建設(shè)工程窩工的認(rèn)定及索賠一、建設(shè)工程窩工

所謂建設(shè)工程窩（停）工，是指承包商（包括合法分包商）在進(jìn)入施工現(xiàn)場后，不能依據(jù)總包合同約定或者分包合同約定或者開工通知書指令或者設(shè)計支配進(jìn)行施工，使得施工進(jìn)度慢于支配進(jìn)度或者合同約定進(jìn)度的現(xiàn)象。本文所指建設(shè)工程，是特指一般工業(yè)及民用建筑、水利水電工程、路橋工程、市政工程、鐵路港口建設(shè)工程、民用航空港工程等以土建為核心或主要工作內(nèi)容的建設(shè)項目。

二、建設(shè)工程窩（停）工的緣由

1、承包商在建設(shè)工程合同簽署后依約將設(shè)備、人員、物資、材料等進(jìn)場或者承包商依據(jù)建設(shè)方（業(yè)主）指令將上述所列條件進(jìn)場，但隨后建設(shè)項目被撤銷而產(chǎn)生窩工；

2、承包商經(jīng)招投標(biāo)程序中標(biāo)并簽約后將設(shè)備、人員、物資、材料等進(jìn)場，但建設(shè)方（業(yè)主）因其自身在招投標(biāo)過程中的單方過錯致使承包商的中標(biāo)和合同被行政職能部門撤銷而產(chǎn)生窩工；

3、承包商因建設(shè)方（業(yè)主）在建設(shè)項目土地征用、拆遷安置、拆遷補(bǔ)償?shù)确矫娴木売稍斐山ㄔO(shè)項目依約施工時間被延誤而造成窩工；

4、承包商承建的工程項目在承包商依約進(jìn)場后或施工過程中因建設(shè)方重大設(shè)計變更而產(chǎn)生窩工；

5、承包商承建的工程項目因建設(shè)方依約應(yīng)當(dāng)供應(yīng)的水電設(shè)施、原材料供應(yīng)、設(shè)備、場地、技術(shù)資料等供應(yīng)障礙或供應(yīng)滯后而產(chǎn)生窩工；

6、承包商在施工過程因建設(shè)方或建設(shè)方聘用的監(jiān)理方的指令而產(chǎn)生的與第三方工作面干擾而產(chǎn)生窩工或者承包商依據(jù)合同規(guī)定的項目和工期要求施工所必定產(chǎn)生的與第三方工作面干擾而產(chǎn)生窩工；

7、承包商在施工過程中基于建設(shè)方工程價款支付實力受限的緣由而產(chǎn)生的合理窩工；

8、建設(shè)方基于施工平安或項目建設(shè)期間的協(xié)調(diào)或基于其對工程項目的考量緣由或者基于自然、地質(zhì)緣由而指令停工；

9、合法分包商因總包方的停工指令、工作面移交拖延、約定由總包商供應(yīng)的設(shè)備物資供應(yīng)拖延、與第三方工作面干擾、總包商設(shè)計變更或者施工圖變更、約定因總包商工程價款支付實力受限等緣由產(chǎn)生的分包工程窩工；

10、其它合理的緣由所致窩工；

三、建設(shè)工程窩工法律事實的確認(rèn)

承包商（包括合法分包商）在基于合同或者施工指令進(jìn)入施工現(xiàn)場后，由于建設(shè)工程在國家產(chǎn)業(yè)政策、環(huán)保要求、設(shè)計、地質(zhì)、自然條件、平安、材料供應(yīng)、工作面交叉干擾等諸多方面和環(huán)節(jié)存在人力所不能完全掌控的狀況或有意或者過失的人為因素，不同程度的窩工是正常的，但作為承包商（包括合法分包商）而言，為維護(hù)自身的合法權(quán)利和利益，就應(yīng)當(dāng)對窩工進(jìn)行合理合法的索賠，這是正值權(quán)利和要求，無可厚非，但要實現(xiàn)窩工索賠，就應(yīng)供應(yīng)窩工的有效證據(jù)以進(jìn)行證明，從司法證據(jù)的角度就是對窩工事實和相關(guān)損失的確認(rèn)。在建設(shè)工程施工過程中，常見的或者可以合法確認(rèn)承包商（包括合法分包商）窩工事實的確認(rèn)形式主要有以下方法和措施：

1、指令停工：建設(shè)方指令停工或者通過其工程監(jiān)理向承包商下達(dá)停工指令，在這種明確窩工的狀況下，應(yīng)同時明確窩工項目（或工作面）、窩工設(shè)備、窩工人員、窩工時段的詳細(xì)狀況明細(xì)。在此狀況下，應(yīng)當(dāng)憑停工指令獲得窩工的有效簽證。

2、窩工簽證：建設(shè)方或其工程監(jiān)理既未下發(fā)停工指令，但事實已產(chǎn)生窩工，承包商將窩工事實以及窩工所涉項目或工作面、窩工設(shè)備、窩工人員、窩工時段以工程量簽證單或者報告形式呈報業(yè)主或監(jiān)理，在獲得簽證或者批復(fù)后，窩工事實即得到確認(rèn)。在此條件下，施工方（包括分包商）應(yīng)當(dāng)特殊留意窩工的客觀事實和法律事實之間的聯(lián)系和區(qū)分，窩工作為工程量的計價結(jié)算基礎(chǔ)，在未獲得建設(shè)方或者監(jiān)理的窩工簽證或者有效批注時，只能認(rèn)為是客觀事實，并且這種窩工事實極易為后續(xù)的施工行為所覆蓋，導(dǎo)致取證困難，所以，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎地作好窩工簽證，將事實窩工客觀事實轉(zhuǎn)變?yōu)楦C工法律事實，以利于在協(xié)商、調(diào)處、仲裁或者訴訟時持有鞏固的證據(jù)，使窩工結(jié)算和索賠得以實現(xiàn)。

3、窩工公證：建設(shè)方或者其監(jiān)理既未下發(fā)停工指令，又未對承包商就窩工事實所呈報的窩工工程量或報告進(jìn)行簽證確認(rèn)或批復(fù)確認(rèn)的，承包商可以向公證機(jī)構(gòu)提出申請，由公證機(jī)構(gòu)派遣公證人員代表公證機(jī)構(gòu)特地就窩工客觀事實進(jìn)行現(xiàn)場公證，經(jīng)公證機(jī)構(gòu)勘估后以公證書形式對窩工事實進(jìn)行公證確認(rèn)，并以此作為結(jié)算窩工和索賠的依據(jù)。

4、證據(jù)保全：建設(shè)方或者監(jiān)理（包括總包商對分包商）既不下發(fā)停工指令，也不對承包商就窩工事實所呈報的工程量簽證單或報告進(jìn)行簽證或批復(fù)確認(rèn)的，承包商擬就窩工損失提起訴訟或者已在訴訟過程中的，承包商可以依據(jù)民事訴訟證據(jù)提取的有關(guān)規(guī)定，以承包商難以獲得有效證據(jù)，且該證據(jù)系案件核心事實為由，申請法院依司法職權(quán)調(diào)取和保全與窩工事實相關(guān)的證據(jù)，并以此對窩工證據(jù)進(jìn)行司法固定。

5、協(xié)商確認(rèn)：建設(shè)方或其監(jiān)理與承包商（包括總包商對分包商）針對窩工事實，在窩工項目或工作面明確的狀況下，就窩工時段、窩工設(shè)備、窩工人員進(jìn)行協(xié)商和談判，最終就上述窩工事實達(dá)成協(xié)議或者會議紀(jì)要或者備忘錄等形式，并以此對窩工事實進(jìn)行確認(rèn)。

四、窩工索賠的法律法規(guī)

1、窩工索賠的法律基礎(chǔ)

承包商（包括分包商）因發(fā)包方在本文中的緣由引起窩工的，應(yīng)當(dāng)有法律依據(jù)提出窩工索賠懇求，對此《中華人民共和國合同法》有明確規(guī)定，其規(guī)定如下并為窩工索賠的法律基礎(chǔ)：“其次百七十八條隱藏工程在隱藏以前，承包人應(yīng)當(dāng)通知發(fā)包人檢查。發(fā)包人沒有剛好檢查的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失?！薄捌浯伟侔耸龡l發(fā)包人未依據(jù)約定的時間和要求供應(yīng)原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。”“其次百八十四條因發(fā)包人的緣由致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)實行措施彌補(bǔ)或者削減損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機(jī)械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實際費用。”

2、窩工索賠的許可范圍

除法律規(guī)定的不行抗力所致窩工免責(zé)或者合同約定不視為窩工的情形外，窩工應(yīng)當(dāng)結(jié)算窩工損失并以賠償，這是正常的建設(shè)工程通則。正常狀況下的窩工索賠范圍，一般包括窩工期間的人員的人工費用、窩工機(jī)械設(shè)備的臺班費用和其它正常的實際損失。

3、實際窩工索賠的法律缺陷和局限性的表象和實質(zhì)

正如本文中所表述的那樣，窩工索賠是有足夠的法律基礎(chǔ)和詳細(xì)索賠范圍和項目的，但如何實際操作實現(xiàn)索賠卻面臨諸多法律方面的障礙和局限性的制度制約。

3.1

窩工人員人工費：總包商（包括分包商）在窩工狀況下必定全部或者部分丟失勞動力的運用功效，而勞動力運用者的總包商（包括分包商）又必需對所運用的人工支付薪酬，因此，必定產(chǎn)生人員窩工賠償或補(bǔ)償?shù)姆墒聦崱Ｄ壳皣鴥?nèi)沒有統(tǒng)一的建設(shè)工程項目人員窩工賠償或者補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，也未區(qū)分主體工程和零星工程人員窩工，同時也未區(qū)分諸如水利水電、道路橋梁、房屋建筑等不同建筑類型的人員窩工。在現(xiàn)有狀態(tài)下通常的人員窩工索賠和計算是，只要在確認(rèn)窩工人員和窩工工時的狀況下，可以結(jié)合合同有關(guān)人工費用單價或者中標(biāo)文件中有關(guān)人工費用單價進(jìn)行進(jìn)行計算和索賠；在諸如總包合同或者分包合同沒有約定人工費用單價的狀況下，可以適用實際用工地人工工時工資標(biāo)準(zhǔn)對窩工人員窩工工時費用作出精確計算，對此全國各省市建設(shè)行政主管部門和各地定額站一般都已制定和發(fā)布了當(dāng)?shù)厝斯べM用（即各類人工工資）指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)。

3.2

機(jī)械設(shè)備窩工費：總包商（包括分包商）在窩工狀況下其投入施工現(xiàn)場的機(jī)械設(shè)備必定全部或者部分閑置，其機(jī)械設(shè)備運用功效丟失，在機(jī)械設(shè)備失去效益功能的狀況下，還不行避開地產(chǎn)生設(shè)備養(yǎng)護(hù)、折舊費用，因此，必定產(chǎn)朝氣械設(shè)備窩工賠償或者補(bǔ)償?shù)姆墒聦?。眾所周知，建設(shè)工程項目機(jī)械設(shè)備運用費用通常是依據(jù)臺班定額標(biāo)準(zhǔn)計算臺班[臺班”是指一臺機(jī)械設(shè)備連續(xù)工作一個工作時段（通常為8小時）]費用的，但對于窩工機(jī)械設(shè)備的窩工定額臺班計價和數(shù)量計算卻比較混亂，沒有形成可供遵照執(zhí)行的具有法規(guī)性的全國統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，很多省市也沒有制定統(tǒng)一的地方標(biāo)準(zhǔn)，只有極少省市就建筑領(lǐng)域的某個特定領(lǐng)域制定有地方標(biāo)準(zhǔn)，因此，在司法實踐中，在窩工事實明確的狀況下，如何計算窩工機(jī)械設(shè)備的窩工費用會面臨尷尬局面，困難重重，例如，一臺輪胎式叁立方米２型裝載機(jī)在某水電站進(jìn)場馬路項目窩工24小時，是計算一個臺班，還是計算1.5個臺班？還是計算0.5個臺班？沒有詳細(xì)的窩工計算標(biāo)準(zhǔn)。在設(shè)備窩工閑置不產(chǎn)生功效的狀況下，設(shè)備正常消耗除養(yǎng)護(hù)、折舊外基本停止，可否按正常臺班計價計算窩工損失？如何計算窩工損失？也沒有全國統(tǒng)一的具有法規(guī)性效力的標(biāo)準(zhǔn)。

3.3

窩工所造成的其它實際損失：窩工除上述的人員窩工人工費用損失、機(jī)械設(shè)備窩工臺班損失外，還有諸如合理利潤、資金占用收益、設(shè)備租賃費用逆差等損失，這些損失除在正常施工狀態(tài)下有個指導(dǎo)性的利潤率外，在窩工狀態(tài)下如何計算損失和追索賠償，沒有形成統(tǒng)一的計算標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，除在合同或者中標(biāo)文件中形成有效約定外，在合同或者中標(biāo)文件沒有約定而又實際產(chǎn)生窩工事實時，無論在非訴訟調(diào)處、還是仲裁和訴訟過程中，處理起來是特別困難的。

五、窩工索賠的法制建設(shè)和立法動議

目前在建設(shè)工程施工過程中，針對窩工索賠和實現(xiàn)窩工索賠，一般是來源于合同對窩工索賠的約定和建設(shè)工程各領(lǐng)域?qū)ΩC工索賠所形成的“慣例”或行業(yè)習(xí)慣，更多的是承包商就窩工事實提出索賠報告，由發(fā)包方或其監(jiān)理單位審核后以文件或批復(fù)方式進(jìn)行索賠處理。眾所周知，窩工索賠如明示在合同中且不為法律所禁止，應(yīng)當(dāng)具備法律約束力，依約辦理方可，但是假如以承包商提交窩工索賠報告，業(yè)主或其監(jiān)理審核批復(fù)方式處理窩工索賠就面臨著如何理解建筑各行業(yè)窩工索賠“慣例”或行業(yè)習(xí)慣的問題了，我們知道，建設(shè)工程領(lǐng)域就窩工索賠所形成的貫例或習(xí)貫是不成文法，且各建設(shè)工程領(lǐng)域又有各自不同的慣例或習(xí)慣，無論是非訴訟處理窩工索賠，還是訴訟處理窩工索賠，都面臨著實際操作的現(xiàn)實困難，現(xiàn)實困難最根本的是窩工索賠制度建設(shè)和規(guī)范建設(shè)的不完善和法規(guī)缺失。

正如我們在本文中所探討的那樣，建設(shè)工程領(lǐng)域窩工索賠面臨著制度建設(shè)和規(guī)范建設(shè)的瓶徑性障礙，因此，就窩工索賠的制度和規(guī)范建設(shè)就凸顯出其重要性和必要性。對此有些省市建設(shè)行政管理部門已經(jīng)進(jìn)行了具有前瞻性的有益的嘗試。四川省建設(shè)工程造價管理總站就一般工業(yè)和民用建筑制定了“關(guān)于明確零星工作項目人工單價、停（窩）工人工、機(jī)械臺班單價計算方法的通知”［川建價發(fā)（2006）19號］，其中明確，“零星工作項目”“機(jī)械停置臺班單價按定額機(jī)械臺班單價的60%計算”，但同樣又面臨著“零星工作項目”窩工時間如何折算為詳細(xì)臺班數(shù)量的實際問題，更何況本規(guī)定的適用對象好像僅限于“零星工作項目”，而主體工程窩工卻沒有相應(yīng)規(guī)范，雖然僅對零星工作項目作出如此規(guī)范性規(guī)定，但卻是建設(shè)工程窩工索賠規(guī)范建設(shè)的一大步，對大中型建設(shè)工程窩工索賠具有拋磚引玉之功效。

目前大中型建設(shè)工程項目和主體工程項目如何處理窩工索賠好像還缺失明確的法律規(guī)范，更沒有形成全國性的規(guī)范性的法律和規(guī)章。因此，無論在非訴訟事務(wù)處理過程中，還是在訴訟案件處理的司法實踐中爭議頗大，案件處理面臨著窩工索賠法律法規(guī)建設(shè)滯后的實際問題，以窩工索賠明細(xì)化為目的的立法動議和法制建設(shè)具有迫切的現(xiàn)實意義和重大的實際價值。

依據(jù)我國現(xiàn)行的建設(shè)工程行業(yè)管理的實際，結(jié)合建設(shè)工程分類管理的類別，在不變更現(xiàn)有各類建設(shè)工程項目定額臺班標(biāo)準(zhǔn)和取費依據(jù)的狀況下，由各類建設(shè)工程分類管理的官方機(jī)構(gòu)或部門或者行業(yè)協(xié)會，特地針對各類建設(shè)工程項目的機(jī)械設(shè)備窩工，結(jié)合機(jī)械