【保健品詐騙辯護(hù)詞精選】何某涉嫌特大〃保健品詐騙〃案一審辯護(hù)詞肖文彬,周淑敏（廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所律師）導(dǎo)語：此案系中心電視臺(tái)報(bào)道的涉特大保健品"詐騙”案，我們認(rèn)為本案涉案人員是以營利為目的，而不是以非法占有為目的，部分業(yè)務(wù)員以夸大宣揚(yáng)、虛假宣揚(yáng)的營銷手法去銷售合格的產(chǎn)品，是不構(gòu)成詐騙犯罪的。以下為辯護(hù)詞正文。i=i；人民法院i=i；人民法院我們受何某近親屬及其本人托付，并受廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所指派，在何某涉嫌詐騙罪一案擔(dān)當(dāng)其一審階段的辯護(hù)人。依據(jù)《刑事訴訟法》第三十七條"辯護(hù)人的責(zé)任是依據(jù)事實(shí)和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益"，為忠實(shí)履行辯護(hù)人職責(zé)和維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，辯護(hù)人通過會(huì)見、閱卷及外圍調(diào)查，并征求何某本人的意見，辯護(hù)人認(rèn)為：M縣人民檢察院《起訴書》（M檢一部刑訴[2022]X號(hào)）（以下簡稱《起訴書》）品數(shù)倍價(jià)格賣給患者"片面地認(rèn)定為"具有非法占有之目的"，不能將"營利”的目的等同于詐騙犯罪的非法占有之目的。第三，北京w集團(tuán)旗下公司存在大量退貨、退款的事實(shí)，證明何某等人主觀上不具有非法占有目的。最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》對(duì)詐騙罪"非法占有目的"作了具體規(guī)定：(1)明知沒有歸還力量而大量騙取資金的；(2)非法獵取資金后逃跑的；(3)肆意揮霍騙取資金的；(4)使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；(5)抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，以躲避返還資金的；(6)隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以躲避返還資金的；(7)其他非法占有資金、拒不返還的行為。具體到本案，大量言詞證據(jù)顯示，北京W集團(tuán)旗下公司設(shè)立了復(fù)購部，特地處理客戶退貨退款事宜。例如，依據(jù)2022年7月11日陳某翠《訊問筆錄》卷46第9頁："有退貨的，患者感覺沒療效找我們退貨的話，郵費(fèi)由我們公司自己擔(dān)當(dāng)。"止匕外，還有大量實(shí)物證據(jù)顯示，北京W集團(tuán)旗下公司存在大量退貨、退款的事實(shí)(詳見卷77、卷78、卷79:經(jīng)典廣場7樓、25樓2022年、2022年銷售訂單拒收、退單紀(jì)錄；卷80:J員工2022年、2022年退單統(tǒng)計(jì)表；卷81、卷82、卷83、卷84:2022年、2022年銷售紀(jì)錄簽收、退回明細(xì)表，等等)。上述被告人供述與辯解等言詞證據(jù)與在案的實(shí)物證據(jù)相互印證，證明涉案公司存在大量退貨、退款的事實(shí)。換言之，若真是詐騙，行為人以非法占有為目的，還會(huì)對(duì)客戶退貨退款嗎？因此，涉案公司在消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品有異議或者產(chǎn)生退貨意愿時(shí)，均會(huì)依據(jù)正常退款程序予以退款并擔(dān)當(dāng)郵費(fèi)，不符合《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》對(duì)詐騙罪"非法占有目的”之規(guī)定。同時(shí)這些經(jīng)營所得又用于生產(chǎn)經(jīng)營，由此可知，何某等人主觀上不具有非法占有目的。第四，〃非法占有的目的〃是成立詐騙罪的主觀要件，類似于空手套白狼,行為人是在不履行任何義務(wù)、不付出任何對(duì)價(jià)前提下將對(duì)方的財(cái)物據(jù)為己有,不能由于行為人獲得了經(jīng)濟(jì)利益，就認(rèn)為他們主觀上具有〃非法占有的目的〃0犯罪的本質(zhì)是侵害法益，定罪和量刑從根本上考慮的是行為人對(duì)法益侵害的程度。貴院應(yīng)關(guān)注行為人是否侵害了法益以及侵害何種法益,而不是關(guān)注行為人獲得了利益。在本案，涉案公司銷售的保健品具有肯定的保健功能，是合格產(chǎn)品，其謀求的是經(jīng)濟(jì)利益和經(jīng)營利潤，與空手套白狼的詐騙罪存在明顯區(qū)分。五、《起訴書》指控何某涉嫌〃詐騙金額共計(jì)123734205元〃事實(shí)不清.證據(jù)不足，作為認(rèn)定依據(jù)的相關(guān)證據(jù)真實(shí)性存疑，辦案機(jī)關(guān)在未對(duì)涉案數(shù)額及其相關(guān)證據(jù)材料進(jìn)行司法會(huì)計(jì)鑒定的狀況下，不能認(rèn)定何某構(gòu)成詐騙罪，且詐騙金額為123734205元《起訴書》指控何某等人涉嫌詐騙的數(shù)額所依據(jù)的主要是在案的言詞證據(jù)以及（何某等人）涉案銷售紀(jì)錄、銀行交易明細(xì)與退貨退款紀(jì)錄的簡潔相加、相減，從而認(rèn)定何某的詐騙金額為123734205元。但是公安機(jī)關(guān)并未供應(yīng)證據(jù)證明上述相關(guān)數(shù)據(jù)來源的真實(shí)性、合法性，而是僅以何某等人的簽字按手印作為佐證依據(jù)。辯護(hù)人認(rèn)為，何某等人在看管所羈押期間，根本無法對(duì)上述數(shù)據(jù)的真實(shí)性進(jìn)行逐一核實(shí)，無法對(duì)證據(jù)提出真實(shí)、客觀、有效的意見。即使上述數(shù)據(jù)的確來源于涉案的證據(jù)材料，但是公安機(jī)關(guān)在數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)時(shí)，每一筆數(shù)據(jù)是否為完整？是否都有相應(yīng)的證據(jù)予以佐證？（尤其是是否有收款收據(jù)、銀行流水等實(shí)物證據(jù)材料予以佐證），是否將涉案平臺(tái)退款的相關(guān)數(shù)額從中扣除？上述事實(shí)均需要貴院予以查明，以證明何某涉案金額所依據(jù)證據(jù)材料的真實(shí)性、合法性以及與本案的關(guān)聯(lián)性。故辯護(hù)人在公安機(jī)關(guān)并未對(duì)上述數(shù)據(jù)及其相關(guān)證據(jù)進(jìn)行司法會(huì)計(jì)鑒定，亦未供應(yīng)證據(jù)作為認(rèn)定依據(jù)的狀況下，已向貴院提出司法會(huì)計(jì)鑒定之申請(qǐng)。上述證據(jù)是證明當(dāng)事人無罪、罪輕的關(guān)鍵證據(jù)，對(duì)本案的定罪量刑起到打算性作用。辦案機(jī)關(guān)在未對(duì)涉案數(shù)額的認(rèn)定及其相關(guān)證據(jù)材料進(jìn)行司法會(huì)計(jì)鑒定的狀況下，依法不能認(rèn)以該數(shù)額對(duì)何某等人進(jìn)行定罪懲罰。綜上所述，從詐騙罪的構(gòu)成要件，成立詐騙罪要求行為人主觀上具有詐騙犯罪的有意和非法占有目的，客觀上實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的哄騙行為。而主觀上的非法占有目的不僅要依據(jù)涉案人員的供述、證人證言等言詞證據(jù)材料，更重要的是結(jié)合在案的實(shí)物證據(jù)材料進(jìn)行認(rèn)定。同時(shí)，辯護(hù)人必需強(qiáng)調(diào)，假如辦案機(jī)關(guān)僅以客觀構(gòu)成要件層面的哄騙行為,當(dāng)然推定出主觀上的非法占有目的，無疑會(huì)導(dǎo)致詐騙罪打擊范圍的擴(kuò)大化。因此，必需結(jié)合客觀哄騙行為以外的相關(guān)行為，來認(rèn)定主觀上的非法占有目的。在司法實(shí)務(wù)中，供應(yīng)商品或服務(wù)一方為促成交易，實(shí)行了虛構(gòu)部分事實(shí)或隱瞞了部分事實(shí)（如隱瞞產(chǎn)品瑕疵、短斤缺兩等）的手段，但這些“欺詐"手段并沒有超出一般商業(yè)慣例許可范圍或社會(huì)容忍范圍，沒有發(fā)生質(zhì)變的，則不能以刑事詐騙定罪。由于這是屬于民事欺詐的范疇，產(chǎn)品或服務(wù)供應(yīng)者只是以營利為目的，而不屬于以非法占有為目的。在刑法理論上，那種以"空手套白狼”式的欺詐行為或者基本無代價(jià)地獵取對(duì)方財(cái)物的欺詐行為才屬于刑事詐騙，行為人才具有非法占有之目的。本案現(xiàn)有證據(jù)足以證明，北京w集團(tuán)旗下公司具有合法銷售產(chǎn)品的相關(guān)資質(zhì)，其銷售的亦是三證齊全、經(jīng)過檢驗(yàn)的合格產(chǎn)品，其本身具有肯定的保健價(jià)值。本案也不存在冒充專家醫(yī)生的行為，沒有承諾能治療、治愈、根治疾病。通過夸大宣揚(yáng)的方式在網(wǎng)上推送勝利案例、向客戶推銷保健品的行為,不能等同于虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為。即使認(rèn)定本案銷售員在具體的銷售過程中存在夸大宣揚(yáng)、部分違規(guī)的狀況，亦應(yīng)認(rèn)定為合法資質(zhì)前提下的民事欺詐行為，并不能否認(rèn)實(shí)質(zhì)性交易的存在。同時(shí)，涉案平臺(tái)大量的退貨、退款的事實(shí)能夠證明涉案人員主觀上不具有非法占有目的，《起訴書》錯(cuò)誤地以營利目的等同于非法占有目的，這無論是在規(guī)律上、事實(shí)上、抑或是法律上均是難以成立的。不能否認(rèn)的是，本案部分業(yè)務(wù)員的確通過夸大宣揚(yáng)的方式誘導(dǎo)客戶購買保健品，這種行為擾亂的是正常的市場秩序，即便有侵害法益的行為，那侵害的客體也是正常的市場秩序。宣揚(yáng)方面存在違法違規(guī)的現(xiàn)象與涉案人員的行為符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成二者之間是完全不能等同的。在涉案人員僅具有營利的目的，而不具有非法占有目的的狀況下，即便構(gòu)成犯罪，也應(yīng)依據(jù)虛假廣告罪論處，這也是遵循罪刑法定原則的公正性要求。全國有類似案例，例如，遼寧省建平縣人民法院作出的（2022）遼1322刑初174號(hào)刑事判決書：被告人李某某先后成立了朝陽市建平縣博x鑫x生物科技有限公司等公司銷售保健品，經(jīng)查，被告人李某某等人銷售的瑪咖牡蠣產(chǎn)品等系食品，不屬于藥品，不具有增加男性性功能等功效。被告人李某某明知瑪咖牡蠣產(chǎn)品不具治療功效仍發(fā)布網(wǎng)絡(luò)廣告對(duì)產(chǎn)品作虛假宣揚(yáng)，情節(jié)嚴(yán)峻，以虛假廣告罪論處。止矽卜，部分法院對(duì)虛假宣揚(yáng)、非法診療銷售食品的行為，情節(jié)嚴(yán)峻的，有以非法經(jīng)營罪論處的案例。例如蘇航、李彪等人被控非法經(jīng)營罪一案一審判決書（（2022）南法刑初字第164號(hào)）裁判要旨：以虛假宣揚(yáng)、非法診療等手段銷售食品、化妝品，法院判決成立非法經(jīng)營罪，對(duì)于第一被告人做出有期徒刑三年，緩刑四年的輕罪判決結(jié)果。換言之，上述案例均不構(gòu)成詐騙罪。綜上所述，辯護(hù)人懇求貴院以證據(jù)（事實(shí)）為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，排解一切不當(dāng)壓力，作出經(jīng)得起法律檢驗(yàn)、歷史檢驗(yàn)的公正判決！此致M縣人民法院辯護(hù)人：廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所肖文彬律師周淑敏律師2022年5月20日指控何某構(gòu)成詐騙罪事實(shí)不清、證據(jù)不足，法律適用錯(cuò)誤，何某的行為不符合詐騙罪的構(gòu)成要件。具體理由和依據(jù)如下：一、本案證據(jù)顯示北京W集團(tuán)旗下公司系證照齊全、有保健品銷售資質(zhì)或中醫(yī)經(jīng)營資質(zhì)的合法主體本案卷宗材料中包括了北京W集團(tuán)旗下公司的營業(yè)執(zhí)照、驗(yàn)資報(bào)告、企業(yè)統(tǒng)一社會(huì)信用代碼證明、食品流通許可證、食品衛(wèi)生許可證、組織機(jī)構(gòu)代碼證、稅務(wù)登記證等實(shí)物證據(jù)（卷122《工商登記材料》、卷123《北京WQ工商資料》）。上述營業(yè)執(zhí)照、組織機(jī)構(gòu)代碼證、稅務(wù)登記證等證據(jù)材料均能證明北京W集團(tuán)旗下公司系三證齊全的合法經(jīng)營主體；上述食品流通許可證、食品衛(wèi)生許可證等證據(jù)材料均能證明北京w集團(tuán)旗下公司系合法的保健食品銷售主體。例如，北京W科貿(mào)有限公司的經(jīng)營范圍包括"銷售保健食品"（卷122第15頁）、北京W科貿(mào)有限公司安徽分公司在W總公司的授權(quán)范圍內(nèi)經(jīng)營（卷122第65頁）、安徽Q生物科技有限公司的經(jīng)營范圍包括"保健食品銷售"（卷122第117頁）、合肥J生物科技有限公司的經(jīng)營范圍包括"保健食品銷售"（卷122第219頁）、《食品流通許可證》中的許可范圍顯示的經(jīng)營項(xiàng)目為“預(yù)包裝食品"、經(jīng)營方式為"批發(fā)"（卷123卷第161頁）、《食品流通許可證》中許可范圍顯示的經(jīng)營項(xiàng)目為“經(jīng)營保健食品"（卷123第162頁）等等。南京江寧Y中醫(yī)門診部有限公司也有合法的營業(yè)執(zhí)照與中醫(yī)經(jīng)營資質(zhì)證書。此外，2022年7月11日何某《訊問筆錄》卷3第105頁："我們所銷售的產(chǎn)品針對(duì)其所注明的功能都只有幫助作用，不能治病。"2022年7月13日何某《訊問筆錄》卷3第110頁："問：你們銷售的保健品或食品能治療高血糖、內(nèi)分泌類的病癥嗎？答：幫助降血糖，預(yù)防并發(fā)癥，長期服用能夠有效掌握血糖含量，針對(duì)內(nèi)分泌方面的病癥我們的產(chǎn)品能夠調(diào)整氣血，增加免疫力，預(yù)防婦科炎癥發(fā)生。"2022年7月22日何某《訊問筆錄》卷3第117頁："我主觀意識(shí)根本沒想過騙別人，而是關(guān)心這些內(nèi)分泌和血糖方面有問題的人，讓他們得到正確的指引，使用正確的保健品和養(yǎng)分品，然后我從中賺取一點(diǎn)利益而已。"《大卷何某等人談天紀(jì)錄》第61卷第26-28頁中，何某多次向L某強(qiáng)強(qiáng)調(diào)："對(duì)公司員工進(jìn)行突擊檢查，看看是否存在違反規(guī)章制度的問題……在合法遵守制度的狀況下進(jìn)步……"據(jù)何某陳述，北京W集團(tuán)旗下公司的規(guī)章制度明確規(guī)定："禁止員工冒充專家、醫(yī)生、主任等身份進(jìn)行銷售……銷售過程中，禁止使用‘治療‘‘治愈‘‘根治’等虛假宣揚(yáng)的字眼，禁止虛構(gòu)產(chǎn)品效果……”等等。公司為此制定了一系列的規(guī)章制度，設(shè)立了質(zhì)檢部、法務(wù)部，并付諸實(shí)施。公司也申請(qǐng)注冊(cè)了不少學(xué)問產(chǎn)權(quán)、注冊(cè)商標(biāo)，比如“婦某美〃"A娃〃"Q"等。綜上，從何某的供述與辯解、何某與L某強(qiáng)的談天紀(jì)錄（電子證據(jù)）、北京W集團(tuán)工商資料（書證）、公司的規(guī)章制度及設(shè)置相關(guān)部門、擁有學(xué)問產(chǎn)權(quán)可知：北京W集團(tuán)旗下公司證照齊全、合法經(jīng)營，何某作為北京W集團(tuán)的老板、大股東，該集團(tuán)及旗下公司的規(guī)章制度是其主觀意志的體現(xiàn)，由此可以證明其在經(jīng)營保健品或中藥過程中沒有詐騙的有意。本案證據(jù)顯示北京W集本案證據(jù)顯示北京W集旗下公司銷售的保健品，均系三證齊全的首先，北京W集團(tuán)旗下公司銷售的保健品，是武漢T健康生物工程有限公司、湖北Y生物科技有限公司、湖南T制藥股份有限公司等三證齊全的正規(guī)廠商生產(chǎn)、加工的合格產(chǎn)品。上述正規(guī)廠商均持有食品生產(chǎn)許可證、化妝品生產(chǎn)許可證或食品藥品生產(chǎn)經(jīng)營許可證等合格證書（詳見卷51《詢問筆錄與公司資料》、卷52《詢問筆錄與公司資料一》）。其次，北京W集團(tuán)旗下公司托付上述廠商生產(chǎn)、加工的保健品均經(jīng)過權(quán)威中心檢驗(yàn)，符合我國保健食品平安標(biāo)準(zhǔn)。例如，湖南省試驗(yàn)動(dòng)物中心、湖南省藥物平安評(píng)價(jià)討論中心出具的檢驗(yàn)報(bào)告顯示，湖南T制藥股份有限公司生產(chǎn)的"T牌善堂片"符合企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)Q/OKSH0007S-2022,具有延緩年輕、調(diào)整血糖的功能（卷51第83-97頁）。江西省職業(yè)病防治討論院出具的檢驗(yàn)報(bào)告顯示，江西C實(shí)業(yè)有限公司生產(chǎn)的中佳C牌"植物草本抑菌洗液"符合企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)Q/JM002-2022,對(duì)大腸桿菌、金黃色葡萄球菌、白色念珠菌均有抑菌作用（卷51第141-170頁）。由此可見，北京W集團(tuán)旗下公司銷售的保健品屬于有合格證、有產(chǎn)品批號(hào)、經(jīng)過食品平安檢驗(yàn)的正規(guī)保健食品，并非一般保健品詐騙案件中的“三無產(chǎn)品"。綜上，北京w集團(tuán)旗下公司以及武漢T健康生物工程有限公司等正規(guī)廠商的經(jīng)營資質(zhì)、涉案產(chǎn)品的批號(hào)、合格證明、行政許可等相關(guān)證據(jù)材料，是本案認(rèn)定涉案人員是否成立詐騙罪的前提。典型的詐騙罪，明顯具有哄騙性質(zhì)，其目的是非法占有他人財(cái)產(chǎn)。而依據(jù)本案的證據(jù)材料可知，北京W集團(tuán)旗下公司銷售的保健品屬于合格保健品，具有肯定的保健功能，并且通過市場交易供應(yīng)肯定商品的方式取得他人財(cái)產(chǎn)，而不是無任何代價(jià)地占有他人財(cái)物，不具有非法占有的目的。民事欺詐與詐騙最主要的區(qū)分在于行為人是否具有非法占有之目的，詐騙是空手套白狼，是建立在假冒偽劣產(chǎn)品的基礎(chǔ)上的；而民事欺詐則是建立合格產(chǎn)品基礎(chǔ)上的夸大宣揚(yáng)，是以營利為目的而不是以非法占有為目的。因此，在上述資質(zhì)全部合法合規(guī)的狀況下，即使北京W集團(tuán)旗下公司銷售手段存在部分違規(guī)，那也屬于民事糾紛的范疇，可通過民事途徑（民事和解、調(diào)解、民事起訴、仲裁）來解決，并不符合詐騙罪的主觀構(gòu)成要件。三、本案銷售保健品不存在冒充專家醫(yī)生的行為，亦沒有承諾能治療、治愈、根治疾病。通過夸大宣揚(yáng)的方式在網(wǎng)上推送勝利案例、向客戶推銷保健品的行為，不能等同于虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的哄騙行為首先，依據(jù)《起訴書》可知，公安機(jī)關(guān)以北京W集團(tuán)旗下公司銷售員"冒充醫(yī)生助理、健康中心某某老師"作為認(rèn)定何某實(shí)施詐騙行為的事實(shí)依據(jù)之-O辯護(hù)人認(rèn)為，”冒充醫(yī)生助理、健康中心某某老師"的行為不能等同于"冒充專家、醫(yī)生"的行為，兩者產(chǎn)生的后果完全不全都。依據(jù)本案證據(jù)材料，北京W集團(tuán)旗下公司銷售員在進(jìn)行交易過程中未虛構(gòu)任何資質(zhì)，只是出于對(duì)血糖、女性調(diào)理、內(nèi)分泌等方面具有肯定的養(yǎng)分學(xué)學(xué)問（2022年7月22日何某《訊問筆錄》卷3第116頁："我們公司對(duì)銷售員以上課的形式進(jìn)行培訓(xùn)，培訓(xùn)的內(nèi)容主要是產(chǎn)品方面的學(xué)問和養(yǎng)分學(xué)方面的學(xué)問?！?022年7月22日何某《訊問筆錄》卷3第112頁："張某鳳（培訓(xùn)師）有養(yǎng)分師證書?！ǎ瑥亩浴澳衬忱蠋?進(jìn)行宣揚(yáng)。在此種狀況下，行為人并未虛構(gòu)事實(shí)，"老師"只是象征性的頭銜。我們生活中也經(jīng)常用〃老師"一詞對(duì)生疏人進(jìn)行禮貌性稱呼。因此，以“老師”對(duì)行為人進(jìn)行稱呼，并不足以使"被害人"對(duì)行為人產(chǎn)生熟悉錯(cuò)誤。止匕外，北京W集團(tuán)旗下南京江寧丫中醫(yī)門診部有限公司聘請(qǐng)了金某章醫(yī)生、汝某信醫(yī)生（二人均有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格）進(jìn)行坐診看病。2022年7月13日汝某信《訊問筆錄》卷48第4頁："平常會(huì)有二樓的人（銷售員）推舉患者來找我治病"，且負(fù)某章醫(yī)生、汝某信醫(yī)生二人對(duì)患者進(jìn)行開藥有3%的提成（詳見2022年7月13日貪某章、汝某信《訊問筆錄》卷47、卷48）。由此可知，銷售員給醫(yī)生推舉患者看病,醫(yī)生獲得開藥提成，銷售員在某種程度上也屬于“醫(yī)生助理"范疇。退一步說，即使銷售員存在〃冒充醫(yī)生助理"的行為，也不能認(rèn)定其存在刑法上的哄騙行為。眾所周知，‘‘醫(yī)生助理"并不具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格證，不能等同于醫(yī)生。"冒充醫(yī)生助理”的行為并不足以使"被害人"對(duì)行為人產(chǎn)生錯(cuò)誤熟悉?！镀鹪V書》指控銷售員"冒充醫(yī)生助理、健康中心某某老師〃作為認(rèn)定其實(shí)施詐騙行為的事實(shí)依據(jù)不能成立。其次，《起訴書》指控北京W集團(tuán)旗下公司銷售員存在以“食品、保健品”等充當(dāng)藥品的行為事實(shí)不清、證據(jù)不足。據(jù)何某陳述，北京W集團(tuán)及旗下公司的規(guī)章制度明確規(guī)定："禁止員工冒充專家、醫(yī)生、主任等身份進(jìn)行銷售……銷售過程中，禁止使用‘治療‘‘治愈‘‘根治’等虛假宣揚(yáng)的字眼,禁止虛構(gòu)產(chǎn)品效果……”等等。2022年7月13日顧某《訊問筆錄》卷81第81頁："像"醫(yī)生""專家""大夫""治療""療效""康復(fù)""徹底根治""完全擺脫”等詞語，以及關(guān)于藥類的詞語都不能講，由于依據(jù)現(xiàn)有的醫(yī)療水平糖尿病是無法完全根治的。此外還不能給患者說服用完一個(gè)周期之后，就不需再服用其他任何藥物等比較肯定性的語言，還有不能說我們這里是"醫(yī)院""診所""討論中心"。"再次，依據(jù)何某、L某強(qiáng)、L某、時(shí)某、顧某等數(shù)十名犯罪嫌疑人的供述（例如，2022年7月22日L某強(qiáng)《訊問筆錄》卷3第160頁："假如員工冒充醫(yī)生，講根治，會(huì)罰款，一百元起步。"）、銷售員與客戶的談天紀(jì)錄（卷67-71）等大量證據(jù)材料表明，銷售員在推銷保健品過程中只說產(chǎn)品具有"幫助""調(diào)理""改善""平衡"作用，并沒有承諾能治療、治愈、根治疾病。止矽卜,2022年7月11日L某《訊問筆錄》卷4第46頁："我們以前和律師詢問過，律師說不能將保健品說成藥品，夸大功效，不能說成能治病，不能自稱醫(yī)生專家，不然就違法了。"由此可知，何某等人在設(shè)立公司經(jīng)營保健品時(shí)主觀上沒有詐騙的有意、沒有非法占有的目的，客觀上沒有對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行虛假承諾的行為。最終，辯護(hù)人認(rèn)為，通過夸大宣揚(yáng)的方式在網(wǎng)上推送勝利案例、向客戶推銷保健品的行為，不能等同于虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為。就詐騙罪指控而言，成立詐騙罪，則要求行為人必需使用"虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”的哄騙手段，使對(duì)方產(chǎn)生熟悉錯(cuò)誤（并非全部的哄騙行為皆屬于詐騙罪的實(shí)行行為，應(yīng)達(dá)到足以使對(duì)方產(chǎn)生〃熟悉錯(cuò)誤〃并基于熟悉錯(cuò)誤處分財(cái)物的程度，換言之，應(yīng)對(duì)整體事實(shí)進(jìn)行哄騙才能成立）o在本案，北京W集團(tuán)旗下公司網(wǎng)上推送勝利案例中有真實(shí)的勝利案例（2022年9月27日《訊問筆錄》卷三第128頁）。本案提到的保健品大多經(jīng)過權(quán)威中心檢驗(yàn)，符合我國保健食品平安標(biāo)準(zhǔn)，具有肯定的保健功能，銷售員也沒有承諾產(chǎn)品能治療、治愈、根治疾?。▍⒄丈衔模１景讣幢愦嬖诳浯笮麚P(yáng)，也是在一般商業(yè)慣例許可或者社會(huì)容忍范圍內(nèi)對(duì)保健品作夸張性介紹，而交易本身還有討價(jià)還價(jià)的余地，不能等同于詐騙罪中的欺詐行為，不需要?jiǎng)佑眯谭▉磉M(jìn)行規(guī)制。對(duì)保健品的功能進(jìn)行適當(dāng)?shù)目浯笫浅Ｓ玫膹V告手段，這種肯定程度上的夸張并不屬于虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相。所謂夸大宣揚(yáng)，一方面沒有"虛構(gòu)”出產(chǎn)品新的功能，只是在產(chǎn)品功能可實(shí)現(xiàn)的程度上進(jìn)行夸大，另一方面消費(fèi)者基于生活常識(shí)在正常的狀況下能夠認(rèn)知到這是銷售者的宣揚(yáng)手段，并沒有形