危害行為及其表現(xiàn)形式蘇洛言危害行為危害行為，是由行為人的意識(shí)、意志支配的危害社會(huì)的身體動(dòng)靜。按照遞進(jìn)式犯罪構(gòu)成體系理論，危害行為是構(gòu)成要件的該當(dāng)性或犯罪客觀方面最核心的要素。行為概述其有三方面特征。危害行為特征與危害行為關(guān)系特征內(nèi)容有體性外在（客觀）特征人的身體動(dòng)靜、外在舉動(dòng)，包括借助自然力、工具等有意性內(nèi)在（主觀）特征人的有意識(shí)活動(dòng)，是人意志支配下的產(chǎn)物有害性社會(huì)（本質(zhì)）特征社會(huì)危害性，行為侵害法律（刑法）保護(hù)的權(quán)益、基本形式刑法規(guī)定的危害社會(huì)犯罪行為分為作為與不作為兩種基本形式。作為指犯罪人用積極的行為實(shí)施的刑法禁止的危害社會(huì)行為，即不當(dāng)為而為之。作為是人的身體的積極動(dòng)作。如果行為人違反刑法禁止性規(guī)范，即違反不當(dāng)為的義務(wù)而實(shí)施某種行為的，就成為危害行為中的作為。不作為是指犯罪人有義務(wù)實(shí)施且可能實(shí)施某種積極的行為而未實(shí)施的行為，即當(dāng)為而不為。構(gòu)成刑法中的不作為，客觀方面必須具備三個(gè)條件：行為人負(fù)有實(shí)施某種積極行為的特定義務(wù)。特定義務(wù)是法律上的義務(wù)，而不是普通的道德上的義務(wù)，其來(lái)源是法律明文規(guī)定的特定義務(wù)、職務(wù)上或業(yè)務(wù)上要求履行的義務(wù)和先行行為產(chǎn)生的義務(wù)。行為人有履行特定義務(wù)的實(shí)際可能性。行為人雖然具有實(shí)施某種積極行為的義務(wù)，但由于某種客觀原因而不具備履行該項(xiàng)義務(wù)的實(shí)際可能性，則不構(gòu)成犯罪的不作為。行為人未履行特定義務(wù)。在不作為犯罪中，雖然行為人有時(shí)也實(shí)施某些積極的動(dòng)作，但其未履行特定的義務(wù)。作為和不作為在我國(guó)刑法中的表現(xiàn)形式多種多樣，大多數(shù)犯罪只能由作為方式構(gòu)成，有些犯罪只能由不作為方式構(gòu)成，如刑法第261條的遺棄罪，即純正不作為犯。另有一些犯罪既可以由作為方式構(gòu)成，也可以由不作為方式構(gòu)成，如故意殺人罪，即不純正不作為犯。二、理論評(píng)析在國(guó)外，主要是在大陸法系刑法理論中，有四大行為理論：因果行為論、目的行為論、社會(huì)行為論、人格行為論。（注：參見(jiàn)馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說(shuō)史略》，中國(guó)檢察出版社，1996年第1版，第346-347頁(yè)。）對(duì)這四大行為理論的評(píng)析是一個(gè)范圍極廣的論題，這里只擇要者予以一評(píng)述。因果行為論這實(shí)際上是一種客觀的自然行為論，認(rèn)為行為是指行為者具有某種意欲（意思），為實(shí)現(xiàn)此意欲而產(chǎn)生身體運(yùn)動(dòng)，由于人體運(yùn)動(dòng)而使外界發(fā)生變動(dòng)。即行為是行為者由于某種有意思的舉動(dòng)而引起的因果發(fā)展（意思與行動(dòng)之間的因果關(guān)系）（注：參見(jiàn)馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說(shuō)史略》，中國(guó)檢察出版社，1996年第1版，第334頁(yè)。）。按此說(shuō)，有意性、有體性、外界變動(dòng)性是行為的三大要素。此說(shuō)對(duì)于作為，因?yàn)槠溆凶匀灰蚬^(guò)程的發(fā)動(dòng)，解釋自無(wú)問(wèn)題；但對(duì)于不作為，因其并沒(méi)有任何招致外界發(fā)生變動(dòng)的自然舉動(dòng)即缺乏有體性和外界變動(dòng)性，如貫徹這種行為理論，勢(shì)將不作為排除于行為之外，而此說(shuō)仍以之屬于行為范疇，理由何在，并未給予圓滿解答。目的行為論這實(shí)際上是一種主觀的自然行為論，與因果行為論相反。此說(shuō)認(rèn)為刑法上的行為是指行為人為達(dá)到某種目標(biāo)而在現(xiàn)實(shí)的目的上，由意思所支配、操作的自由身體活動(dòng)，以目的性作為行為本質(zhì)。對(duì)于目的行為論，有學(xué)者作了比較中肯的評(píng)價(jià)：“威爾哲爾目的行為論的行為概念，是依據(jù)存在論的方法，明示行為的‘存在構(gòu)造’，并以之作為刑法上研究的基礎(chǔ)。他在活的思維上，使用此種存在論的研究方法，是非常適合現(xiàn)代思維方法的，因此，威爾哲爾的目的行為論在這一點(diǎn)上是有重要價(jià)值的?！保ㄗⅲ簠⒁?jiàn)馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說(shuō)史略》，中國(guó)檢察出版社，1996年第1版，第333頁(yè)。）用此說(shuō)來(lái)表明故意犯的行為性質(zhì)，固無(wú)不當(dāng)，然而，用來(lái)說(shuō)明過(guò)失犯行為，則顯困難?！叭鐭o(wú)認(rèn)識(shí)過(guò)失并無(wú)結(jié)果的預(yù)見(jiàn)，而稱之為有目的的行為，實(shí)在令人費(fèi)解和難以贊同?！保ㄗⅲ簠⒁?jiàn)馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說(shuō)史略》，中國(guó)檢察出版社，1996年第1版，第334頁(yè)。）社會(huì)行為論由于因果行為論不能說(shuō)明不作為的真諦，目的行為論難以解說(shuō)過(guò)失行為的性質(zhì)，因而社會(huì)行為論出而匡正。社會(huì)行為論是一種價(jià)值的行為理論，它立足于行為的社會(huì)價(jià)值，認(rèn)為行為是具有社會(huì)意義或社會(huì)重要性的人類舉動(dòng)（注：參見(jiàn)韓忠漠：《刑法原理》，臺(tái)灣1981年版，第112頁(yè)。）。因此，凡人類舉動(dòng)，無(wú)論是故意的抑或是過(guò)失的，是作為或不作為，只要具有社會(huì)意義（通常理解為足以惹起有害于社會(huì)的結(jié)果而具有社會(huì)危害性）均可視為刑法中的行為。同時(shí)，對(duì)于各家學(xué)說(shuō)均感棘手的忘卻犯，只要強(qiáng)調(diào)行為的社會(huì)意義，而舍棄行為的主觀意思，這樣，也仍可認(rèn)同于行為。但其亦存在不容置疑的片面性。正如日本學(xué)者團(tuán)藤教授認(rèn)為，所謂社會(huì)這一價(jià)值要素本來(lái)是不法要素，將其作為評(píng)價(jià)的對(duì)象置于行為之中，是過(guò)多的要求（注：參見(jiàn)［日］團(tuán)藤重光：《刑法總論綱要》改訂版，創(chuàng)文社昭和61年版，第493頁(yè)。）。德國(guó)學(xué)者考夫曼也認(rèn)為，人的行為存在于精神的世界，但同時(shí)也是有體的，心理世界中的事情，完全無(wú)視因果性，對(duì)行為的概念進(jìn)行規(guī)定是不可能的。因此，社會(huì)行為論在其片面性上難以支持（注：參見(jiàn)［日］中山研一：《現(xiàn)代刑法講座》，第一卷，成文堂昭和52年版，第222頁(yè)。）。但無(wú)論如何，社會(huì)行為論立意較為全面，可以說(shuō)明各種行為形態(tài)，因而為現(xiàn)代西方國(guó)家多數(shù)學(xué)者所贊同，目前在德國(guó)處于通說(shuō)地位。人格行為論認(rèn)為刑法中的行為是行為者人格的主體性現(xiàn)實(shí)化的身體動(dòng)靜。是在人格與環(huán)境相互作用下形成的（注：參見(jiàn)馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說(shuō)史略》，第347頁(yè)、第348頁(yè)。）。按此說(shuō)，行為具有生物學(xué)基礎(chǔ)和社會(huì)基礎(chǔ)。該理論著眼于行為人人性的存在，考慮到其人格的深層來(lái)規(guī)定行為的意義，且可以把作為與不作為，基于故意和過(guò)失的身體動(dòng)靜都囊括在行為概念中，這是其較之以前的因果行為論、目的行為論等行為理論的進(jìn)步之處。但是，另一方面，我們也不能否認(rèn)，人格行為論是在人格責(zé)任論的基礎(chǔ)上建立起來(lái)的，如何確定“人格的主體性現(xiàn)實(shí)化”，極易與有責(zé)性混同，認(rèn)定行為使人產(chǎn)生一種責(zé)任判斷的誤解。其次，根據(jù)團(tuán)藤重光的人格行為論，精神病人的行動(dòng)，幼兒的行動(dòng)不能反映行為人的人格，但上述活動(dòng)仍是刑法保安處分的對(duì)象，屬于刑法評(píng)價(jià)對(duì)象。最后，該行為理論又將行為看成是一種單純的人格表現(xiàn)過(guò)程，將其作為法律以及構(gòu)成要件評(píng)價(jià)前的一種無(wú)色的事實(shí)，而忽略了行為的法規(guī)范性（注：參見(jiàn)馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說(shuō)史略》，第357-358頁(yè)。）。透過(guò)上述評(píng)析可以得出如下結(jié)論：若承認(rèn)意思要素是刑法中行為及危害行為的必備要素，則有兩種尷尬局面:一是否認(rèn)了刑法條文中客觀存在的無(wú)意行為屬于刑法中的行為范疇；二是上述諸說(shuō)沒(méi)有哪一種既能概括說(shuō)明危害行為的本質(zhì)及其全部表現(xiàn)形式，又能將非危害行為排除于其概念外。相反，若從危害行為概念中舍棄意思要素，而用有社會(huì)意義的身體動(dòng)靜來(lái)概括危害行為，有關(guān)刑法行為理論的各種紛爭(zhēng)便可迎刃而解了。這一點(diǎn)已從社會(huì)行為論中初見(jiàn)端倪。三、概念解析國(guó)內(nèi)刑法理論中幾種危害行為概念之評(píng)析我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)于刑法行為理論的研究起步較晚，因此，對(duì)刑法行為理論中許多基本問(wèn)題至今意見(jiàn)不一，尚待深探。這一點(diǎn)可以從我國(guó)刑法學(xué)者對(duì)刑法中危害行為概念的表達(dá)的多樣性略見(jiàn)一斑。關(guān)于刑法中危害行為概念的表達(dá)，概括起來(lái)，目前至少有以下幾種：第一，危害行為，或稱犯罪行為，即指行為人故意或過(guò)失實(shí)施的，為刑法所禁止的具有一定社會(huì)危害性的行為（注：參見(jiàn)高銘暄主編：《中國(guó)刑法詞典》，學(xué)林出版社，1988年版，第143頁(yè)。）。第二，犯罪構(gòu)成客觀要件中的危害行為，即指由行為人的心理活動(dòng)支配的危害社會(huì)的身體活動(dòng)。（注：參見(jiàn)趙秉志、吳振興主編：《刑法學(xué)通論》，高等教育出版社，1993年版，第147頁(yè)。）。第三，危害行為，在這里專指犯罪構(gòu)成客觀方面的行為，是指由行為人意識(shí)和意志支配的危害社會(huì)的身體動(dòng)靜（注：參見(jiàn)陳興良主編：《刑法全書(shū)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1997年版，第66頁(yè)。）。第四，刑法上的危害行為，是指由行為人的心理活動(dòng)所支配的危害社會(huì)的身體動(dòng)靜（注：參見(jiàn)馬克昌主編：《犯罪通論》，第156頁(yè)。）。第五，刑法上的危害行為，是指由行為人的意思決定所支配的違反刑法的命令或禁止規(guī)范的身體動(dòng)靜（注：參見(jiàn)熊選國(guó)：《刑法中行為論》，人民法院出版社1992年版，第4-9頁(yè)。）。第六，危害行為指的是由行為人意志自由所支配的，客觀上違反刑法禁止規(guī)范或命令規(guī)范的身體動(dòng)靜（注：參見(jiàn)肖中華：《論刑法中危害行為的概念》，載《法律科學(xué)》1996年第5期。）。第七，應(yīng)從行為概念中拋棄意思要素，而直接用具有社會(huì)危害性的身體動(dòng)靜來(lái)概括行為概念，包括危害行為的概念（注：參見(jiàn)黎宏：《論刑法中的行為概念》，載《中國(guó)法學(xué)》1994年第4期。）。上述各種表達(dá)，可以歸于三派觀點(diǎn)。第一種表達(dá)代表傳統(tǒng)的觀點(diǎn)，認(rèn)為危害行為就是指犯罪行為，這顯然不妥。正如有學(xué)者指出：“犯罪行為，具有主客觀的統(tǒng)一性。僅有客觀方面的危害行為，而沒(méi)有主觀方面的故意或過(guò)失，絕不可能稱為犯罪行為；因而作為犯罪客觀方面的一個(gè)要件，不宜用'犯罪行為'一詞來(lái)表示。'危害行為'，從犯罪構(gòu)成的角度說(shuō)，屬于客觀的范疇，用以表示犯罪客觀方面的一個(gè)要件，在邏輯上自然比較妥當(dāng)”（注:參見(jiàn)馬克昌主編：《犯罪通論》第156頁(yè)。）。第二、第三、第四種表達(dá)代表通說(shuō)。盡管這三種表達(dá)也不盡一致，但其基本精神是相通的，即皆認(rèn)為刑法中危害行為的概念必須具備心素、體素、法律特征三要素。第五、第六種表達(dá)在概括危害行為的法律特征方面有重大突破，但仍堅(jiān)持三要素說(shuō)，因此，它們實(shí)際上是通說(shuō)的一個(gè)變種。第七種表達(dá)可以視為一新說(shuō)，這種觀點(diǎn)果斷地拋棄了為眾多學(xué)者所支持的危害行為必須具備心素之觀點(diǎn)，但它仍然把危害行為的法律特征歸納為“具有社會(huì)危害性”。上述七種表達(dá)的共同之處是對(duì)危害行為的體素特征基本無(wú)異議。由此可見(jiàn)，這些觀點(diǎn)的分歧的關(guān)鍵在于以下兩方面：一是心素是否為危害行為之必備要素；二是刑法規(guī)范的違反性是否為危害行為的法律特征。危害行為與危害結(jié)果的規(guī)定危害行為1、危害行為的概念危害行為，是由行為人的意識(shí)、意志支配的違反刑法規(guī)定的危害社會(huì)的客觀活動(dòng)。危害行為的基本形態(tài)刑法規(guī)定的危害社會(huì)犯罪行為分為作為與不作為兩種。（1）作為，指犯罪人用積極的行為實(shí)施的刑法禁止的危害社會(huì)行為，即不當(dāng)為而為之。作為是人的身體的積極動(dòng)作。如果行為人違反刑法禁止性規(guī)范，即違反不當(dāng)為的義務(wù)而實(shí)施某種行為的，就成為危害行為中的作為。（2）不作為，是指犯罪人有義務(wù)實(shí)施且可能實(shí)施某種積極的行為而未實(shí)施的行為，即當(dāng)為而不為。構(gòu)成刑法中的不作為，客觀方面必須具備三個(gè)條件：行為人負(fù)有實(shí)施某種積極行為的特定義務(wù)。特定義務(wù)是法律上的義務(wù)，而不是普通的道德上的義務(wù)，其來(lái)源是法律明文規(guī)定的特定義務(wù)、職務(wù)上或業(yè)務(wù)上要求履行的義務(wù)和先行行為產(chǎn)生的義務(wù)。行為人有履行特定義務(wù)的實(shí)際可能性。行為人雖然具有實(shí)施某種積極行為的義務(wù)，但由于某種客觀原因而不具備履行該項(xiàng)義務(wù)的實(shí)際可能性，則不構(gòu)成犯罪的不作為。行為人未履行特定義務(wù)。在不作為犯罪中，雖然行為人有時(shí)也實(shí)施某些積極的動(dòng)作，但其未履行特定的義務(wù)。作為和不作為在我國(guó)刑法中的表現(xiàn)形式多種多樣，大多數(shù)犯罪只能由作為方式構(gòu)成，有些犯罪只能由不作為方式構(gòu)成，如刑法第261條的遺棄罪，即純正不作為犯。另有一些犯罪既可以由作為方式構(gòu)成，也可以由不作為方式構(gòu)成，如故意殺人罪，即不純正不作為犯。危害結(jié)果危害結(jié)果，是指危害行為對(duì)犯罪直接客體造成的法定的實(shí)際損害或者現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)狀態(tài)。危害結(jié)果分為有形的物質(zhì)性的危害結(jié)果和無(wú)形的非物質(zhì)性的危害結(jié)果。危害行為的表現(xiàn)形式一、作為行為人用積極的行為所實(shí)施的為我國(guó)刑法所禁止的危害社會(huì)的行為。作為違反的是禁止性規(guī)范，即刑法禁止做而去做，是不當(dāng)為而為。（一）特征：1、有形性——表現(xiàn)為人的一系列積極的身體舉動(dòng)作為犯罪，在客觀上必然通過(guò)一定的身體外部動(dòng)作表現(xiàn)出來(lái)，因而具有有形性。問(wèn)題：思想、言論能否治罪中國(guó)古代有腹誹罪，即對(duì)法令有不同看法而心懷不滿?！妒酚浳浩湮浒埠盍袀鳌罚何浩洹⒐喾蛉找拐芯厶煜潞澜軌咽颗c論議，腹誹而習(xí)謗?！稘h書(shū)食貨志》：御史大夫張湯與大農(nóng)令顏異郁崇，張湯奏稱顏異“見(jiàn)令不便，不入言而腹誹，論死。自是之后，有腹誹之法（比）。”孟德斯鳩《論法的精神》載：馬爾西亞斯做夢(mèng)他割斷了狄歐尼西烏斯的咽喉，狄歐尼西烏斯因此把他處死，說(shuō)他如果白天不這樣想夜里就不會(huì)做這樣的夢(mèng)。思想不能構(gòu)成行為犯罪，主要是因?yàn)樗枷雽儆谌说闹饔^認(rèn)識(shí)的范疇，一定的思想只有行諸于外才能對(duì)社會(huì)產(chǎn)生影響，從而使一定的社會(huì)關(guān)系受到危害。如果一個(gè)人的思想，無(wú)論多么邪惡或反動(dòng)，只保留在自己的頭腦之中，思想就不會(huì)成為現(xiàn)實(shí)，因而不能作為犯罪來(lái)追究。更何況，由于思想本身是無(wú)形的，如果允許追究人的思想傾向，必然失去確定的法律標(biāo)準(zhǔn)，從而導(dǎo)致專政。因此，刑法只調(diào)整人的外部行為，而不追究人的內(nèi)在思想，已成為現(xiàn)代刑法的一條原則。言論（包括言語(yǔ)與文字）與思想已經(jīng)有所區(qū)別，言論當(dāng)然包含一定思想，但言論本身已經(jīng)不僅僅是思想，它是思想的載體，已經(jīng)有了一定的客觀存在形式。因此，言論作為表達(dá)思想、表明主觀意圖的外在活動(dòng)之一，可以說(shuō)是一種行為。言論作為一種行為，也會(huì)產(chǎn)生某種危害結(jié)果。但在民主國(guó)家，言論自由是基本的公民權(quán)利，因此，言論構(gòu)成犯罪應(yīng)該是嚴(yán)格限制的。我國(guó)刑法中，只是把那些具有相當(dāng)程文藝報(bào)社會(huì)危害的言論規(guī)定為某些犯罪的實(shí)行行為或?qū)嵭行袨橹械囊徊糠帧?、違法性一一行為人實(shí)施的積極的身體舉動(dòng)是刑法所禁止的作為犯罪的違法性，主要表現(xiàn)為對(duì)法律的禁止性規(guī)范的違反。禁止性規(guī)范，即要求人們承擔(dān)不作出一定行為的義務(wù)，其行為模式是禁止人們這樣行為的模式，其法律后果是否定式的。作為犯罪的違法性，主要表現(xiàn)在對(duì)禁止性規(guī)范的違反，因而其犯罪構(gòu)成的行為也是以禁止的內(nèi)容為內(nèi)容的，例如禁止殺人，違反這一禁令殺人，因而殺人就是該罪的行為。即人的身體動(dòng)作只有經(jīng)過(guò)法律的規(guī)范評(píng)價(jià)才能上升為一定的作為犯罪。（二）作為犯罪的形式指行為人實(shí)施作為犯罪的表現(xiàn)方式。作為犯罪雖然表現(xiàn)為一系列的身體動(dòng)作，但由于人是一種具有理智的高級(jí)動(dòng)物，因而行為人在實(shí)施作為犯罪時(shí)，并不限于利用本人的身體以實(shí)現(xiàn)一定的犯罪意圖，而且還利用各種犯罪工具及手段，將本人的犯意付諸實(shí)施。1、利用自己的身體實(shí)施的行為（包括四肢、五官）2、利用物質(zhì)性工具實(shí)施的行為利用物質(zhì)性工具實(shí)施作為犯罪，犯罪人還必須要有一定的身體動(dòng)作，這些身體動(dòng)作主要表現(xiàn)在對(duì)物質(zhì)性工具的操縱上，即對(duì)一定工具的使用上。如果純粹利用工具實(shí)施犯罪，在一定條件下可以構(gòu)成不作為犯罪。3、利用自然力實(shí)施的行為必須要有利用行為，這種利用往往是通過(guò)一定的身體動(dòng)作表現(xiàn)出來(lái)的，如決水，必須有挖毀堤壩的行動(dòng)。4、利用動(dòng)物實(shí)施的行為5、利用他人實(shí)施的行為實(shí)際上是一個(gè)間接實(shí)行犯（間接正犯）的問(wèn)題。間接實(shí)行犯的性質(zhì)：主觀上明知被利用者無(wú)刑事責(zé)任能力而故意加以利用，希望通過(guò)被利用者實(shí)現(xiàn)犯罪結(jié)果。無(wú)共同故意。有以下形式：A利用不滿14周歲的人為工具實(shí)施作為犯罪B利用精神病人為工具實(shí)施作為犯罪C利用他人的不可抗力和意外事件實(shí)施作為犯罪D利用他人的合法行為實(shí)施作為犯罪？E利用他人的過(guò)失行為實(shí)施作為犯罪F利用有故意的工具實(shí)施作為犯罪二、不作為（一）概念行為人負(fù)有實(shí)施某種行為的特定法律義務(wù)，能夠履行而不履行的危害行為。不作為違反的是刑法的命令性規(guī)范，即當(dāng)為而不為。條件：1、有實(shí)施某種行為的義務(wù)；2、能履行義務(wù)；不具有履行能力的情形：無(wú)作為能力，如錯(cuò)迷、被捆綁;生理缺陷;空間限制;欠缺救助必備的能力、經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)、工具等。3、不履行義務(wù)。（二）表現(xiàn)形式通常表現(xiàn)為身體的靜止，不為一定行為一一不作為的行為性問(wèn)題;但某些不作為犯罪中，行為人往往具有積極的身體活動(dòng)，如偷稅罪。（三）不作為的義務(wù)來(lái)源1、法律明文規(guī)定的義務(wù)這種義務(wù)一般指由憲法、法律和其他法規(guī)所規(guī)定并為刑法所認(rèn)可的義務(wù)，任何符合法律規(guī)定條件的人都必須履行這種義務(wù)。如憲法和婚姻法規(guī)定了家庭成員間有互相扶養(yǎng)的義務(wù)，刑法也要求履行這種義務(wù)，否則即追究刑事責(zé)任。因此不履行扶養(yǎng)義務(wù)構(gòu)成遺棄罪即屬于不作為犯。有的法律雖規(guī)定了特定義務(wù)，但刑法未認(rèn)可的，則不構(gòu)成的刑法上的不作為犯。如依民法規(guī)定，債務(wù)人有清償債務(wù)義務(wù)，但債務(wù)人拒不清償?shù)牟⒉粚儆谛谭ㄉ系牟蛔鳛榉?，因?yàn)樾谭](méi)有規(guī)定或認(rèn)可這種義務(wù)。違反非刑事法律明文規(guī)定的義務(wù)，并非都構(gòu)成不作為義務(wù)根據(jù)，只有經(jīng)刑法認(rèn)可或要求的（即法律規(guī)定的雙重性），才能視為作為義務(wù)的根據(jù)。2、職務(wù)上或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)以擔(dān)任相應(yīng)的職務(wù)或從事相應(yīng)的業(yè)務(wù)為前提；認(rèn)定：義務(wù)的時(shí)限（應(yīng)執(zhí)行職務(wù)或業(yè)務(wù)時(shí)）；義務(wù)的對(duì)象（限于職務(wù)或業(yè)務(wù)范圍內(nèi)）。如《關(guān)于正確認(rèn)定和處理玩忽職守罪的若干意見(jiàn)（試行）》共規(guī)定了13類64種義務(wù)。這種義務(wù)一般由有關(guān)法規(guī)、規(guī)章制度加以規(guī)定，但與前述法律明文規(guī)定的義務(wù)并不相同。兩者區(qū)別在于這種義務(wù)是以行為人所擔(dān)任的職務(wù)或從事的職業(yè)為前提的，行為人只有在履行職務(wù)或從事業(yè)務(wù)期間才談得上對(duì)這種義務(wù)的違反。如值班醫(yī)生負(fù)有搶救病人的義務(wù)，值勤消防隊(duì)員負(fù)有滅火的義務(wù)。行為人在業(yè)余時(shí)間則談不上對(duì)這種義務(wù)的違反，或至多只能說(shuō)是違反了道德義務(wù)。而法律明文規(guī)定的義務(wù)一般以某種特定身份為前提，具備些種特定身份者任何時(shí)候都必須履行義務(wù)，否則即構(gòu)成不作為犯罪。3、法律行為引起的義務(wù)法律行為：法律上能夠產(chǎn)生一定權(quán)利義務(wù)的行為。司法實(shí)踐中，大多數(shù)情況下指合同行為引起的義務(wù)。只要發(fā)生一定的法律行為，不管這種行為通過(guò)口頭還是書(shū)面形式發(fā)生，行為人就必須承擔(dān)一定的義務(wù)。如某人自愿受雇于他人當(dāng)保姆，則其負(fù)有看護(hù)好雇主家孩子的義務(wù)，若其不負(fù)責(zé)任致孩子發(fā)生意外而致傷亡，則需對(duì)其不履行義務(wù)的行為承擔(dān)不作為的刑事責(zé)任。4、先行行為引起的義務(wù)這種義務(wù)是指由于行為人的行為使某種合法權(quán)益處于危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，該行為人負(fù)有采取有效措施積極防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。行為人不履行這種義務(wù)而發(fā)生嚴(yán)重后果的，構(gòu)成不作為犯。如成年人帶他人的小孩去游泳，即負(fù)有保護(hù)孩子安全的義務(wù)。如果由于大人疏于照顧，小孩不慎進(jìn)入深水區(qū)域，生命處在危險(xiǎn)之中，但大人能夠救助而不去救助的，就構(gòu)成不作為的殺人罪。由德國(guó)刑法學(xué)家斯特貝爾首倡，1884年10月21日德國(guó)判例首次確認(rèn)先行行為。理論爭(zhēng)議：先行行為是否限于違法行為一一否，足以產(chǎn)生某種危險(xiǎn)先行行為是否限于有責(zé)行為一一否先行行為是否限于作為一一否，如別人玩自己的手槍而未阻止（四）不作為犯罪的理論分類1、純正不作為犯：只能由不作為的形式實(shí)現(xiàn)，實(shí)際上也由不作為的形式實(shí)現(xiàn)的犯罪。2、不純正不作為犯：既可以由作為實(shí)現(xiàn)，也可以由不作為實(shí)現(xiàn)，行為人實(shí)際上以不作為形式實(shí)現(xiàn)的犯罪。即以不作為形式而犯通常以作為形式實(shí)施的犯罪的情形。三、中間行為在刑法中還存在一種特有的行為方式，即所謂持有。持有是指行為人所有或者占有某一刑法規(guī)定的特定物品的狀態(tài)。例如刑法第128條規(guī)定的非法持有槍支、彈藥罪，第348條規(guī)定的非法持有毒品罪等。關(guān)于持有是作為還是不作為，或者是獨(dú)立于作為與不作為的第三種行為方式，在刑法理論上存在爭(zhēng)論。我們傾向于將持有視為第三種行為方式。因?yàn)槌钟芯哂屑炔煌谧鳛?，又不同于于不作為的特征。作為論：“取得”這些物品，至于取得之后的“狀態(tài)”，與盜竊財(cái)物后仍據(jù)有財(cái)物的狀態(tài)一樣，屬于犯罪的自然延續(xù)，不構(gòu)成不作為犯罪。違反的是禁止性規(guī)范不作為論：從持有本身看，法律將其規(guī)定為犯罪，意味著法律禁止這種狀態(tài)的存在，而這種禁止暗含著當(dāng)這種狀態(tài)出現(xiàn)時(shí)法律命令持有人將特定物品上繳給有權(quán)管理的部門(mén)以消滅這種持有狀態(tài)。特有人有上繳義務(wù)，如果違反這種義務(wù)，就是不作為。中間論：是一種獨(dú)立的行為形式。從客觀外在表現(xiàn)看，特有是指行為人對(duì)物的控制處于一種靜止?fàn)顟B(tài)。作為是運(yùn)動(dòng)狀態(tài)，不作為雖處于一種靜止?fàn)顟B(tài)，但法律規(guī)定行為人必須承擔(dān)某種特定義務(wù)為前提。持有是一種狀態(tài)，這種狀態(tài)的先導(dǎo)通常是積極的行為。因而不是不作為。而作為論，很多情況下，“取得”認(rèn)為是犯罪，此后的“持有”行為只是先前犯罪以后形成的一種不法狀態(tài)，理論上稱為狀態(tài)犯。對(duì)于這種狀態(tài)，刑法一般不予處罰。四、認(rèn)定作為與不作為應(yīng)明確的幾點(diǎn)1、不能把作為與不作為的劃分同故意與過(guò)失劃分混洧；2、正確認(rèn)識(shí)作為犯罪與不作為犯罪的危害程度；3、正確認(rèn)識(shí)研究犯罪的作為與不作為形式的重要意義。論刑法中危害行為行為在現(xiàn)代刑法學(xué)中處于基礎(chǔ)地位。我國(guó)刑法理論關(guān)于“危害行為”的研究卻相對(duì)薄弱，隨之建立的犯罪論體系也就不可避免地出現(xiàn)諸如不作為犯罪的行為性、狹義共犯人的處罰依據(jù)等一系列難以解決的問(wèn)題。問(wèn)題的根源在于我國(guó)刑法理論中行為理論的層次缺失?！拔：π袨椤睉?yīng)當(dāng)與刑法中的行為、犯罪行為、刑法評(píng)價(jià)的行為等相近概念嚴(yán)格地區(qū)分并進(jìn)行重新詮釋?！拔：π袨椤保浯_切稱謂應(yīng)當(dāng)是“犯罪構(gòu)成客觀方面的行為要件”，實(shí)質(zhì)是犯罪行為的客觀性質(zhì)。“危害行為”是最狹義的行為概念，也是本文研究的核心所在。我國(guó)《刑法》第15條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽](méi)有預(yù)見(jiàn)，或者已經(jīng)預(yù)見(jiàn)而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過(guò)失犯罪?！痹摋l規(guī)定的“行為”即為“犯罪構(gòu)成客觀方面的行為要件”。根據(jù)該條規(guī)定，即使我國(guó)刑法理論將作為“犯罪構(gòu)成客觀方面的行為要件”特定化為“危害行為”，即賦予“危害行為”以特定含義，筆者認(rèn)為也不能將其視為獨(dú)立的行為。原因就在于“犯罪構(gòu)成客觀方面的行為要件”是不包含主觀要件的，僅包含行為客觀方面的行為要素。行為應(yīng)當(dāng)是主觀要件與客觀要件的有機(jī)統(tǒng)一體，缺乏主觀要件，就不可能單獨(dú)成立行為，也不具備獨(dú)立存在的意義。關(guān)于危害行為的單復(fù)問(wèn)題，刑法學(xué)界尚未展開(kāi)深入的研究。從我國(guó)刑事立法和社會(huì)犯罪現(xiàn)象的現(xiàn)實(shí)出發(fā)，認(rèn)定具體犯罪構(gòu)成要件危害行為的單復(fù)，應(yīng)根據(jù)刑法所要求的觀念來(lái)判斷。我國(guó)刑法規(guī)定的犯罪中，除了由單一危害行為構(gòu)成的以外，還有許多由復(fù)雜危害行為構(gòu)成。司法實(shí)踐中，對(duì)單一危害行為構(gòu)成的犯罪，其認(rèn)定較為容易，而對(duì)復(fù)雜危害行為構(gòu)成的犯罪。其認(rèn)定則較復(fù)雜。研究復(fù)雜危害行為，有助于我們正確區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的界限以及解決犯譯來(lái)完成形態(tài)，共同犯罪等應(yīng)當(dāng)注意的問(wèn)題。刑法中危害行為必須具備刑事違法性之法律特征的要素，這已是刑法學(xué)界的共識(shí)。因?yàn)榫哂猩鐣?huì)危害性的行為，只有為刑法所關(guān)心的那一部分，才能成為刑法意義上的危害行為。但是，如何認(rèn)識(shí)危害行為的法律特征，刑法學(xué)界存在不同看法。絕大多數(shù)學(xué)者將之概括為“危害社會(huì)”或“具有社會(huì)危害性”，這種表述實(shí)際上沿襲了社會(huì)行為論的危害行為判斷標(biāo)準(zhǔn)，不可避免地存在以下片面性：一是以“社會(huì)危害性”作為行為判斷的標(biāo)準(zhǔn)，不甚明晰。對(duì)之解釋易造成循環(huán)論證，即一行為是否為刑法中危害行為應(yīng)視其是否有以刑法判斷的價(jià)值。其二，全然不顧行為的自然因素。忽視行為的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，而以精神的要素給行為下定義，這勢(shì)必導(dǎo)致主觀歸罪。筆者認(rèn)為，在概括刑法中危害行為