD】本題涉及意思表示的問題。意思表示是行為能力適格者將欲實現(xiàn)的私法效果予以表示的行為。意思表示的意思，要求體現(xiàn)目的意思和效果意思。所謂目的意思，是指有設(shè)立民事法律關(guān)系的意圖；所謂效果意思，是指該意思將發(fā)生民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。本題A選項不具有目的意思和效果意思，屬于情誼行為。B選項是懸賞廣告，是典型的意思表示。C選項是遺贈。D選項是承諾。故本題正確選項為BCD。2.意思表示的類型（1）明示與默示。區(qū)分明示的意思表示與默示的意思表示的意義在于：有的意思表示必須是明示的，如保證人承擔(dān)保證責(zé)任的意思表示必須明示；默示的意思表示必須在法律有明確規(guī)定或當(dāng)事人有特別約定時才發(fā)生效力。（2）有相對人的意思表示與無相對人的意思表示。前者如債務(wù)免除、合同解除、授予代理權(quán)等，后者如遺囑行為、拋棄動產(chǎn)所有權(quán)的行為。區(qū)分有相對人的意思表示與無相對人的意思表示的意義在于，有相對人的意思表示在到達相對人時才發(fā)生法律效力，無相對人的意思表示于完成時立即發(fā)生法律效力。如果相對人惡意地阻止意思表示到達，如充耳不聞，則應(yīng)視為意思表示的到達。（3）對特定人的表示與對不特定人的表示。前者如承諾、債務(wù)免除；后者如懸賞廣告。（4）對話表示與非對話表示。其區(qū)分意義在于二者的生效時間不