-.z“制止性、危害性、責(zé)任性〞新犯罪成立論之簡表、扼要說明如果以樹來比喻，則犯罪成立論領(lǐng)域既存在看一些參天大樹，也存在看諸多小樹、幼樹。本文所闡述的犯罪成立論無疑是諸多小樹、幼樹中的一棵幼樹。它已是一棵樹，具有自身特點的、存在與其他大樹、小樹、幼樹不同的樹;但它是一棵幼樹，不僅因為他的培育者是一個涉獵有限、有些不自量力、只是愿意不斷試錯的犯罪成立論的熱愛者，更因為還存在看很多缺乏，有待進一步完善。這棵幼樹有可能根本成長不起來，但它也希望承受陽光的照耀、雨水的滋潤;同時準備看承受暴風(fēng)雨的摧殘、冰雪的打擊!一、“制止性、危害性、責(zé)任性〞新犯罪成立論之簡表二、“制止性、危害性、責(zé)任性〞犯罪成立論的扼要說明〔一〕根本理論1.犯罪成立論是應(yīng)用性理論，是研究如何將刑法應(yīng)用于具體案件事實的理論，至于刑法為何如此規(guī)定，屬于犯罪設(shè)定論或其他理論領(lǐng)域。例如，刑法如何形成犯罪構(gòu)成屬于犯罪設(shè)定論的領(lǐng)域，犯罪成立論不用探討這個問題。他只需研究如何正確適用犯罪構(gòu)成就可以了。2.三種意義的犯罪我國刑法規(guī)定了三種意義的犯罪，即制止意義的犯罪、危害意義的犯罪和責(zé)任意義的犯罪。〔1〕制止意義的犯罪。我國刑法第13條規(guī)定了犯罪的概念，這是沒有異議的。刑法第13條的規(guī)定可以壓縮表述為：“一切危害客體的行為，依照法律應(yīng)當受刑罰處分的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。〞“都是犯罪〞中的“犯罪〞與“不認為是犯罪〞中的“犯罪〞，表達了不同意義的犯罪。立法者特意使用了“一切〞一詞。所謂“一切〞，即全部、所有、毫無例外的意思。不管行為危害的大小，也不管行為人是否到達相應(yīng)刑事責(zé)任年齡或者有無刑事責(zé)任能力，只要*種危害行為危害了客體，而且該種行為是依照法律應(yīng)當受刑罰處分的，就是犯罪。如果將危害性較小的行為，未到達相應(yīng)刑事責(zé)任年齡或者無刑事責(zé)任能力的行為人實施的行為排除在這種意義的犯罪之外，“一切〞一詞就失去了存在的價值和意義。依照法律應(yīng)當受刑罰處分，表達了刑法對*種行為的制止，因此，這種意義的犯罪，可以稱之為制止意義的犯罪。這種意義的犯罪，只強調(diào)行為是否為刑法所制止。刑法第29條第1款“**不滿十八周歲的人犯罪的，應(yīng)當從重處分〞中的“犯罪〞是制止意義的犯罪；本犯之“犯罪〞是制止意義的犯罪；“過失犯前款罪〞的“罪〞是制止意義的犯罪。除此，還有一些，不再贅述。〔2〕危害意義的犯罪。從刑法第13條的但書可以看出，立法者認識到，不太嚴重的危害行為，即情節(jié)顯著輕微危害不大的行為，不需要認為是犯罪。反之，只有那些具有嚴重危害性的行為，才需要認為是犯罪?？梢?，“不認為是犯罪〞中的“犯罪〞，不僅要求危害行為是刑法制止的，而且要求該行為具有嚴重的危害性。因其有危害程度的要求，故可以稱之為危害意義的犯罪。危害意義的犯罪，是指具有刑法制止性、嚴重危害性的行為?！?〕責(zé)任意義的犯罪。我國刑法第一編第二章的標題是犯罪，其下第一節(jié)的標題是犯罪和刑事責(zé)任。這明確地告訴我們，我國刑法中既存在與刑事責(zé)任相對的犯罪，也存在包含刑事責(zé)任的犯罪。如前所述，制止意義的犯罪和危害意義的犯罪都不涉及刑事責(zé)任，他們都是與刑事責(zé)任相對的犯罪。而包含刑事責(zé)任的犯罪，可以稱之為責(zé)任意義的犯罪。責(zé)任意義的犯罪涉及行為人是否負刑事責(zé)任的問題。對此刑法第13條沒有規(guī)定，但刑法第17條、18條等條文做了具體規(guī)定。責(zé)任意義的犯罪不僅要求危害行為是刑法制止的、具有嚴重危害性的，而且還要求行為人就其行為負刑事責(zé)任。責(zé)任意義的犯罪，是指行為人對其具有刑法制止性、嚴重危害性的行為負刑事責(zé)任。3.刑法價值立場上的制止性、危害性、責(zé)任性制止性、危害性、責(zé)任性都是刑法價值立場上的評判。制止性是指具體行為在刑法價值立場上是制止的。立法者將刑法制止的行為類型化為犯罪構(gòu)成，將刑法容許〔容忍或許可〕的行為類型化為排除制止性事由。符合*個犯罪構(gòu)成，確定具體行為屬于該種行為類型，推定該行為具有制止性。危害性是指行為在刑法價值立場上具有危害性。如此就區(qū)分了生活意義的危害性與刑法意義的危害性。危害程度需要通過行為對象、結(jié)果、時間、地點、情節(jié)等加以具體判斷。行為即使客觀上造成了嚴重損害，因為符合排除危害性事由而獲得刑法的容忍或許可，就不再具有刑法價值立場上的危害性。責(zé)任性是指行為人在刑法價值立場上負法律責(zé)任。對于具有制止性、危害性的行為，行為人既可能負刑事責(zé)任，也可能不負刑事責(zé)任，無論哪種情形，都取決于刑法價值立場上如何評價該行為人。4.“制止性、危害性、責(zé)任性〞各要件的體系地位〔1〕制止性、危害性、責(zé)任性分別對應(yīng)三種意義的犯罪。制止性、危害性、責(zé)任性分別對應(yīng)制止意義的犯罪、危害意義的犯罪、責(zé)任意義的犯罪。從制止意義的犯罪起，經(jīng)危害意義的犯罪，到責(zé)任意義的犯罪，是一個不斷篩選和過濾的過程。逐步將不構(gòu)成犯罪的行為、不成立犯罪的行為人排除出犯罪，同時給予更為合理、更為精細的說明?！?〕符合認識的邏輯。面對具體行為，確定了是什么行為類型之后，確定行為的危害程度才有意義，進而確定行為人是否負刑事責(zé)任才有意義。定性之后定量，之后再歸責(zé)，這符合我們認識的邏輯。〔3〕符合效率的要求。制止性、危害性、責(zé)任性，審查內(nèi)容是從少到多、由易到難。前一階段是后一階段必須具備的條件，如果審查內(nèi)容少的階段、容易的階段不成立就可以終止犯罪的認定，而無需進入審查內(nèi)容較多、審查較困難的階段。從而提高司法效率、節(jié)約司法資源。〔4〕充分表達對人權(quán)的保障。落不到實處的人權(quán)保障，就只能是泛泛的口號。新犯罪成立論可以充分落實對人權(quán)的保障。主要表達在兩個方面：其一、可以使無辜的犯罪嫌疑人以最快的速度脫離犯罪認定的程序。制止性、危害性、責(zé)任性是犯罪成立要件，每個要件又有相應(yīng)的要件；他們都符合必要條件的要求，即不符合任一要素，必然不符合相應(yīng)要件；不符合任一要件，必然不符合相應(yīng)的犯罪成立要件，因而，行為人必然不成立犯罪。如此，只要確定任一一個要件不成立，就能認定行為人不成立犯罪，從而使無辜的犯罪嫌疑人以最快的速度脫離犯罪認定的程序。其二、為犯罪嫌疑人提供了充分的辯護時機。犯罪嫌疑人不僅可以在控方論證制止性、危害性、責(zé)任性的積極要件成立的過程中加以反駁，而且可以在積極要件成立后通過論證相應(yīng)犯罪排除事由的成立進展辯護。只要反駁成立，或者成立*個犯罪排除事由，行為人都不成立犯罪。5.進展危害性審查的根據(jù)認定犯罪是否成立的過程中，基于如下根據(jù)，需要設(shè)定一個專門審查危害性的階段?！?〕法律根據(jù)進展危害性考察的主要法律依據(jù)是我國刑法第13條，該條規(guī)定：“一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和平安，分裂國家、顛覆人民**專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟秩序，侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、**權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應(yīng)當受刑罰處分的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。〞很明顯，“國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和平安，國家、人民**專政的政權(quán)和社會主義制度，社會秩序和經(jīng)濟秩序，國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，公民私人所有的財產(chǎn)，公民的人身權(quán)利、**權(quán)利和其他權(quán)利及其他的社會利益〞，這些是刑法保護的客體。該條非常明確地告訴司法者，一切危害這些客體的，且依照法律應(yīng)當受刑罰處分的行為，都是犯罪。但實際上，對那些情節(jié)顯著輕微危害不大的行為，即危害性不嚴重的行為，就不需要認定為犯罪了。而是否屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大〞，只有經(jīng)過審查才能清楚。易言之，刑法明確要求司法者對行為危害的程度進展審查，以便將危害性不嚴重的行為排除出犯罪?！?〕其他根據(jù)第一，對*種行為危害性的評價，往往存在立法時與司法時的變化。立法與司法往往存在時間上的跨度，就會產(chǎn)生這樣的現(xiàn)象：立法時認為*類行為具有嚴重危害性，司法時對該類行為危害性的認識已經(jīng)隨著社會的開展而發(fā)生變化，客觀上需要對該類行為的危害性進展審查。例如，投機倒把的行為，1979年刑法顯然認為該行為具有嚴重危害性。而隨著市場經(jīng)濟體制確實立，有的投機倒把行為不再被認為具有危害性。依照成文法的觀點，在法律沒有修改的情況下，投機倒把的行為依然是刑法所制止的行為，卻沒有人再因前述行為被判投機倒把罪。似乎理所當然，但犯罪成立論必須對此做出理論上的回應(yīng)，即該類行為依然是刑法制止的行為，只是司法時不再認為該類行為具有嚴重危害性，行為人因而才不成立犯罪。第二，與違反治安管理處分法的行為進展區(qū)分的必要。諸多犯罪與違反治安管理處分法的行為的區(qū)別，不在于行為類型的不同，而在于對客體危害的嚴重程度不同。嚴重危害客體的可能構(gòu)成犯罪，輕微危害客體的可能是違反治安管理處分法的行為。犯罪成立論需要在危害性階段對此做出區(qū)分。第三，立法時，是從具有嚴重危害的一類行為中歸納決定該行為類型的事實特征，這表達的是該類行為的共性。而司法時，面對的是一個個具體的行為，其危害程度需要經(jīng)過具體的分析才能確定。第四，刑法分則明文規(guī)定了“情節(jié)嚴重〞、“情節(jié)惡劣〞等作為定罪情節(jié)。這就要求在確定案件事實中的行為是該類行為的情況下，還需要考察該行為是否“情節(jié)嚴重〞，是否“情節(jié)惡劣〞。確定具體行為屬于哪種行為類型、與確定情節(jié)是否嚴重、是否惡劣是兩種性質(zhì)不同的評價活動。這兩種評價活動，無法一次性、同時完成。有必要分開、獨立地進展。6.“制止性、危害性、責(zé)任性〞的評價對象是案件事實。案件事實，是后刑法的、前法院評價的、在刑法指引下形成的、其中的行為可能構(gòu)成犯罪、行為人可能成立犯罪的生活事實。〔二〕制止性制止性，是指刑法的制止性，即從刑法價值立場出發(fā)對*種行為加以制止的性質(zhì)。此階段審查案件事實中的行為是否為刑法制止的行為。制止性的審查對象，是案件事實中的行為。審查的內(nèi)容，是案件中的行為是否為刑法制止的行為。審查的方法，是以*個犯罪構(gòu)成為標準去衡量案件中的行為，并審查是否符合*種排除制止性事由。當具體行為符合*個具體的犯罪構(gòu)成，確定屬于該行為類型，推定該行為具有制止性；當符合*種排除制止性事由時，推翻推定，確定該行為不具有制止性。如果不符合任何一個犯罪構(gòu)成，或者符合*種排除制止性事由，確定行為不具有制止性，行為人也就不可能成立犯罪；如果符合*個犯罪構(gòu)成，且不符合任何排除制止性事由，確定該行為具有制止性。1.犯罪構(gòu)成符合性〔1〕犯罪構(gòu)成。本文沒有在犯罪成立條件的意義上使用犯罪構(gòu)成。而是認為，犯罪構(gòu)成，是指決定構(gòu)成刑法所制止行為類型的事實特征的有機整體。犯罪構(gòu)成是由特定的事實特征組成的價值標準，這些事實特征的整體決定了*種行為類型之所以為該種行為類型。從而將表達危害程度的要件設(shè)置為危害性的要件；將與行為人刑事責(zé)任直接有關(guān)的要件設(shè)置為責(zé)任性的要件?！?〕犯罪構(gòu)成要件的成心與過失、責(zé)任性要件的成心與過失，他們的內(nèi)涵與外延截然不同，其實是完全不同的概念。首先，犯罪構(gòu)成要件的成心與過失是從前刑法的生活事實中抽象而來的、刑法規(guī)定的、內(nèi)容固定的、一般性的評價標準；而責(zé)任性要件的成心與過失是后刑法的、前法院評價的、具體生活事實中行為人真實的、千差萬別的、具體的心理狀態(tài)。其次，犯罪構(gòu)成要件的成心與過失是決定行為類型的事實特征，影響是否構(gòu)成犯罪；而刑事責(zé)任要件的成心與過失并不影響行為類型，而是影響行為人是否負刑事責(zé)任?！净谌N意義犯罪的區(qū)分，本文嚴格區(qū)分了構(gòu)成犯罪與成立犯罪；行為才有構(gòu)成犯罪的問題，行為人才有成立犯罪的問題。】最后，犯罪構(gòu)成要件的成心與過失是客觀外在的，而刑事責(zé)任要件的成心與過失是主觀內(nèi)在的?！?〕犯罪構(gòu)成符合性。一個具體行為，符合犯罪構(gòu)成，就具備了兩種性質(zhì)。一是行為的自然性質(zhì)，即確定了具體行為是什么行為，屬于什么行為類型；二是行為的刑法性質(zhì)，即可以推定該行為是刑法制止的行為。需要注意的是，一個危害行為符合具體的犯罪構(gòu)成時，并不意味著，先確定行為的自然性質(zhì)，后確定行為的刑法性質(zhì)。事實上，符合具體的犯罪構(gòu)成時，可以同時確定這兩種性質(zhì)。例如，一個危害行為，符合強奸罪的犯罪構(gòu)成，可以確定該行為是強奸行為，同時推定該行為是刑法制止的行為。2.排除制止性事由〔1〕法定的排除制止性事由。正當防衛(wèi)、緊急避險?！?〕非法定的排除制止性事由。包括但不限于法令行為、正當業(yè)務(wù)行為、被害人承諾、自救行為、自損行為和義務(wù)沖突。〔三〕危害性危害性，是指刑法價值立場上的危害性，主要是指刑法制止的行為對刑法保護的客體的嚴重危害的性質(zhì)。具有制止性的行為，其危害既可能到達嚴重的程度，也可能未到達嚴重的程度。到達嚴重程度才可能認定為犯罪，未到達嚴重的程度就不能認定為犯罪。即使到達嚴重的程度，也可能因為刑法的容許而認為不具有刑法價值立場上的危害性。所謂嚴重的程度，是危害性的底線程度。底線程度，會縱向地隨著社會、歷史的開展而變化，也會橫向地隨著國家、地域的變化而變化。1.危害性要件犯罪行為的危害是通過案件事實的各個要素整體性地表現(xiàn)出來的危害，因此，對于危害性的審查是通過綜合審查案件事實的各個要素來實現(xiàn)的。這些要素主要有：時間、地點、方式、對象、情節(jié)、結(jié)果、次數(shù)等。2.排除危害性事由從刑法價值立場出發(fā)，刑法并不是否認所有的嚴重危害。對于純粹消極意義的嚴重危害，刑法是加以否認的；而對于非純粹消極意義的危害，刑法就可能予以容忍或許可。因此，生活意義的嚴重危害，也可能不是刑法意義的嚴重危害。〔四〕責(zé)任性責(zé)任性，是指負刑事責(zé)任性，此階段審查行為人是否對其具有制止性、危害性的行為負擔刑事責(zé)任。刑事責(zé)任，是行為人實施了具有制止性、危害性的行為所應(yīng)負擔的刑法性質(zhì)的否認評價。行為人實施了具有制止性、危害性的行為，就應(yīng)負刑事責(zé)任。只有負刑事責(zé)任，行為人才成立犯罪。但行為人是否負刑事責(zé)任，需要對行為人的情況進展具體審查后才能確定。1.責(zé)任性要件〔1〕刑事責(zé)任能力，是指行為人對其具有制止性、危害性的行為負擔刑事責(zé)任的資格。具有刑事責(zé)任能力的人對其具有制止性、危害性的行為負擔刑事責(zé)任，不具有刑事責(zé)任能力的人不為其具有制止性、危害性的行為承當刑事責(zé)任。①刑事責(zé)任年齡，是指刑法認為行為人對其具有制止性、危害性的行為負擔刑事責(zé)任的年齡。②精神狀況。精神狀況存在程度的差異，所以，精神病人既可能不具有刑事責(zé)任能力，也可能尚具有刑事責(zé)