剛好應(yīng)對新版合同加強(qiáng)施工合同管理執(zhí)行2013版施工合同及合同管理新制度的十二個(gè)操作問題甘肅正天合律師事務(wù)所建筑房地產(chǎn)部主任高華陽今年7月1日，住建部和國家工商總局將正式施行2013版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201，下稱2013版施工合同）。由于己在國內(nèi)建筑市場運(yùn)用14年的1999版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（1999版施工合同），已經(jīng)嚴(yán)峻不適應(yīng)市場的須要和國家法律、法規(guī)的變更，尤其是最高人民法院2005年1月1日的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的說明》（以下稱司法說明）施行以來，司法說明所確定的關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛處理的原則，與原施工合同的不適應(yīng)市場需求以及施工企業(yè)合同管理落后的沖突更加突出。從2009年起先，經(jīng)過先后4當(dāng)前，整個(gè)中國建設(shè)領(lǐng)域和建筑行業(yè)以及承、發(fā)包雙方等各方市場主體細(xì)致學(xué)習(xí)2013版施工合同，為2013版施工合同的全面施行做好打算，已經(jīng)成為全行業(yè)一項(xiàng)重要的學(xué)習(xí)、培訓(xùn)任務(wù)，尤其是企業(yè)的合同管理適應(yīng)2013版施工合同所設(shè)定的一系列新的合同管理制度，全面提升合同管理水平，切實(shí)做好應(yīng)對打算，更是成為了全部承發(fā)包企業(yè)合同管理的當(dāng)務(wù)之急。一、2013版施工合同的法律地位及其文本設(shè)定八項(xiàng)新的合同管理制度。我國原先始終實(shí)施不分投資主體和工程建設(shè)項(xiàng)目區(qū)分的建設(shè)工程施工合同示范文本的單一管理體制，從國內(nèi)第一版共41條的1991版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》到其次版共47條的1999版示范文本，都適用于任何投資主體的任何工程項(xiàng)目的施工建設(shè)。2008年起，國家經(jīng)濟(jì)改革和項(xiàng)目投資體制的改革不斷深化，我國的建設(shè)工程施工合同示范文本的單一管理體制發(fā)生了重大的變更。應(yīng)高度重視我國2008年來形成建設(shè)工程施工合同管理的雙軌制。自2008年以來，我國漸漸建立、完善了建設(shè)工程施工合同按是否屬于政府和國有資金為主的投資主體，以及是否屬于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的項(xiàng)目客體進(jìn)行區(qū)分，建立起建設(shè)工程合同由不同部門歸口管理的雙軌制。凡政府投資和國有資金投資為主的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目歸口國家發(fā)改委牽頭管理，非政府投資的房建項(xiàng)目歸口住建部牽頭管理，據(jù)此，國家已建立建設(shè)工程項(xiàng)目和工程合同的雙軌制管理。目前，接軌國際慣例，我國按施工總承包和工程總承包的不同承包模式，主管部門已頒發(fā)四個(gè)示范文本。住建部和國家工商總局先后己施行兩個(gè)市場投資的工程合同示范文本。國家發(fā)改委等九部委也先后施行兩個(gè)政府投資的工程合同的示范文本。1、早在1999年12月，建設(shè)部和國家工商管理總局共同施行《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》，該文本共47條177款，始終沿用至今，現(xiàn)已為2013版施工合同取代。2、2011年11月，住建部和國家工商管理總局共同頒布房建項(xiàng)目的《工程總承包合同（2011版示范文本）》，該文本共20條108款。3、2007年11月，國家發(fā)改委等九部委共同頒發(fā)用于政府投資的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的《（標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件）和（標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件）試行規(guī)定》即56號文件，《標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件》中的施工總承包《通用合同條款》，共24條131款。4、2012年1月，國家發(fā)改委等九部委共同頒發(fā)用于政府投資的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的《設(shè)計(jì)、選購 、施工總承包招標(biāo)文件》，其中的《通用合同條款》，共24條139款。凡政府投資和國有資金為主的項(xiàng)目建設(shè)，政府主管部門要嚴(yán)加管理；不該政府管的堅(jiān)決放開，凡市場投資的項(xiàng)目建設(shè)交由市場調(diào)控。據(jù)此，新版示范文本的簽訂和履行的管理，主要應(yīng)由當(dāng)事人依據(jù)市場規(guī)律和法律規(guī)定自主加強(qiáng)管理，這是一個(gè)我國經(jīng)濟(jì)管理體制進(jìn)一步改革在建設(shè)領(lǐng)域的重要變更，運(yùn)用2013版施工合同的各方當(dāng)事人，務(wù)必在這樣的相識前提下建立自己的符合市場規(guī)律和市場需求的合同管理體制和機(jī)制。（二）建設(shè)工程合同示范文本的法律地位以及規(guī)范建筑市場的重要作用。國家主管部門的上述管理理念和指導(dǎo)思想，可以從頒布上述4個(gè)工程合同文本時(shí)的不同表述和處理方式得到顯明的反映。2007年11月，國家發(fā)改委等九部委在頒布56號文件時(shí)，突出強(qiáng)調(diào)了政府主管部門加強(qiáng)對政府投資項(xiàng)目的嚴(yán)格管理，強(qiáng)調(diào)通用條款屬于強(qiáng)制運(yùn)用的文本，明確規(guī)定當(dāng)事人對通用條款不得擅自修改。該通知第5條規(guī)定：“行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件和試點(diǎn)項(xiàng)目招標(biāo)人編制的施工招標(biāo)資格預(yù)審文件、施工招標(biāo)文件，應(yīng)不加修改地引用《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件》中的申請人須知（申請人須知前附表除外）、資格審查方法（資格審查方法前附表除外），以及《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》中的投標(biāo)人須知（投標(biāo)人須知前附表和其他附表除外）、評標(biāo)方法（評標(biāo)方法前附表除外）、通用合同條款”。第六條規(guī)定：“行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件中的專用合同條款可對《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》中的通用合同條款進(jìn)行補(bǔ)充、細(xì)化，除通用合同條款明確專用合同條款可做出不同約定外，補(bǔ)充和細(xì)化的內(nèi)容不得與通用合同條款強(qiáng)制性規(guī)定相抵觸，否則抵觸內(nèi)容無效”。第13條規(guī)定：“因出現(xiàn)新狀況，須要對《標(biāo)準(zhǔn)文件》中不加修改地引用的內(nèi)容做出說明或調(diào)整的，由國家發(fā)展和改革委員會(huì)會(huì)同國務(wù)院有關(guān)部門做出說明或調(diào)整。該說明和調(diào)整與《標(biāo)準(zhǔn)文件》具有同等效力”?？梢?，九部委頒布用于政府投資工程項(xiàng)目的《通用合同條款》，屬于當(dāng)事人必需執(zhí)行的行政強(qiáng)制性的管理規(guī)范。而這次住建部和國家工商管理總局在頒布2013版施工合同時(shí)，在新版示范文本的《說明》其次部分“《示范文本》的性質(zhì)和適用范圍”中明確：“《示范文本》為非強(qiáng)制性運(yùn)用文本。為了指導(dǎo)建設(shè)工程施工合同當(dāng)事人的簽約行為，維護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，依據(jù)《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》以及相關(guān)法律法規(guī)，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家工商行政管理總局對《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）進(jìn)行了修訂，制定了《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》”。既然2013版施工合同不作為強(qiáng)制性運(yùn)用文本，那么當(dāng)事人是不是可用可不用？它的法律地位是什么呢？對于這個(gè)根本性的問題，我們可以確定地說，新版施工合同的法律地位是我國以市場方式從事工程承包行業(yè)的交易習(xí)慣。對于2013版施工合同的法律地位，須要從以下兩個(gè)方面來相識。其一，在法律、法規(guī)沒有規(guī)定時(shí)，行業(yè)交易習(xí)慣可以作為判案的依據(jù)。所謂行業(yè)交易習(xí)慣，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的說明（二）》第7條規(guī)定：“交易習(xí)慣是指在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常接受并為交易對方訂立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法；或者指當(dāng)事人雙方常常運(yùn)用的習(xí)慣做法”。我國《合同法》第61條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者酬勞、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，依據(jù)合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定”。很明顯，按我國《合同法》和最高院的司法說明的規(guī)定，交易習(xí)慣是確定當(dāng)事人對合同條款有爭議時(shí)以及當(dāng)事人未能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議時(shí)的合同真實(shí)意思表示的認(rèn)定依據(jù)。其二，1999版示范文本通用條款中的有關(guān)規(guī)定因其行業(yè)交易習(xí)慣性質(zhì)，成為最高院施工合同司法說明處理相關(guān)爭議的依據(jù)。最高人民法院在制定建設(shè)工程施工合同司法說明的過程中，經(jīng)反復(fù)探討，對于處理司法實(shí)踐中的詳細(xì)問題在沒有相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定時(shí)，接受1999版施工合同通用條款的相關(guān)規(guī)定作為依據(jù)。針對司法實(shí)踐中出現(xiàn)的工程實(shí)際竣工日期的認(rèn)定、施工過程中出現(xiàn)質(zhì)量事故對影響工期的處理等疑難困難的問題，由于目前我國法律、法規(guī)并無相應(yīng)的規(guī)定，司法說明分別接受1999版示范文本的相關(guān)規(guī)定作為處理的依據(jù)。例如，針對司法實(shí)踐中出現(xiàn)的工程實(shí)際竣工日期的認(rèn)定問題，司法說明第14條規(guī)定：“當(dāng)事人對建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭議的，依據(jù)以下情形分別處理：（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收報(bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收報(bào)告之日為竣工日期；（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自運(yùn)用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期”。司法說明依據(jù)的是1999版示范文本通用條款第32條“竣工驗(yàn)收”的規(guī)定。該條第1款規(guī)定：“工程具備竣工驗(yàn)收條件，承包人按國家工程竣工驗(yàn)收有關(guān)規(guī)定，向發(fā)包人供應(yīng)完整竣工資料及竣工驗(yàn)收報(bào)告。雙方約定由承包人供應(yīng)竣工圖的，應(yīng)當(dāng)在專用條款內(nèi)約定供應(yīng)的日期和份數(shù)”。第2款規(guī)定：“發(fā)包人收到竣工驗(yàn)收報(bào)告后28天內(nèi)組織有關(guān)單位驗(yàn)收，并在驗(yàn)收后14天內(nèi)賜予認(rèn)可或提出修改看法。承包人按要求修改，并擔(dān)當(dāng)由自身緣由造成修改的費(fèi)用”。第3款規(guī)定：“發(fā)包人收到承包人送交的竣工驗(yàn)收報(bào)告后28天內(nèi)不組織驗(yàn)收，或驗(yàn)收后14天內(nèi)不提出修改看法，視為竣工驗(yàn)收報(bào)告已被認(rèn)可”。第4款規(guī)定：“工程竣工驗(yàn)收通過，承包人送交竣工驗(yàn)收報(bào)告的日期為實(shí)際竣工日期。工程按發(fā)包人要求修改后通過竣工驗(yàn)收的，實(shí)際竣工日期為承包人修改后提請發(fā)包人驗(yàn)收的日期”。第5款規(guī)定：“發(fā)包人收到承包人竣工驗(yàn)收報(bào)告后28天內(nèi)不組織驗(yàn)收，從第29天起擔(dān)當(dāng)工程保管及一切意外責(zé)任”。

又如，針對施工過程中出現(xiàn)質(zhì)量事故對工期影響的處理，司法說明第15條規(guī)定：“建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間”。司法說明依據(jù)的是1999版示范文本通用條款第18條“重新檢驗(yàn)”的規(guī)定，該條規(guī)定：“無論工程師是否進(jìn)行驗(yàn)收，當(dāng)其要求對已經(jīng)隱藏的工程重新檢驗(yàn)時(shí)，承包人應(yīng)按要求進(jìn)行剝離或開孔，并在檢驗(yàn)后重新覆蓋或修復(fù)。檢驗(yàn)合格，發(fā)包人擔(dān)當(dāng)由此發(fā)生的全部追加合同價(jià)款，賠償承包人損失，并相應(yīng)順延工期。檢驗(yàn)不合格，承包人擔(dān)當(dāng)發(fā)生的全部費(fèi)用，工期不予順延”。最高人民法院制定司法說明必需依據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，并且具有解決詳細(xì)法律問題的法理基礎(chǔ)。上述兩條司法說明規(guī)定并沒有相關(guān)法律、法規(guī)的依據(jù)，最高院是在細(xì)致探討、確認(rèn)1999版示范文本的通用條款屬于行業(yè)交易習(xí)慣，然后按《合同法》的相關(guān)規(guī)定，才做出了司法實(shí)踐迫切須要的上述兩條規(guī)定。因此，可以確定由建設(shè)行政主管部門供應(yīng)的2013版施工合同的通用條款屬于建筑行業(yè)新的交易習(xí)慣，符合《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)高度重視，提高相應(yīng)的相識并作為交易習(xí)慣依據(jù)遵照執(zhí)行。正如住建部建筑市場監(jiān)管司吳慧娟司長指出的：“2013版施工合同的合法、引導(dǎo)、適用、先進(jìn)特點(diǎn)，對于有效遏制工程建設(shè)領(lǐng)域常見的拖欠工程款和民工工資、陰陽合同、違法分包、轉(zhuǎn)包掛靠等違法違規(guī)行為，加強(qiáng)變更與索賠的管理，有效降低居高不下的涉及工程合同爭議糾紛案件的數(shù)量，引導(dǎo)合同當(dāng)事人正確理解合同權(quán)利義務(wù)，避開由于經(jīng)營管理粗放、風(fēng)險(xiǎn)預(yù)見不足等因素產(chǎn)生糾紛，將具有特別重要的意義?！保ㄈ?013版施工合同依據(jù)市場的需求，借鑒國際菲迪克合同（FIDIC）創(chuàng)設(shè)的八項(xiàng)合同管理新制度。2013版施工合同針對市場狀況的變更和實(shí)踐中不規(guī)范操作，為妥當(dāng)解決簽訂黑白合同、拖欠工程款、固定價(jià)格合同因市場波動(dòng)的價(jià)格調(diào)整、工程質(zhì)量缺陷與保修、工程保險(xiǎn)與擔(dān)保、違約責(zé)任的擔(dān)當(dāng)、工程索賠的沒有期限、爭議解決的曠日長久等主要問題，在修改時(shí)借鑒國際上成熟的菲迪克合同的閱歷，設(shè)定了八項(xiàng)新的合同管理制度，這應(yīng)引起建設(shè)主管部門和全部承發(fā)包當(dāng)事人的高度重視。這八項(xiàng)新的合同管理制度是指：第一，2013版施工合同第2.5、3.7款確定承發(fā)包的雙方互為擔(dān)保制度；其次，2013版施工合同第11.1款確定價(jià)格市場波動(dòng)的情勢變更調(diào)價(jià)制度；2013施工合同版第14.4確定逾期付款的違約雙倍賠償制度；2013版施工合同第13.2和15.2款規(guī)定物權(quán)證書移交制度；2013版施工合同第15.2款規(guī)定保修金返還的缺陷責(zé)任定期制度；2013版施工合同第18條確定風(fēng)險(xiǎn)防范的工程系列保險(xiǎn)制度；第七，2013版施工合同第19.1和19.3款規(guī)定的索賠過期作廢制度；第八，2013版施工合同第20.3款規(guī)定前置程序的爭議過程評審制度。上述八項(xiàng)新制度均借鑒國際菲迪克合同的成熟閱歷，其依據(jù)均可在1999版菲迪克合同文本中找到。八項(xiàng)新制度中第一項(xiàng)雙方互為擔(dān)保制度和第三項(xiàng)違約雙倍賠償制度為2013版施工合同所獨(dú)有，其它制度為雙軌制下4個(gè)示范文本共同全部。二、從我國建筑市場兩起震驚國內(nèi)外的特殊重大的案件，看加強(qiáng)施工合同簽約和履約管理的重要性。2013版施工合同實(shí)施后，對建設(shè)主管部門的合同備案以及承、發(fā)包方的合同管理，尤其是合同的簽約管理和履約管理的質(zhì)量都提出了新的要求，這務(wù)必引起有關(guān)各方的高度重視。一段時(shí)間來，由于國家立法滯后、建筑市場不規(guī)范，以及施工企業(yè)合同管理存在的欠缺和疏漏，致使我國建筑領(lǐng)域出現(xiàn)了一系列新問題，其中不少是疑難困難的法律問題，這些問題集中反映在放棄合同簽約管理的中海外集團(tuán)波蘭馬路項(xiàng)目合同解除、被索賠20億元人民幣，以及上海靜安的施工現(xiàn)場履約管理混亂引起的11.15大火致58人死73人傷的兩大典型案例。1、施工合同失守簽約管理導(dǎo)致的中海外波蘭高速馬路項(xiàng)目巨額索賠案。這是一個(gè)大型中心建筑業(yè)企業(yè)疏于合同簽約管理所發(fā)生的典型案件。2009年9月，波蘭A2高速馬路起先招標(biāo)，中國海外工程有限公司（下稱中海外），與國內(nèi)四家公司組成的聯(lián)合體以4.4億美元的價(jià)格中標(biāo)A、C兩個(gè)標(biāo)段（約49公里），幾乎比其它公司的報(bào)價(jià)低一半，連波蘭政府預(yù)算的28億茲羅提（約合10億美元）的一半都不到。中海外在沒有事先細(xì)致勘探地形及探討當(dāng)?shù)胤?、?jīng)濟(jì)、政治環(huán)境的狀況下，就與波蘭馬路管理局簽下總價(jià)鎖死的合約，以致成本上升、工程變更及工期延誤都無法從業(yè)主方獲得補(bǔ)償，加之管理失控、溝通不暢及聯(lián)合體內(nèi)部沖突重重，最終不得不撂荒走人。中海外在波蘭面臨的法律問題主要如下：（1）A2項(xiàng)目C標(biāo)段波蘭語合同主體合同只有寥寥四頁A4紙，但至少有七份合同附件。其中，僅關(guān)于“合同詳細(xì)條件”的附件就長達(dá)37頁。招標(biāo)合同參考了國際工程招標(biāo)通用的菲迪克(FIDIC)條款，但與菲迪克標(biāo)準(zhǔn)合同相比，中海外聯(lián)合體與波蘭馬路管理局最終簽署的合同刪除了很多對承包商有利的條款。在國際通用的菲迪克條款中，假如因原材料價(jià)格上漲造成工程成本上升，承包商有權(quán)要求業(yè)主提高工程款項(xiàng)；同時(shí)菲迪克條款明確指出，承包商競標(biāo)時(shí)在價(jià)格表中提出的工程數(shù)量都是短暫估計(jì)，不應(yīng)被視為實(shí)際工程數(shù)量，承包商實(shí)際施工時(shí)有權(quán)依據(jù)實(shí)際工程量的增加要求業(yè)主補(bǔ)償費(fèi)用。但全部這些條款，在中海外的合同中都被一一刪除。合同為可能的變更只保留了一點(diǎn)可能性。關(guān)于變更程序，A2合同補(bǔ)充規(guī)定稱：全部導(dǎo)致合同金額變動(dòng)或者完成工程時(shí)間須要延長的，必需建立書面的合同附件。此外，波蘭業(yè)主還在合同中增加了一些條款，用以限制承包商權(quán)利。比如，菲迪克條款規(guī)定，假如業(yè)主延遲支付工程款項(xiàng)，承包商有權(quán)終止合同，這一條款被明確刪除。（2）中海外曾向波蘭馬路管理局提出，由于沙子、鋼材、瀝青等原材料價(jià)格大幅上漲，要求對中標(biāo)價(jià)格進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整，但遭到馬路管理局的拒絕，馬路管理局的理由和依據(jù)就是這份合同以及波蘭《公共選購 法》等相關(guān)法律規(guī)定。波蘭《公共選購 法》禁止承包商在中標(biāo)后對合同金額進(jìn)行“重大修改”。一位熟識法律的波蘭人士說明說，波蘭《公共選購 法》是依據(jù)歐盟相關(guān)法律制定，禁止重大變更的目的是為了避開不正值競爭，因?yàn)橐郧安ㄌm也常常出現(xiàn)競標(biāo)時(shí)報(bào)低價(jià)，后來不斷發(fā)生變更，以至最終價(jià)格比當(dāng)時(shí)競標(biāo)對手還高的狀況。（3）語言也是一大障礙。波蘭的官方語言是波蘭語，英語在波蘭人日常生活與工作中并不普及，精通中文且具備法律和工程專業(yè)背景的翻譯更是鳳毛麟角。中海外聯(lián)合體和馬路局馬路管理局簽署的是波蘭語合同，而英文和中文版本只是簡潔摘要，一位知情人士透露說，“中海外甚至只是請人翻譯了部分波蘭語合同”，并且，由于合同涉及大量法律和工程術(shù)語，當(dāng)時(shí)聘請的翻譯并不勝任。在被取消合同后，中海外曾對外表示，波蘭業(yè)主在工程合同中設(shè)置了諸多對承包人不利的條款，這是造成工程失敗的主要因素。（4）菲迪克條款規(guī)定業(yè)主應(yīng)在開工前向承包商支付墊款作為啟動(dòng)資金。但在中海外聯(lián)合體取得的合同中，關(guān)于工程款預(yù)付的菲迪克條款全部刪除，工程沒有預(yù)付款，同時(shí)另外規(guī)定，工程師每個(gè)月依據(jù)項(xiàng)目進(jìn)度開具“臨時(shí)付款證明”(InterimPaymentCertificate)，核定本月工程額，承包商則據(jù)此開具發(fā)票，馬路管理局收到發(fā)票之后才付款。（5）由于啟動(dòng)資金的捉襟見肘，中海外只好著力于“節(jié)流”。中海外原本聘請了一家產(chǎn)地的法律事務(wù)所擔(dān)當(dāng)顧問，后來認(rèn)為價(jià)格太高服務(wù)太少而辭退，最終雇了一位要價(jià)不高、20多歲的波蘭女孩來做項(xiàng)目律師。翻譯也選擇便宜的用。有一次，一位波蘭翻譯幫助兩位中波技術(shù)管理人員溝通，因其中文專業(yè)詞匯量很不夠，只得先將詞匯從波蘭語翻成英語，再通過字典將英語轉(zhuǎn)換成中文。整個(gè)翻譯過程頗費(fèi)周折，效率極低。最終中方技術(shù)主管徹底糊涂了，頻頻追問：“這說的是什么？沒聽說過。”（6）沒有關(guān)注環(huán)保成本，工程施工過程中，為遷移珍稀蛙類奢侈了中海外大量的精力，事實(shí)上，基建和環(huán)保的沖突在歐洲國家司空見慣。波蘭羅斯布達(dá)(Rospuda)案即是一例。羅斯布達(dá)河河谷作為珍稀生態(tài)區(qū)受歐盟愛護(hù)。波蘭馬路管理局安排于2007年2月開工修建一條“波羅的海之道”高速馬路，須要通過羅斯布達(dá)河谷。后來，由于環(huán)保人士和機(jī)構(gòu)不斷游行抗議，歐洲委員會(huì)也發(fā)出警告，波蘭最終解除了合同，并修改方案繞道而行。（7）在合同的爭議部分，菲迪克合同文本中關(guān)于仲裁糾紛處理的條款全部被刪除，代之以“全部糾紛由波蘭法院審理，不能仲裁”。這使中海外聯(lián)合體失去了在國際商業(yè)仲裁法庭爭取利益的機(jī)會(huì)。而工程建設(shè)糾紛因涉及很多專業(yè)技術(shù)，法官聽不懂，一般都是先走國際仲裁程序，法官再據(jù)此判定。最終在2011年6月13日，中海外宣布放棄A2高速馬路項(xiàng)目，導(dǎo)致馬路無法按期完工。為此波蘭馬路管理局對中海外及其聯(lián)合體的索賠估算為7.41億茲羅提(約合17.51億元人民幣元本案是大型施工中心企業(yè)全面失守工程合同的簽約審查和管理，企業(yè)法務(wù)實(shí)力根本不適應(yīng)“走出去”戰(zhàn)略的真實(shí)狀況。2、轉(zhuǎn)包以及搶工期致施工現(xiàn)場管理混亂引起的上海靜安11.15大火案。這是一個(gè)中小施工企業(yè)工程轉(zhuǎn)包、搶工期,疏于合同履約管理的典型案件。2010年11月15日，上海市靜安區(qū)膠州路728號的存量房屋、共28層的老師公寓正在進(jìn)行外墻改建、增加保溫層和更換鋼窗的施工，大樓住有156戶、400多名居民。下午2：15，因外墻10層腳手架上兩個(gè)電焊工違章施工的火星掉落，引燃易燃的保溫材料并快速吞噬著腳手架外側(cè)的尼龍平安防護(hù)網(wǎng)，濃煙隨即冒起，火勢快速擴(kuò)散最終釀成震驚國內(nèi)外的重大城市火災(zāi)。經(jīng)過對遇難者遺骸的DNA檢測，上?！?1?15”火災(zāi)事故遇難人數(shù)為58人，其中男性本案工程合同發(fā)包人是上海市靜安區(qū)建設(shè)交通委員會(huì)，建交委主任高偉忠因權(quán)錢交易，指使靜安區(qū)建設(shè)總公司出面虛假投標(biāo)，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)與投標(biāo)人相互串通虛假評標(biāo)，靜安區(qū)建設(shè)總公司中標(biāo)后隨即把工程轉(zhuǎn)包給沒有資質(zhì)的靜安佳藝裝飾公司施工。該公司項(xiàng)目經(jīng)理在人員密集的居民樓施工中運(yùn)用易燃保溫材料時(shí)不顧平安，毫無預(yù)防火災(zāi)意識，為搶工期提出拆除原有舊鋼窗和外墻噴涂保溫材料同步立體施工的方案，這個(gè)潛藏重大隱患的方案竟然獲發(fā)包人及各方認(rèn)可。虛假招投標(biāo)和轉(zhuǎn)包造成工程合同履約和施工現(xiàn)場管理混亂，才導(dǎo)致發(fā)生事故后造成重大的人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失?；馂?zāi)事故中涉嫌重大責(zé)任事故罪的原靜安區(qū)建設(shè)總公司法定代表人、總經(jīng)理董放、原上海佳藝建筑裝飾工程公司法定代表人、總經(jīng)理黃佩信等13名犯罪嫌疑人被依法批準(zhǔn)逮捕。此后，上海市人民檢察院其次分院又依法對靜安區(qū)建交委主任高偉忠、靜安區(qū)建交委綜合科科長周建民和靜安區(qū)建交委建管辦副主任張權(quán)等三名"11·15"特殊重大火災(zāi)事故責(zé)任人，分別以涉嫌濫用職權(quán)罪等立案偵查并刑事拘留，并均被追究刑事責(zé)任，高偉忠被判16年。國務(wù)院事故調(diào)查組認(rèn)定的六大問題為：第一、建設(shè)單位、投標(biāo)企業(yè)、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)相互串通、虛假招標(biāo)和轉(zhuǎn)包、違法分包。其次、工程項(xiàng)目施工組織管理混亂。第三、設(shè)計(jì)企業(yè)、監(jiān)理機(jī)構(gòu)工作失職。第四、市、區(qū)兩級建設(shè)主管部門對工程項(xiàng)目監(jiān)督管理缺失。第五、靜安區(qū)公安消防機(jī)構(gòu)對工程項(xiàng)目監(jiān)督檢查不到位。第六、靜安區(qū)政府對工程項(xiàng)目組織實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)不力。2011年6月9日，國務(wù)院批復(fù)對該事故的處理報(bào)告，依據(jù)有關(guān)規(guī)定，對54名事故責(zé)任人做出肅穆處理，其中26名主要責(zé)任人被移送司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任，28名相關(guān)責(zé)任人受到黨紀(jì)、政紀(jì)處分。28名受到黨紀(jì)、政紀(jì)處分的責(zé)任人，包括企業(yè)人員7名，國家工作人員21名，包括?。ú浚┘壐刹?人，廳（局）級干部我們在細(xì)致學(xué)習(xí)2013版施工合同的同時(shí),可以從上述兩大典型案例吸取教訓(xùn),高度重視并實(shí)行有效措施加強(qiáng)施工合同的簽約管理和履約管理。三、精確貫徹執(zhí)行2013版施工合同以及新的合同管理制度，應(yīng)高度重視十二個(gè)疑難困難法律問題的深化探討及其精確處理。如前所述，2013版施工合同借鑒國際菲迪克合同的閱歷，為解決市場操作中的不規(guī)范問題，在1999版施工合同的基礎(chǔ)上增設(shè)了八項(xiàng)新的合同管理制度，在貫徹執(zhí)行2013版施工合同時(shí)，這些新的管理制度必定會(huì)對我們傳統(tǒng)的合同管理提出新的要求。為精確貫徹執(zhí)行2013版施工合同設(shè)定的新的合同管理制度，整個(gè)國內(nèi)建筑市場、建設(shè)行政管理部門以及承、發(fā)包雙方及有關(guān)各方都要高度關(guān)注，實(shí)行有效的措施加強(qiáng)相應(yīng)的合同管理，把新的合同管理制度切實(shí)落到實(shí)處。以下十二個(gè)問題都須要我們細(xì)致學(xué)習(xí)，深化探討，剛好實(shí)行應(yīng)對措施。（一）協(xié)議書第7條承諾規(guī)定三項(xiàng)中前兩項(xiàng)主要針對承、發(fā)包方，對此，通用條款己設(shè)定互為擔(dān)保等一系列措施；承諾要求不簽訂黑白合同，則是新版示范文本要求承發(fā)、包雙方所作的特殊約定，雙方當(dāng)事人對此應(yīng)寄于高度關(guān)注。2013版施工合同協(xié)議書所涉及的內(nèi)容都是固定化的實(shí)質(zhì)性約定，是雙方合同的最重要的權(quán)利義務(wù)，也是新的行業(yè)交易習(xí)慣中的重要內(nèi)容。協(xié)議書在原1999版施工合同基礎(chǔ)上增加的第7條“承諾”規(guī)定：“1、發(fā)包人承諾依據(jù)法律規(guī)定履行項(xiàng)目審批手續(xù)、籌集工程建設(shè)資金并依據(jù)合同約定的期限和方式支付合同價(jià)款。2、承包人承諾依據(jù)法律規(guī)定及合同約定組織完成工程施工，確保工程質(zhì)量和平安，不進(jìn)行轉(zhuǎn)包及違法分包，并在缺陷責(zé)任期及保修期內(nèi)擔(dān)當(dāng)相應(yīng)的工程修理責(zé)任。3、發(fā)包人和承包人通過招投標(biāo)形式簽訂合同的，雙方理解并承諾不再就同一工程另行簽訂與合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相背離的協(xié)議”。其中第1、2項(xiàng)承諾分別針對承、發(fā)包方，通用條款已用雙方相互擔(dān)保以及一系列新制度予以解決，而第3項(xiàng)承諾，則是要求承發(fā)包雙方所作宣誓性的特殊約定，其目的是為了從根本上解決黑白合同問題。黑白合同問題是司法實(shí)踐中普遍遇到的疑難法律問題，很多案件中當(dāng)事人除了備案合同外還簽訂了與備案合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一樣的合同，這成為一類難以解決的困難司法問題。對此，司法說明第21條明確規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一樣的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)”，也就是說黑合同的效力很低，在工程結(jié)算時(shí)黑白合同應(yīng)以白合同為準(zhǔn)，這是最高人民法院對建筑市場出現(xiàn)的黑白合同問題所做出的明確的處理原則。但是，司法說明施行后，黑白合同問題并未得到有效的抑止，其重要緣由是雙方的合同中對此并無相應(yīng)約定，因此，2013版施工合同的協(xié)議書要求當(dāng)事人所作的上述特殊約定，對于規(guī)范市場規(guī)范當(dāng)事人的合同簽約管理，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。（二）施工企業(yè)轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)三種違法行為會(huì)造成工程分包行為無效。承包人履行協(xié)議書不進(jìn)行轉(zhuǎn)包和違法分包工程的承諾，必需大力加強(qiáng)分包管理和項(xiàng)目管理，預(yù)防表見代理則是施工企業(yè)加強(qiáng)工程分包管理的重點(diǎn)。“確保工程質(zhì)量和平安，不進(jìn)行轉(zhuǎn)包及違法分包”，這是協(xié)議書要求承包人所作的特殊承諾。多數(shù)的案例證明，轉(zhuǎn)包和違法分包是影響工程質(zhì)量、平安和工期的根本緣由，對此，司法說明第4條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以依據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”。這是承包人轉(zhuǎn)包和違法分包的法律責(zé)任。司法實(shí)踐中，工程分包中存在的問題以及承包人確保承諾實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵主有：第一，非法轉(zhuǎn)包、違法分包，是引起重大平安質(zhì)量事故的違法行為。針對國內(nèi)建筑市場所發(fā)生的一系列重大平安、質(zhì)量事故反映的主要緣由，緣于工程的非法轉(zhuǎn)包、違法分包和借用資質(zhì)的實(shí)際狀況，司法說明第4條規(guī)定的行為無效，是指承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包、沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義承包工程三種狀況，因?yàn)檫@三種狀況違法了國務(wù)院的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》的強(qiáng)制性規(guī)定。國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條規(guī)定：“本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為?！逼浯?，施工實(shí)踐中的非法轉(zhuǎn)包、違法分包，又往往與施工企業(yè)的項(xiàng)目掛靠和對項(xiàng)目承包負(fù)責(zé)制的不落實(shí)責(zé)任，以及項(xiàng)目經(jīng)理個(gè)人或項(xiàng)目經(jīng)理部合同履行越權(quán)產(chǎn)生的表見代理有關(guān)，表見代理是施工企業(yè)工程分包管理中的突出問題。實(shí)踐中的非法轉(zhuǎn)包、違法分包，又往往與施工企業(yè)的項(xiàng)目掛靠和對項(xiàng)目承包負(fù)責(zé)制的不落實(shí)責(zé)任，以及項(xiàng)目經(jīng)理個(gè)人或項(xiàng)目經(jīng)理部合同履行越權(quán)產(chǎn)生的表見代理有關(guān)。表見代理是指由于行為人的過失或基于行為人與無權(quán)代理人之間的特殊關(guān)系，善意第三人確信無權(quán)代理人享有代理權(quán)而與之發(fā)生的民事行為，其代理行為的法律效果干脆歸行為人承受的一種特殊的無權(quán)代理。我國《合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由信任行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”。2009年7月7日最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)看法》（即40號文件）第12我國關(guān)于表見代理的立法宗旨，在于維護(hù)代理制度的信用與穩(wěn)定，確保交易平安和善意第三人的合法利益。只要相對人有理由信任無權(quán)代理人有代理權(quán)是表見代理的成立條件。假如第三人因疏忽大意而未對代理人身份及權(quán)限予以必要審查，以致誤信無權(quán)代理人有代理權(quán)，則表見代理不能成立。建筑施工企業(yè)推行各種形式的內(nèi)部承包負(fù)責(zé)制本身符合行業(yè)改革的精神，但不加強(qiáng)相應(yīng)的管理，則是建設(shè)工程項(xiàng)目經(jīng)理負(fù)責(zé)制施行中存在產(chǎn)生表見代理的特定條件。第三，加強(qiáng)施工企業(yè)對項(xiàng)目經(jīng)理的有效管理，企業(yè)預(yù)防擔(dān)當(dāng)因項(xiàng)目經(jīng)理個(gè)人責(zé)任造成的表見代理的法律后果。針對實(shí)踐中很多施工企業(yè)由于疏于項(xiàng)目管理，對項(xiàng)目經(jīng)理授權(quán)不明的情形，最高人民法院施工企業(yè)預(yù)防項(xiàng)目管理中出現(xiàn)表見代理可實(shí)行的對策有：首先，對項(xiàng)目經(jīng)理尤其是借用人員要加強(qiáng)考察，對人品不好、不守信用的要拒絕運(yùn)用，企業(yè)要防止因用人不當(dāng)引起的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)榘础睹穹ㄍ▌t》第43條的規(guī)定，法人的工作人員在經(jīng)營活動(dòng)中的民事責(zé)任應(yīng)由法人擔(dān)當(dāng)。其次，對外部人員的內(nèi)部承包應(yīng)與借出單位簽訂人員借用協(xié)議；與借用人員本人簽訂內(nèi)部承包協(xié)議應(yīng)明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，協(xié)議還應(yīng)明確如發(fā)生爭議通過法院訴訟解決；如授予其項(xiàng)目經(jīng)理職務(wù)的，應(yīng)簽發(fā)授權(quán)托付書明確其職權(quán)范圍并經(jīng)工商登記機(jī)關(guān)作企業(yè)內(nèi)部負(fù)責(zé)人備案。此外，應(yīng)對內(nèi)部承包的項(xiàng)目經(jīng)理限制其權(quán)利，并在與發(fā)包人的承發(fā)包合同中明確其授權(quán)，特殊要明確工程款必需通過銀行支付到承包人指定的帳戶，項(xiàng)目經(jīng)理無權(quán)以個(gè)人簽名方式取款或收取現(xiàn)金。此外，如授予項(xiàng)目公章的，管理較好企業(yè)的閱歷是把公章刻制得大一些，在章上明確載明“本公章僅用于工程內(nèi)部聯(lián)系用，不得用于對外發(fā)生合同關(guān)系”。（三）發(fā)包人依約支付工程款和承包人確保工期、質(zhì)量同樣重要。要高度重視設(shè)定承發(fā)包雙方互為擔(dān)保的新規(guī)定，承發(fā)包各方應(yīng)依據(jù)項(xiàng)目詳細(xì)狀況落實(shí)擔(dān)保措施，切實(shí)解決確保工程平安、質(zhì)量管理和拖欠工程款的市場規(guī)范操作。修改1999版施工合同面臨最大的問題是如何有效解決拖欠工程款？這也是長期來困擾我國建設(shè)領(lǐng)域的最大的法律問題。2013版施工合同為有效解決這一法律問題，借鑒國際菲迪克合同的勝利閱歷，從工程款支付，到市場價(jià)格波動(dòng)調(diào)價(jià)，到釋放工程保修金，到追究逾期付款的違約責(zé)任的全過程，設(shè)定了承發(fā)包“雙方互為擔(dān)保制度”、固定價(jià)格合同因市場波動(dòng)的“情勢變更調(diào)價(jià)制度”、限期釋放保修金的“缺陷責(zé)任定期制度”、追究逾期付款的“違約雙倍賠償制度”等新的管理制度，這些都是在1999版施工合同基礎(chǔ)上的創(chuàng)新規(guī)定。以2013版施工合同的承發(fā)包“雙方互為擔(dān)保制度”的市場操作為例，新的合同通用條款第2.5款規(guī)定：假如發(fā)包人要求承包人擔(dān)保按約定的期限和質(zhì)量等級標(biāo)準(zhǔn)完成工程，則必需同時(shí)供應(yīng)按約定支付工程款的支付擔(dān)保；同樣，通用條款第3.7款規(guī)定：假如承包人要求發(fā)包人擔(dān)保不拖欠工程款，則必需首先確保按合同約定的工期和質(zhì)量要求完成工程。當(dāng)事人在市場操作中如何來精的確施這一新制度呢？2006年12月，建設(shè)部頒發(fā)《關(guān)于在建設(shè)工程項(xiàng)目中進(jìn)一步推行工程擔(dān)保制度的看法》，對于發(fā)包人的支付擔(dān)保和承包人的履約擔(dān)保以及詳細(xì)方式作了相關(guān)規(guī)定。國際承包工程少有拖欠工程款，有效的方法是發(fā)包人供應(yīng)了工程款的支付擔(dān)保。所謂支付擔(dān)保，是指為保證發(fā)包人履行工程合同約定的工程款支付義務(wù)，通常由銀行作為擔(dān)保人為發(fā)包人向承包人供應(yīng)的，保證發(fā)包人支付工程款的擔(dān)保。發(fā)包人在簽訂工程建設(shè)合同的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)向承包人提交發(fā)包人工程款支付擔(dān)保，未提交工程款支付擔(dān)保的建設(shè)工程，視作建設(shè)資金未落實(shí)。而承包人的履約擔(dān)保，最有效的方法則是供應(yīng)同業(yè)擔(dān)保。所謂同業(yè)擔(dān)保是一種相同行業(yè)的保證人供應(yīng)的保證擔(dān)保方式，詳細(xì)是指為便于承包人按合同約定擔(dān)當(dāng)工程合同履行的擔(dān)保責(zé)任，由承包人和另一家同等或者更高資質(zhì)水平的承包商雙方在簽訂承發(fā)包合同時(shí)出具的保證，當(dāng)承包人違約致合同不能履行時(shí)由保證人干脆代為接著履行的擔(dān)保方式。承發(fā)包各方要針對雙方各自的不同市場地位探討不同擔(dān)保的應(yīng)對對策，事先探討并解決相關(guān)擔(dān)保制度在合同簽約和履約管理中的操作性，明確新制度的立規(guī)本意，使2013版施工合同能夠真正起到規(guī)范市場、化解拖欠工程款、防范法律風(fēng)險(xiǎn)的作用。雙方互為擔(dān)保制度體現(xiàn)了公正性和對等性，對于確保工程工期和質(zhì)量、切實(shí)解決拖欠工程款項(xiàng)具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。設(shè)定此項(xiàng)制度，目的是要使當(dāng)事人都能夠明白：作為發(fā)包人只有真正落實(shí)建設(shè)資金，才不懼怕供應(yīng)工程款支付擔(dān)保以確保工程的工期和質(zhì)量；而承包人也只有確保工程的工期和質(zhì)量，才能確保不被拖欠工程款。（四）落實(shí)體現(xiàn)情勢變更原則的新規(guī)定，要求固定價(jià)格合同遇市場波動(dòng)應(yīng)調(diào)整價(jià)款。承發(fā)包雙方都要加強(qiáng)相應(yīng)的簽證管理，妥當(dāng)解決固定價(jià)格合同履約過程中價(jià)格調(diào)整的沖突和爭議。2013版施工合同第11條“價(jià)格調(diào)整”第1款“市場價(jià)格波動(dòng)引起的調(diào)整”規(guī)定：“除專用合同條款另有約定外，市場價(jià)格波動(dòng)超過合同當(dāng)事人約定的范圍，合同價(jià)格應(yīng)當(dāng)調(diào)整。合同當(dāng)事人可以在專用合同條款中約定選擇以下一種方式對合同價(jià)格進(jìn)行調(diào)整”。條款對調(diào)整的方式作了詳細(xì)的規(guī)定供當(dāng)事人選擇。這是2013版施工合同區(qū)分于1999版施工合同的一個(gè)重要的變更。固定價(jià)格合同遇到市場材料、人工價(jià)格異動(dòng)引起的施工企業(yè)巨額虧損的問題，即情勢變更是否要調(diào)整合同價(jià)格？是司法實(shí)踐中又一個(gè)突出的疑難困難的法律問題，其緣由是我國法律、法規(guī)對此都沒有規(guī)定。而司法實(shí)踐中此類案件的不斷出現(xiàn)，迫使最高人民法院不得不做出相應(yīng)的司法說明。40號文件第26條確立了“情勢變更原則”，該條規(guī)定：“合同成立以后客觀狀況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不行抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變更，接著履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公允或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人懇求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)公允原則，并結(jié)合案件的實(shí)際狀況確定是否變更或者解除?！币罁?jù)該條規(guī)定，在施工合同簽訂之后的合同履行過程中，假如人工、材料、工程設(shè)備及機(jī)械臺(tái)班等市場價(jià)格出現(xiàn)異樣波動(dòng)的狀況，受到不利影響的一方當(dāng)事人可依據(jù)該條規(guī)定以出現(xiàn)“情勢變更”為由懇求人民法院變更或者解除合同。但一方面，當(dāng)事人實(shí)行該方式，必需懇求人民法院變更或者解除合同，而通過訴訟解除問題不僅時(shí)間和經(jīng)濟(jì)等成本很高，還會(huì)干脆導(dǎo)致雙方當(dāng)事人處于激烈對抗的局面；另一方面，即便當(dāng)事人懇求法院變更或者解除合同，法院也須要“依據(jù)公允原則，并結(jié)合案件的實(shí)際狀況”確定是否變更或者解除合同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的說明（二）服務(wù)黨和國家的工作大局的通知》（法[2009]165號）中規(guī)定：“對于合同法司法說明（二）第26條，各級人民法院務(wù)必正確理解、慎重適用，假如依據(jù)案件的特殊狀況，確需在個(gè)案中適用的，應(yīng)當(dāng)由高級人民法院審核，必要時(shí)應(yīng)報(bào)請最高人民法院審核”?？梢?，當(dāng)事人想以出現(xiàn)“情勢變更”為由主見變更或者解除合同的實(shí)體難度也特別大，僅僅通過合同法司法說明（二）中所確立的“情勢變更原則”來解決因市場價(jià)格波動(dòng)引起的合同價(jià)格調(diào)整問題比較困難。最高人民法院之所以一方面確認(rèn)了情勢變更原則，同時(shí)又嚴(yán)加限制，是因?yàn)榇_定此項(xiàng)司法原則既沒有法律的規(guī)定，又沒有當(dāng)事人的合同約定。針對施工合同履行過程中常常出現(xiàn)市場價(jià)格波動(dòng)，由于施工合同履行時(shí)間較長，因市場價(jià)格波動(dòng)造成承包人施工成本的增加或削減，影響到合同當(dāng)事人的合法權(quán)益。為避開合同當(dāng)事人在出現(xiàn)市場價(jià)格波動(dòng)時(shí)就合同價(jià)格調(diào)整問題產(chǎn)生爭議，2013版施工合同通用條款第11條第1款明確規(guī)定了因市場價(jià)格波動(dòng)引起的合同價(jià)格變更應(yīng)當(dāng)調(diào)整，并明確了調(diào)整的條件與前提，1999版施工合同相比，本條款為新增條款。市場因素變更時(shí)，尤其是生產(chǎn)要素的價(jià)格變動(dòng)客觀上引起施工成本的增減變動(dòng)，對于承包人來說，將面臨如何主見合同價(jià)格調(diào)整；對于發(fā)包人來說，則面臨是否必需進(jìn)行合同價(jià)格調(diào)整或如何進(jìn)行合同價(jià)格調(diào)整的問題，無論如何都將對合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生重大影響，處理不當(dāng)，勢必引起合同當(dāng)事人的爭議和糾紛。因此，2013版施工合同對情勢變更原則做出相應(yīng)的合同規(guī)定，既明確了承發(fā)包雙方在市場價(jià)格波動(dòng)時(shí)調(diào)整合同固定價(jià)格的權(quán)利義務(wù)，也解決了最高人民法院相關(guān)司法說明的操作性。（五）針對建筑市場發(fā)包人違約拖欠支付工程款的老大難問題，2013版施工合同對發(fā)包人應(yīng)擔(dān)當(dāng)?shù)姆珊蠊龀鲞`約雙倍賠償?shù)拿鞔_規(guī)定，對有效解決拖欠工程款問題設(shè)定制度保證。在司法實(shí)踐中，有不少工程案件是因?yàn)榘l(fā)包人在工程完工后嚴(yán)峻拖欠、長期拖欠工程款，承包人不得已通過訴訟追究發(fā)包人的違約責(zé)任。在此類案件處理中，對因此造成承包人的損失擔(dān)當(dāng)，1999版施工合同的應(yīng)由發(fā)包人擔(dān)當(dāng)違約責(zé)任的原則性規(guī)定己不適應(yīng)市場的變更。近年來，由于市場操作中的房屋建筑工程承包人墊資施工已很普遍，承包人的墊資款的來源又往往是通過民間借款或銀行貸款；而司法說明第6條又規(guī)定“墊資原則上按有效處理”，在此狀況下，發(fā)包人拖欠工程款對承包人造成的損失進(jìn)一步擴(kuò)大，因此，2013版施工合同對發(fā)包人逾期付款的違約責(zé)任擔(dān)當(dāng)做出新的規(guī)定。2013版施工合同通用條款第14條“竣工結(jié)算”第2款“竣工結(jié)算審核”（2）規(guī)定：“除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應(yīng)在簽發(fā)竣工付款證書后的14天內(nèi)，完成對承包人的竣工付款。發(fā)包人逾期支付的，依據(jù)中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率支付違約金；逾期支付超過56天的，依據(jù)中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率的兩倍支付違約金”；第4款“最終結(jié)清”第2目“最終結(jié)算證書及支付”規(guī)定：“（2）除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應(yīng)在頒發(fā)最終結(jié)清證書后7天內(nèi)完成支付。發(fā)包人逾期支付的，依據(jù)中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率支付違約金；逾期支付超過56天的，依據(jù)中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率的兩倍支付違約金”。應(yīng)付款方逾期付款的違約責(zé)任，最高人民法院《《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干看法》》第6條規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可依據(jù)本地區(qū)的實(shí)際狀況詳細(xì)駕馭，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予愛護(hù)?！?。針對發(fā)包人拖欠工程款對承包人造成的損失，并參照最高院的這一司法說明，2013版示范文本對發(fā)包人拖欠結(jié)算工程款所作的雙倍賠償制度是適中的、是合理的，也是符合市場實(shí)際狀況的。（六）建設(shè)工程是正在加工中的不動(dòng)產(chǎn)，工程通過竣工質(zhì)量驗(yàn)收即形成物權(quán)。借鑒菲迪克合同的閱歷，2013版施工合同設(shè)定的工程接收證書和缺陷責(zé)任期屆滿證書是新的物權(quán)證書制度，同時(shí)明確的竣工資料先行移交的規(guī)定，都應(yīng)引起承、發(fā)包雙方的高度重視，并應(yīng)通過招投標(biāo)對此做出明確的詳細(xì)約定。建設(shè)工程合同是特殊的不動(dòng)產(chǎn)加工承攬合同，工程通過竣工質(zhì)量驗(yàn)收，即形成不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。2008年5月施行的發(fā)改委等九部委共同頒發(fā)的《通用合同條款》，借鑒菲迪克合同的閱歷，在國內(nèi)領(lǐng)先對工程的交付運(yùn)用和質(zhì)量缺陷責(zé)任期分別設(shè)定了工程交接證書和缺陷責(zé)任期屆滿證書，這兩項(xiàng)證書制度也為2013版施工合同所接受。2013版施工合同第13條“驗(yàn)收與工程試車”第2款“竣工驗(yàn)收”第（3）目規(guī)定：“竣工驗(yàn)收合格的，發(fā)包人應(yīng)在驗(yàn)收合格后14天內(nèi)向承包人簽發(fā)工程接收證書。發(fā)包人無正值理由逾期不頒發(fā)工程接收證書的，自驗(yàn)收合格后第15天起視為已頒發(fā)工程接收證書”。第15條“缺陷責(zé)任與保修”第2款“缺陷責(zé)任期”第4目規(guī)定：“除專用合同條款另有約定外，承包人應(yīng)于缺陷責(zé)任期屆滿后7天內(nèi)向發(fā)包人發(fā)出缺陷責(zé)任期屆滿通知，發(fā)包人應(yīng)在收到缺陷責(zé)任期滿通知后14天內(nèi)核實(shí)承包人是否履行缺陷修復(fù)義務(wù)，承包人未能履行缺陷修復(fù)義務(wù)的，發(fā)包人有權(quán)扣除相應(yīng)金額的修理費(fèi)用。發(fā)包人應(yīng)在收到缺陷責(zé)任期屆滿通知后14天內(nèi)，向承包人頒發(fā)缺陷責(zé)任期終止證書”。從不動(dòng)產(chǎn)加工承攬合同的法律責(zé)任看，工程通過竣工質(zhì)量驗(yàn)收，發(fā)包人發(fā)出“工程接收證書”，表明承包人加工的工程已經(jīng)形成不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)并且已經(jīng)轉(zhuǎn)移全部權(quán)，轉(zhuǎn)移占有的同時(shí)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任也已經(jīng)轉(zhuǎn)移；發(fā)包人發(fā)出“缺陷責(zé)任期屆滿證書”，表明承包人第一階段的保修責(zé)任已經(jīng)完成，扣留保修金的保修期的期限已經(jīng)屆滿，發(fā)包人應(yīng)釋放扣留的保修金。設(shè)定這兩項(xiàng)國際上通用的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)證書制度，有利于用證據(jù)妥當(dāng)解決在建設(shè)工程完工報(bào)竣、竣工驗(yàn)收、驗(yàn)收通過、工程交付諸環(huán)節(jié)中的沖突，有利于避開目前司法實(shí)踐中施工合同糾紛案件常常發(fā)生的實(shí)際竣工日期難以確定、工程未閱歷收擅自運(yùn)用、工程驗(yàn)收通過與竣工資料移交的關(guān)系以及工程接收時(shí)間等爭議。（七）司法說明的一系列規(guī)定體現(xiàn)工程質(zhì)量至高無上、已完工程質(zhì)量合格與相應(yīng)的工程價(jià)款干脆掛鉤結(jié)算原則。工程質(zhì)量合格，首先要重視隱藏工程的質(zhì)量；確保隱藏工程質(zhì)量驗(yàn)收合格，才能保證工程竣工質(zhì)量驗(yàn)收合格。司法說明確定的建設(shè)工程質(zhì)量至高無上、已完工程質(zhì)量合格與否和相應(yīng)的工程價(jià)款干脆掛鉤結(jié)算原則，詳細(xì)是指該司法說明的5條相關(guān)規(guī)定。該司法說明第2條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人懇求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”。第3條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，依據(jù)以下情形分別處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人懇求承包人擔(dān)當(dāng)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人懇求支付工程價(jià)款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)擔(dān)當(dāng)相應(yīng)的民事責(zé)任”。第10條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)依據(jù)約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本說明第三條規(guī)定處理”。第16條第3款規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，工程價(jià)款結(jié)算參照本說明第三條規(guī)定處理”。第25條規(guī)定：“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟?！睆纳鲜鲆幌盗幸?guī)定可以看出：最高人民法院把工程質(zhì)量是否合格放在建設(shè)工程糾紛案件處理的最高地位，不論合同是否有效，工程價(jià)款的結(jié)算必需以已完工程的質(zhì)量合格作為前提。要確保工程質(zhì)量合格,必需首先確保隱藏工程的質(zhì)量合格。隱藏工程部位偷工減料或質(zhì)量缺陷是導(dǎo)致工程發(fā)生重大平安、質(zhì)量事故的根本緣由。隱藏工程是指地基、結(jié)構(gòu)、電氣管線、供水供熱管線等須要覆蓋、掩蓋的分部分項(xiàng)工程。經(jīng)覆蓋的隱藏部位如存在質(zhì)量缺陷同時(shí)也被隱藏，其隱藏的特性使其成為承包人偷工減料的最有利的部位，故隱藏部位質(zhì)量驗(yàn)收應(yīng)成為確保工程質(zhì)量的關(guān)鍵。承發(fā)包雙方都要加強(qiáng)隱藏工程驗(yàn)收的簽證管理，強(qiáng)化對隱藏工程驗(yàn)收的參與和確認(rèn)。2013版施工合同第12條第2款規(guī)定了如發(fā)包人不參與隱藏工程驗(yàn)收，承包人可自行通過驗(yàn)收，因此，尤其是要強(qiáng)化發(fā)包人如未參與驗(yàn)收的簽證管理，預(yù)防因簽證資料不全產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)。（八）缺陷責(zé)任期制度是國際承包工程保修的慣例。我國已實(shí)施預(yù)留保修金的缺陷責(zé)任期與不預(yù)留保修金的保修期并存的管理制度，缺陷責(zé)任定期制度要求承包人加強(qiáng)工程缺陷責(zé)任期內(nèi)的主動(dòng)保修，缺陷責(zé)任期屆滿符合相應(yīng)條件發(fā)包人即釋放保修金。工程保修年限內(nèi)的缺陷責(zé)任期屆滿便釋放預(yù)留的保修金，是國際承包工程的慣例，菲迪克合同規(guī)定的缺陷責(zé)任期為1年。2008年5月施行的發(fā)改委等九部委共同頒發(fā)的《通用合同條款》，首先對質(zhì)量缺陷責(zé)任期作了規(guī)定，2013版施工合同也作了相應(yīng)規(guī)定，2013版施工合同示范文本第15條“缺陷責(zé)任與保修”，分別對工程的保修責(zé)任以及缺陷責(zé)任期作了明確的規(guī)定。依據(jù)《建筑法》第62條的規(guī)定，國務(wù)院的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第40條已對工程保修的部位和最低保修年限做出規(guī)定，工程的不同部位的保修期限分別為不少于2年、5年和設(shè)計(jì)年限。工程交付運(yùn)用后的缺陷責(zé)任期則由建設(shè)部的《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行方法》規(guī)定，缺陷責(zé)任期分別為6個(gè)月、12個(gè)月和24個(gè)月。缺陷責(zé)任期在保修期限內(nèi)，是預(yù)留保修金的保修期，與法律規(guī)定的工程不同部位的保修年限兩者并不沖突。承發(fā)包雙方都要對此加強(qiáng)學(xué)習(xí)、探討，在招、投標(biāo)文件和合同起草中，結(jié)合項(xiàng)目實(shí)際狀況，分別設(shè)定特定項(xiàng)目的工程保修期限和質(zhì)量缺陷責(zé)任期，以妥當(dāng)解決工程保修年限內(nèi)的修理和保修金預(yù)留時(shí)間不合理的市場操作問題。（九）2013版施工合同對工程一系列保險(xiǎn)作有新規(guī)定，該項(xiàng)制度是依據(jù)新的法律規(guī)定和市場需求所設(shè)定的，除了工程保險(xiǎn)，為施工人員購買工傷保險(xiǎn)是修改后《建筑法》的明確規(guī)定。從江都建總被判不擔(dān)當(dāng)施工現(xiàn)場人身侵權(quán)責(zé)任案，看企業(yè)為施工人員購買工傷保險(xiǎn)以及重視隱藏工程驗(yàn)收和管理的重要性。2013版施工合同通用條款第6條“平安文明施工與環(huán)境愛護(hù)”，除第1款“平安文明施工”外，增加第2款“職業(yè)健康”；第18條“工程保險(xiǎn)”的第2款“工傷保險(xiǎn)”規(guī)定發(fā)包人和承包人都“應(yīng)依照法律規(guī)定參與工傷保險(xiǎn)，并為在施工現(xiàn)場的全部員工辦理工傷保險(xiǎn)，繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，并要求監(jiān)理人及由發(fā)包人為履行合同聘請的第三方依法參與工傷保險(xiǎn)”。這是依據(jù)全國人大修改后的《建筑法》第42條的規(guī)定新增的工程保險(xiǎn)的險(xiǎn)種。在此后的司法實(shí)踐中，施工現(xiàn)場發(fā)生平安事故，如施工企業(yè)未為現(xiàn)場施工人員購買工傷保險(xiǎn)，一旦發(fā)生平安事故，未為員工購買工傷保險(xiǎn)的企業(yè)將擔(dān)當(dāng)相應(yīng)的責(zé)任。2010年2月，由江蘇金建建設(shè)集團(tuán)有限公司（下稱金建集團(tuán)）總承包的上海佘山快樂谷項(xiàng)目發(fā)生一起施工現(xiàn)場的人身損害侵權(quán)賠償案。發(fā)包人上海華僑城投資有限公司干脆分包的久富瀝青廠的運(yùn)輸車輛在施工現(xiàn)場倒車時(shí)，壓塌由總包施工的、高出路基15公分的電纜井而側(cè)翻，兩名工人被溫度高達(dá)160度的溢出瀝青燙傷，雙腿被截肢引起巨額人身侵權(quán)損害賠償。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第85條規(guī)定：“建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害，全部人、管理人或者運(yùn)用人不能證明自己沒有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)侵權(quán)責(zé)任”。金建集團(tuán)按該法此規(guī)定，供應(yīng)“隱藏工程驗(yàn)收單”證明自己沒有過錯(cuò)，被法院判決免于賠償，法院以發(fā)包人不能供應(yīng)證據(jù)證明自己沒有過錯(cuò)判決擔(dān)當(dāng)70％的賠償責(zé)任，而原告所在的分包單位因沒有為員工購買工傷保險(xiǎn)判決擔(dān)當(dāng)30％的賠償責(zé)任。本案金建集團(tuán)被判免于賠償責(zé)任，充分說明隱藏工程驗(yàn)收單的證明作用，以及企業(yè)為現(xiàn)場施工人員購買工傷保險(xiǎn)的重要性。（十）針對索賠過期作廢的新的合同管理制度，承、發(fā)包均應(yīng)對工程簽證、索賠建立全新的相識，尤其是對索賠期限的重大變更。從上海某涉外工程索賠案件看剛好行使履約抗辯權(quán)以及武漢某施工單位被索賠3032萬元逾期違約金，看承發(fā)包企業(yè)加強(qiáng)工期順延簽證和工期延誤索賠管理的重要性。2013版施工合同第10條“變更”第6款“變更引起的工期調(diào)整”規(guī)定；“因變更引起工期變更的，合同當(dāng)事人均可要求調(diào)整合同工期，由合同當(dāng)事人依據(jù)第4.4款〔商定或確定〕并參考工程所在地的工期定額標(biāo)精確定增減工期天數(shù)”。針對1999版施工合同承發(fā)包雙方索賠期限不統(tǒng)一、不對等的問題，2013版施工合同借鑒國際菲迪克合同的閱歷，在第19條“索賠”的第1款“承包人的索賠”和第3款“發(fā)包人的索賠”，把承發(fā)包雙方的索賠期限都規(guī)定在28天內(nèi)，逾期不提出視為放棄索賠，這就是索賠過期作廢的新的合同管理制度。此項(xiàng)制度是對1999版施工合同的索賠制度的根本性變更，應(yīng)引起承包人的高度重視并據(jù)此加強(qiáng)工程合同的簽證和索賠管理。建設(shè)工程合同是承包人以約定的期限和質(zhì)量等級標(biāo)準(zhǔn)完成工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。我國法律、法規(guī)對工程簽證和索賠均沒有相應(yīng)規(guī)定，與此相關(guān)的法律是我國《合同法》有關(guān)履約抗辯權(quán)的規(guī)定。建設(shè)工程合同的履約依次有先后，承包人作為先履行義務(wù)一方依法享有后合同義務(wù)抗辯權(quán)即擔(dān)心抗辯權(quán)，《合同法》第283條對此有明確的規(guī)定。履約抗辯權(quán)理論是實(shí)施工程簽證和索賠的法律依據(jù)，結(jié)合建設(shè)工程合同特點(diǎn)，履約抗辯權(quán)包括催告權(quán)即簽證權(quán)、中止權(quán)、解約權(quán)、索賠權(quán)四項(xiàng)權(quán)項(xiàng)。法國某國際工程公司作為承包人在上海浦東某重大工程案件中，因發(fā)包人未按期支付一個(gè)月的進(jìn)度款行使抗辯權(quán)，先停工、后解約、再通過司法程序提出損失賠償懇求，索賠分為“已完工程價(jià)款”、“終止合同前后的干脆損失”、“終止合同引起的預(yù)期利益損失”三大部分，19個(gè)小項(xiàng)。第一大部分“已完工程價(jià)款”包括：“已完工程款”、“已起先未完成工程價(jià)款”、“開辦費(fèi)”3個(gè)