一、刑法中的“單位”的特征在日常生活中，無論是在口頭上還是書面語言中，“單位”一詞出現(xiàn)的頻率是相當(dāng)高的，人們并不感到有深追什么是單位的必要，都能心領(lǐng)神會地理解為，它不是指個人，而是指一種組織。然而，在作為定罪處罰準(zhǔn)繩的刑法上，使用單位一詞，則必須明確它的內(nèi)涵、外延，以免混淆政策界限，造成錯判。什么是單位？依照詞典的解釋，是指機關(guān)、團體或?qū)儆跈C關(guān)、團體的各個部門。這個解釋不僅難以涵蓋刑法上多處提到的企業(yè)、事業(yè)單位，而且因其不能表明單位的標(biāo)準(zhǔn)和特征，實際上也不可能解決刑法上的單位的內(nèi)涵與外延。我認(rèn)為，研究刑法上的單位的含義，首先應(yīng)當(dāng)明確以下幾點：⑴單位是個多義詞，不是嚴(yán)格意義上的法律概念。刑法上的單位應(yīng)有其特定的含義和范圍。例如，單位是一種社會組織，但并非任何組織以及單位內(nèi)部的任何具體部門都能成為刑法上的單位。⑵在刑法不同條文中的“單位”一詞，其范圍也并非一致。比如，刑法規(guī)定某種犯罪可由單位構(gòu)成，且構(gòu)成該罪的單位沒有特殊限制條件，任何公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體均可構(gòu)成；而還有一些單位犯罪，刑法對構(gòu)成該罪的犯罪單位有特殊的限制條件，只有符合這些條件的單位才能構(gòu)成該罪。再如，有的單位不能成為刑法分則中單位犯罪的主體，但不能否定它是單位，其工作人員仍屬于現(xiàn)行刑法典第271條、第272條中的單位的工作人員，因而可以成為職務(wù)侵占罪、挪用資金罪的主體。那么，刑法上規(guī)定的所有的單位，有什么共同特征呢？換言之，用什么特征能夠清楚地劃分刑法上的單位與非單位的界限呢？這是有一定困難的，但仔細(xì)分析，還是可以發(fā)現(xiàn)單位所具有的共性的。刑法上的單位應(yīng)具備什么特征或條件，學(xué)界有多種不同的看法。有的認(rèn)為是：⑴依法成立；⑵合法存在；⑶具有刑事責(zé)任能力。有的認(rèn)為是：⑴依法成立并取得法律主體資格的合法組織；⑵有一定的財產(chǎn)和經(jīng)費；⑶能以自己的名義享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)；⑷能形成單位的意志支配單位的行動。還有的認(rèn)為是：⑴合法性；⑵組織性；⑶獨立性；⑷完全性（即單位犯罪的主體必須是能夠完全承擔(dān)法律責(zé)任的組織）。在我看來，刑法上作為一種社會組織的單位，不管是作為犯罪主體的單位還是作為被害人的單位，抑或一般意義上的單位，其至少應(yīng)當(dāng)具備以下基本特征：㈠合法性是因為，從價值取向角度而言，作為犯罪主體的單位的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握。否則，只要是經(jīng)合法批準(zhǔn)的社會組織，不管其規(guī)模大小、設(shè)立宗旨是否合法，一律都承認(rèn)其有單位犯罪的主體資格，就會把一些自然人犯罪也作為單位犯罪論處，這樣，不僅寬縱了罪犯，而且有失公平。至于刑法上的單位的確定，在涉及單位內(nèi)部工作人員是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪、挪用資金罪等職務(wù)犯罪時，基于職務(wù)犯罪的特點，單位的外延則可以適當(dāng)放寬。故而，在一般情況下，公司、企業(yè)只需要具備形式的合法性，就可以視為刑法上的單位，其工作人員可以成為相關(guān)職務(wù)犯罪的主體。

1999年6月18日最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》中，規(guī)定“個人為進行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。”這一規(guī)定只是說個人為實施犯罪而設(shè)立公司、企業(yè)、事業(yè)單位，或者是以該公司、企業(yè)、事業(yè)單位主要進行犯罪活動，把該單位當(dāng)作犯罪工具的情形，對行為人不按單位犯罪而是按個人犯罪對待。那么，該公司、企業(yè)是否還視為刑法上的單位？我認(rèn)為，是否屬于單位與是否將其列入單位犯罪的主體，并不完全是一回事。秉承本文的思路，刑法上的單位只要是依法成立，即具備形式上的合法性并符合其他條件即可成立，但是該單位能否成為單位犯罪的主體，則不僅要具有形式的合法性，而且還需看其是否具備實質(zhì)的合法性，看它是否實際上已成為某個人或某些人掌握中的犯罪工具。鑒于個人犯罪的處罰一般比單位犯同種罪重，從有力打擊個人利用公司、企業(yè)、事業(yè)單位等社會組織形式，謀取個人非法利益而實施的犯罪角度出發(fā)，對其犯罪不視為單位犯罪，而以個人犯罪論處更為必要。但是，該社會組織畢竟是經(jīng)過注冊登記的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，其工作人員也并不一定都是犯罪人的共犯。因此，應(yīng)當(dāng)將其工作人員視為公司、企業(yè)、事業(yè)單位的人員，其利用職務(wù)之便實施犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)職務(wù)犯罪論處，例如，非法占有該單位財物的，以職務(wù)侵占罪定罪處罰。否則，對該組織人員不以公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員看待，而按其犯罪手段分別以盜竊罪、詐騙罪、侵占罪論處，否定他們利用職務(wù)犯罪的特點，難免有失妥當(dāng)。正在籌備成立的公司、企業(yè)或其他組織能否視為刑法上的單位？無論單位是否具備法人資格，單位的法定資格，就像自然人的身份始于出生一樣，開始于其依法成立之日，終止于其撤銷、解散之時。但是，2000年最高人民檢察院《關(guān)于挪用尚未成立的公司資金的行為適用法律問題的批復(fù)》中指出，“籌建公司的工作人員在公司登記注冊前，利用職務(wù)上的便利，挪用準(zhǔn)備設(shè)立的公司在銀行開設(shè)的臨時賬戶上的資金……應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第272條的規(guī)定，追究刑事責(zé)任”，即以挪用資金罪論處。這是否說籌建中的公司也是一個單位，因而籌建人員就是公司單位的人員呢？如果是這樣解釋，并且進一步認(rèn)為，籌建中的單位也視為刑法上的單位，并且可以成為單位犯罪的主體，我認(rèn)為，這一解釋是對刑法上“單位”的擴大解釋，其合理與否值得研究。這是因為，在公司法上，公司設(shè)立與公司成立是兩個不同的概念。其中，公司成立是指設(shè)立中的公司(即籌建中的公司)經(jīng)發(fā)起人依法定條件和程序完成了所有設(shè)立行為并得到登記機關(guān)核準(zhǔn)，取得法人資格，可以依法經(jīng)營的特定狀態(tài)；而公司設(shè)立是指發(fā)起人的全部設(shè)立行為?？梢?，公司設(shè)立是公司成立的前提，公司成立是發(fā)起人設(shè)立行為與政府審查核準(zhǔn)的結(jié)果；但公司設(shè)立并不必然導(dǎo)致公司成立?；I建中的公司是沒有民事權(quán)力能力的，其本身不能獨立承擔(dān)責(zé)任，也不能以公司的名義對外交易，行使民事權(quán)利和履行民事義務(wù)；只有公司成立才意味著一個新的獨立民事主體的產(chǎn)生，設(shè)立行為所產(chǎn)生的一切義務(wù)和責(zé)任由成立后的公司承受，或者由有過錯的發(fā)起人承擔(dān)；反之，如果公司不能成立，設(shè)立行為所產(chǎn)生的一切義務(wù)和責(zé)任，則全部由發(fā)起人承擔(dān)，設(shè)立中的公司在法律上無任何責(zé)任。籌建中的企業(yè)以及其他組織在法律上的地位也同樣如此。既然如此，從事籌建公司活動的工作人員就不能視為該“公司”的工作人員，籌建中的公司當(dāng)然也不能夠成為單位犯罪主體。

那么，其他籌備組織的工作人員能否成為職務(wù)侵占罪的主體呢？我認(rèn)為，應(yīng)分兩種情況處理：其一，如果是幾個單位共同出資籌備成立公司、企業(yè)，并指派本單位的非國家工作人員，或者臨時聘用人員從事籌備工作，其利用職務(wù)之便侵占或挪用籌備的資金，實際上是挪用了從事籌備單位的資金(不是尚未成立的公司的資金)，當(dāng)然可以構(gòu)成現(xiàn)行刑法典第271條、第272條規(guī)定之罪。其二，假如不是代表任何單位的幾個人共同出資籌備成立某種公司、企業(yè)，臨時聘用了必要的人員，這些人員能否視為刑法上的“單位人員”呢？我認(rèn)為不能。道理很簡單，籌備活動不屬于現(xiàn)行刑法典第30條所列舉的任何一種單位的活動，因而其籌備機構(gòu)(如果可以稱之為機構(gòu)的話)不能成為單位犯罪的主體，其籌備人員當(dāng)然也不能成為職務(wù)侵占罪、挪用資金罪的主體。㈡組織性即單位作為一種社會組織，必須由相當(dāng)數(shù)量的基本固定的工作人員組成，具有一定的組織機構(gòu)。一個人不可能成為單位，幾個人臨時的結(jié)合也不能成為單位。但單位的人員不是隨意的、無序的組合，而是通過相關(guān)的法律、法規(guī)和規(guī)章等，基于共同的宗旨和目標(biāo)，結(jié)合成為一個有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體—單位，并為了實現(xiàn)單位的共同宗旨而在單位內(nèi)部既有分工又有配合地從事事務(wù)管理、生產(chǎn)經(jīng)營或社會服務(wù)等活動。一般而言，較大的單位的人員構(gòu)成及層次均較復(fù)雜；較小單位的人員數(shù)量較少，且組成較簡單。至于單位的有機整體性，一般是通過單位的宗旨、章程、規(guī)章制度、嚴(yán)密的管理等體現(xiàn)出來的。刑法規(guī)定的“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體”就是由多名成員有機結(jié)合組成的社會組織。㈢有一定的經(jīng)費和財產(chǎn)這不僅是單位開展社會活動的物質(zhì)基礎(chǔ)，也是單位履行法定義務(wù)的物質(zhì)保證。因此，沒有相當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)作為成立和活動的物質(zhì)基礎(chǔ)的社會組織，不管其以什么名義開展活動，以什么面目出現(xiàn)，均無成為刑法上的單位余地。比如，作為學(xué)術(shù)團體的刑法學(xué)研究會。至于單位經(jīng)費或者財產(chǎn)的具體來源如何，是來源于國家財政撥款，抑或是來源于私人投資、社會捐贈等，在所不問。在理論上，有一種觀點認(rèn)為，私營企業(yè)應(yīng)以個人論，不能成為單位犯罪的主體。主要理由是，私營企業(yè)的財產(chǎn)所有權(quán)歸屬個人，一切行為均由其所有者決定和支配，即使從事犯罪活動所得利益也歸屬所有者，故應(yīng)以個人犯罪論處，而且，我國刑法所確立的對單位犯罪的惟一刑種罰金刑，在處罰這類單位和單位的所有者時具有同等意義，沒有必要使問題復(fù)雜化；同時，排除私營企業(yè)有利于預(yù)防犯罪人規(guī)避法律。1989年“兩高”《關(guān)于當(dāng)前審理企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體投機倒把犯罪案件的規(guī)定》中也曾規(guī)定，私營企業(yè)投機倒把構(gòu)成犯罪的，應(yīng)按個人投機倒把認(rèn)定。我認(rèn)為，無視私營企業(yè)的具體情況，不加區(qū)別地將私營企業(yè)籠統(tǒng)地均以個人論是不正確的。首先，結(jié)合國家統(tǒng)計局1998年9月2日發(fā)布的《關(guān)于統(tǒng)計上劃分經(jīng)濟成分的規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，所謂私營企業(yè)，是指由自然人投資設(shè)立或由自然人控股、以雇傭勞動為基礎(chǔ)的營利性經(jīng)濟組織。自然人不等于一個人。其次，既然私營企業(yè)是依法成立的經(jīng)濟組織，是企業(yè)的一種或一部分，就不能否認(rèn)其是一個單位?，F(xiàn)行刑法典第30條規(guī)定的“企業(yè)”，并未限定所有制的性質(zhì)，因此，僅憑企業(yè)的私營性質(zhì)就將其排除在刑法上的單位范圍之外，無疑于法無據(jù)。最后，把私有企業(yè)與獨資企業(yè)混為一談，缺乏科學(xué)性。私營企業(yè)不等于個人所有。完全由私人投資依法成立的公司，可以取得法人資格，當(dāng)然屬于單位并且可以成為單位犯罪的主體。個人獨資企業(yè)雖然不能取得法人資格，但因現(xiàn)行刑法中的單位并不完全限于法人，而是包括不具有法人資格的社會組織在內(nèi)，所以，僅僅因為企業(yè)性質(zhì)是私有或者私人獨資企業(yè)就否認(rèn)其為刑法上的單位，難謂合理。至于個人獨資企業(yè)是否可以成為單位犯罪的主體，這是屬于在對個罪認(rèn)定方面需要區(qū)別考慮的問題。如果投資人(企業(yè)主)以企業(yè)名義實施犯罪，我認(rèn)為，應(yīng)以個人犯罪論，至于參與犯罪的雇傭人員，則應(yīng)以個人犯罪的共同犯罪論處。由于刑法對此沒有明確規(guī)定，為統(tǒng)一認(rèn)識，便于一體執(zhí)行，我主張，實有必要通過理論研討或者以立法解釋或司法解釋的形式給予明確規(guī)定或者合理說明。此外，還應(yīng)注意的是，私營企業(yè)有四種形式：獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、有限責(zé)任公司以及股份有限公司，它們都可以而且應(yīng)當(dāng)視為單位，它們的工作人員也均屬于單位人員，但是，該單位是否可以成為單位犯罪的主體，我認(rèn)為，對此不可一概而論，而應(yīng)分別情形具體分析。⒈就獨資企業(yè)而言，主要是指個人獨資企業(yè)。依據(jù)1999年通過的《中華人民共和國個人獨資企業(yè)法》的規(guī)定，所謂個人獨資企業(yè)，是指由一個自然人投資，財產(chǎn)為投資人個人所有，投資人以其個人財產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)營實體。獨資企業(yè)能否成為犯罪主體，可以分別以下情況予以不同處理：⑴企業(yè)主即出資人自己經(jīng)營管理和決策的，不能成為單位犯罪的主體。企業(yè)主利用自己的企業(yè)從事犯罪的，視為個人犯罪，不適用單位犯罪的規(guī)定；⑵出資人委托他人負(fù)責(zé)經(jīng)營的，可以成為單位犯罪主體。⒉就合伙企業(yè)來看。從理論上講，合伙企業(yè)可以分為個人合伙、法人合伙以及混合合伙三種形式。個人合伙，是指兩個或兩個以上公民以合伙經(jīng)營為目的，各自提供資金、實物、技術(shù)，共負(fù)損益，以協(xié)議形式成立的經(jīng)濟組織。個人合伙企業(yè)不同于個人獨資企業(yè)之處在于，個人獨資企業(yè)的財產(chǎn)與投資人的財產(chǎn)盡管有一些區(qū)別，但在實踐中，兩者往往難以區(qū)分；而合伙企業(yè)的財產(chǎn)與各合伙人的私人財產(chǎn)的界限則比較明確，合伙企業(yè)有自己獨立的財產(chǎn)，即合伙人的出資和所有以合伙企業(yè)取得的收益都屬于合伙人的共有財產(chǎn)。所以，對合伙企業(yè)判處罰金以及對合伙企業(yè)的相關(guān)責(zé)任人員科處刑罰，并不會因為處罰主體的一致而導(dǎo)致不公。正如有的學(xué)者指出的那樣，個人合伙企業(yè)有一定的組織形式，法律承認(rèn)其作為社會關(guān)系的獨立主體而存在，所以，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其能夠成為單位犯罪的主體。而對于法人合伙以及混合合伙，由于其不存在個人獨資企業(yè)自己經(jīng)營在處罰上所存在的局限，故而，一般認(rèn)為，法人合伙以及混合合伙可以成為單位犯罪的主體。⒊就公司而言，依據(jù)我國公司法的規(guī)定，有限責(zé)任公司與股份有限公司均屬于企業(yè)法人，股東的投資即成為法人財產(chǎn)，與股東的所有權(quán)脫離。因此，一切依法成立的公司，都當(dāng)然可以成為單位犯罪主體，當(dāng)無疑義。在上述有關(guān)財產(chǎn)問題上，值得研究的是，所謂單位，其財產(chǎn)在法律上是否必須與出資人所有權(quán)脫鉤，成為單位獨立所有，且單位只以自己所有的財產(chǎn)對債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任？在論及單位犯罪的主體時，有學(xué)者對此作出了肯定的回答。強調(diào)單位對財產(chǎn)的獨立所有，實際上意味著只承認(rèn)法人才能成為單位犯罪主體。這樣一來，私人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)因其財產(chǎn)仍歸投資者所有和合伙人共有，企業(yè)本身并沒有獨立的財產(chǎn)，加之投資者對企業(yè)的債務(wù)負(fù)無限責(zé)任，其當(dāng)然被排除在單位犯罪的主體范圍之外。此外，更有學(xué)者主張，作為刑法上的單位必須是能夠完全承擔(dān)法律責(zé)任的組織，即具有完全性。但實際上，即使單位對外承擔(dān)的是無限民事責(zé)任，也絲毫不意味著該單位對于罰金或者沒收財產(chǎn)這樣的刑事責(zé)任的承擔(dān)也是無限的，論者在這里似乎是混淆了刑事責(zé)任與民事責(zé)任的概念，故在我看來，有失妥當(dāng)。㈣有一定的獨立性完全沒有獨立性的社會組織不能稱之為刑法中的單位，而作為刑法中的單位，也無須是享有完全獨立決策權(quán)的組織，否則，即是混淆了單位與法人之間的區(qū)別界限。所以，刑法中的單位應(yīng)當(dāng)具有一定的獨立性，即在一定的范圍內(nèi)，能夠以自己組織的名義獨立地進行社會活動，并獨立地享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。分支機構(gòu)或派出機構(gòu)是在單位之外設(shè)立的隸屬于單位的具有相對獨立性的組織機構(gòu)，如市公安局下屬的公安分局、分局下屬的派出所；各省市自治區(qū)在北京設(shè)立的駐京辦事處等。商業(yè)銀行總行在各地設(shè)立的支行，鐵路局下屬的鐵路站、鐵路段；總公司下屬的分公司、子公司等等。這些分支機構(gòu)或派出機構(gòu)有的可能有法人資格，有的沒有法人資格。所謂作為單位的非法人組織，主要就是指這種雖非法人又具有一定的法人屬性的社會組織，即單位的分支機構(gòu)或派出機構(gòu)，因此，對于單位的分支機構(gòu)或派出機構(gòu)的性質(zhì)，應(yīng)區(qū)別不同情況加以研究。⒈公司企業(yè)的分支機構(gòu)問題。對此，主要涉及以下兩個問題：⑴子公司能否成為單位犯罪主體？我國公司法規(guī)定，公司可以設(shè)立子公司，子公司具有企業(yè)法人資格，依法獨立承擔(dān)民事責(zé)任。盡管子公司一定數(shù)量的股份或資本為母公司所控制，其對母公司有一定的從屬性，但這絲毫不影響子公司在法律上的獨立性。因此，子公司當(dāng)然可以成為刑法上的單位，并且其完全可以成為單位犯罪的主體。但是在特殊情況下，即如果母公司利用其與子公司之間的一定的從屬關(guān)系，命令或者指使子公司實行犯罪行為，便應(yīng)根據(jù)具體情況，按照共同犯罪的原理處理。⑵我國公司法規(guī)定，公司可以設(shè)立分公司，分公司不具有企業(yè)法人資格，其民事責(zé)任由總公司承擔(dān)。分公司作為總公司的分支機構(gòu)，其隸屬于總公司。一般而言，分公司與子公司不同，它實際上相當(dāng)于公司的代理人，因此，在分公司實施了犯罪行為時，如果能查明該犯罪行為是總公司決定、授意或批準(zhǔn)的，便可認(rèn)為是總公司自身的犯罪，這種情況下的分公司，當(dāng)然不能成為單位犯罪的主體。但這并不意味著，分公司在任何情況下都不能成為單位犯罪的主體，相反，在某些特殊情況下，分公司完全有可能成為單位犯罪的主體，構(gòu)成單位犯罪。例如，在總公司已經(jīng)采取了最為妥善的措施來防止分公司犯罪或者總公司完全不知情的情況下，分公司以其獨立的名義實施犯罪，這時，分公司無疑應(yīng)當(dāng)而且可以作為單位犯罪的主體。⑶關(guān)于金融機構(gòu)的分支機構(gòu)的性質(zhì)認(rèn)定。在金融體制改革中，各銀行或者保險總公司均授予其在各地的分支機構(gòu)以獨立的決策權(quán)和業(yè)務(wù)活動權(quán)，可以獨立地對外開展業(yè)務(wù)，并可以代表總部處分該分、支機構(gòu)的財產(chǎn)。至于總行(或者總公司)與各地分、支行（或者分公司）之間的財產(chǎn)管理則比較松懈，致使在各地設(shè)立的分行、支行自主權(quán)較大。在這種情況下，某個分、支行（公司）在領(lǐng)導(dǎo)人員的決策下所獨立實施的犯罪行為，無疑應(yīng)按該分、支行的單位犯罪追究刑事責(zé)任。但金融機構(gòu)在各地設(shè)立的分理處則有所不同，分理處對外開展業(yè)務(wù)，一般都要經(jīng)過分行或支行的批準(zhǔn)，很難稱其為相對獨立的單位，故而不能成為單位犯罪的主體。⒉機關(guān)、團體的分支機構(gòu)的問題。以國家地方行政機關(guān)即地方人民政府為例，它自己的派出機構(gòu)(如行政公署、公安局派出所、街道辦事處等)的組織形式、性質(zhì)、權(quán)限和職能各不相同，認(rèn)定它們是否作為單位犯罪主體相對較為困難。例如，政府的駐外省市辦事處、公安局的派出機構(gòu)—派出所實施的違法行為，究竟是追究這些派出機構(gòu)還是上級政府的責(zé)任，則值得研究。我認(rèn)為，政府的駐外省市辦事處、公安局的派出機構(gòu)—派出所往往都有其可以自由支配的財產(chǎn)，都在授權(quán)的范圍內(nèi)享有一定的權(quán)力，關(guān)鍵在于其是否能夠作為義務(wù)承擔(dān)的主體。依照行政訴訟法的規(guī)定，由法律、法規(guī)或規(guī)章授權(quán)的行政機關(guān)派出機構(gòu)或者分支機構(gòu)，超出法律授權(quán)范圍實施具體行政行為，當(dāng)事人不服提起訴訟的，應(yīng)以實施機構(gòu)為被告。參照此規(guī)定的精神，我認(rèn)為，由法律、法規(guī)或規(guī)章授權(quán)的行政機關(guān)派出機構(gòu)或者分支機構(gòu)，不僅是刑法中的單位，而且，凡是其以自己的名義獨立實施犯罪的，還應(yīng)以單位犯罪的主體看待。二、關(guān)于“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體”的具體理解概而論之，現(xiàn)行刑法典第30條所列的單位犯罪的主體“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體”涵蓋了刑法上所有單位的范圍。但是，在理論上和實踐中，當(dāng)問題涉及上述單位的內(nèi)涵、外延時，特別是與分則相關(guān)條文相聯(lián)系，就產(chǎn)生了一系列爭論，前文也有所論及。這里再談幾個具體問題。㈠關(guān)于國家機關(guān)⒈國家機關(guān)應(yīng)否列入單位犯罪主體？肯定說認(rèn)為，國家機關(guān)具備單位的特征，并且事實上，完全能夠以單位的名義實施犯罪。以機關(guān)的名義，為了本機關(guān)的不正當(dāng)利益而實施的犯罪，與利用機關(guān)名義謀取個人利益實施犯罪有所不同，對前者可以視為單位犯罪。對此，有學(xué)者補充指出，權(quán)力機關(guān)應(yīng)當(dāng)除外。而否定說則主張，應(yīng)把一切國家機關(guān)除外。理由是：⑴國家機關(guān)代表國家行使管理職能，它的活動體現(xiàn)的是國家意志，這種意志與犯罪意志不能共存，因而國家機關(guān)中自然人的犯罪行為不應(yīng)該認(rèn)為是國家機關(guān)的犯罪，否則必然得出國家犯罪的結(jié)論。將代表國家行使職權(quán)的國家機關(guān)作為犯罪主體，不利于樹立國家機關(guān)的權(quán)威，不利于國家機關(guān)履行職能；⑵機關(guān)的財產(chǎn)來源于國庫，對單位判處罰金等于國家自我處罰。即使對機關(guān)處以刑罰，也等于把金錢從一個口袋裝入另一個口袋，沒有實際意義。⑶實踐中，曾發(fā)生過多起機關(guān)犯罪的案件，如丹東、煙臺、海南汽車走私案，處理這些案件時，均只是追究有關(guān)直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任，并未追究機關(guān)的刑事責(zé)任。⑷從國外情況看，即使是西方國家最早在刑法上承認(rèn)法人犯罪并追究其刑事責(zé)任的英國、美國等英美法系國家，也沒有把國家機關(guān)作為犯罪主體；法國是大陸法系國家中惟一在刑法典中規(guī)定單位犯罪的國家，但它在第121-2條中明確排除了國家機關(guān)作為犯罪主體的可能性，僅對地方行政部門及其聯(lián)合團體在從事可訂立公共事業(yè)委托協(xié)議的活動中實施的犯罪可以追究刑事責(zé)任。我認(rèn)為，任何國家機關(guān)，都不等于國家的整體，正如機器零件不等于機器一樣。從總體上看，國家要懲治犯罪，當(dāng)然自己不可能犯罪，也不可能有犯罪意志。但是，具體機關(guān)總是由人來掌握的，他們違背國家意志，把機關(guān)引入歧途，為機關(guān)小集體的利益而損害國家這一大集體的利益，在實踐中是完全可能發(fā)生的。故在我看來，國家機關(guān)能否實施犯罪是一回事，刑法上應(yīng)否規(guī)定則是另一回事，兩者不可簡單等同。機關(guān)是由人所組成并由人來具體管理的，因而機關(guān)的宗旨完全可能被行為人所背離。既然為某種正當(dāng)、合法宗旨而設(shè)立的其他企業(yè)、事業(yè)單位、團體可以存在犯罪意志，代表國家行使社會管理職能的國家機關(guān)難道就不可能產(chǎn)生犯罪意志嗎？盡管如此，我認(rèn)為，將機關(guān)納入單位犯罪的范疇，在法理上可說是有利有弊。具體而言，其利在于，向社會昭示，一切單位均應(yīng)遵守法律，違法必究，即使是國家機關(guān)，同樣沒有違法犯罪的特權(quán)，這有利于表明國家維護法律權(quán)威與尊嚴(yán)的鮮明立場和堅定信念。但仔細(xì)思考不難發(fā)現(xiàn)，其也確實存在著否定說所提及的上述諸種弊端。兩相權(quán)衡，弊大于利。因此，我贊成將來取消機關(guān)作為單位犯罪主體的規(guī)定，而不是對機關(guān)作限制解釋。當(dāng)然，從犯罪預(yù)防的角度考慮，隨著國家機關(guān)管理體制的日趨完善，行政機關(guān)不準(zhǔn)經(jīng)商，嚴(yán)格執(zhí)行“收支兩條線”，這可以說是防止國家機關(guān)犯罪的有效措施。通過上述措施，使得國家機關(guān)除了國家劃撥的辦公經(jīng)費以外，沒有經(jīng)濟來源，實際上國家機關(guān)也就喪失了承擔(dān)刑事責(zé)任的能力，因而就不可能成為單位犯罪的主體。值得一提的是，不將機關(guān)單位作為刑法中的單位犯罪主體，并不意味著機關(guān)不能作為訴訟主體，行政訴訟以及民事訴訟中機關(guān)單位都可以成為被訴的主體。我認(rèn)為，上述問題是在兩個不同的層面展開的，不應(yīng)混同。至于說機關(guān)單位犯罪與個人犯罪的區(qū)別，在一部分人看來，似乎不為個人謀取私利，就不能認(rèn)定為個人犯罪，其實，這并不能成為規(guī)定機關(guān)犯罪的理由。謀取個人私利，并不是決定一切個人犯罪的必要因素。在司法實踐中，為了單位的不法利益，領(lǐng)導(dǎo)集體決定、組織實施盜竊其他單位財物的，以盜竊罪處罰個人并無不妥。⒉關(guān)于“機關(guān)”的范圍依據(jù)詞典的解釋，機關(guān)是指“辦理事務(wù)的部門”。但是，在刑法分則中，并無抽象的機關(guān)的規(guī)定，而只有國家機關(guān)和具體國家機關(guān)的規(guī)定。因此，刑法上所說的機關(guān)僅僅指國家機關(guān)。但是，哪些機關(guān)是國家機關(guān)，還存在問題，而這直接關(guān)系到定罪量刑。⑴中共黨委機關(guān)是否是國家機關(guān)？目前多數(shù)學(xué)者主張，鄉(xiāng)以上的黨委機關(guān)應(yīng)視為國家機關(guān)。因為，在我國，黨委并不僅僅只管黨員，而作為執(zhí)政黨管理國家的機構(gòu)，具體實施包括國家大政方針的制定、以及保證其執(zhí)行等事務(wù)。此外，許多黨的干部同時還兼任一定的行政職務(wù)。但另有學(xué)者則對此提出質(zhì)疑。特別是有學(xué)者從憲法的角度認(rèn)為，黨委機關(guān)不能認(rèn)定為國家機關(guān)。刑法上的國家機關(guān)只能是指憲法上作為國家機構(gòu)體系所包括的權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)、軍事機關(guān)。顯然，中共黨委機關(guān)是否屬于國家機關(guān)，與其工作人員能否構(gòu)成濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪密切相關(guān)。我認(rèn)為，對黨委機關(guān)的工作人員以國家工作人員看待，在理論上不會產(chǎn)生什么爭議。但是，把黨委機關(guān)視為國家機關(guān)，嚴(yán)格說來，是相當(dāng)牽強的。這是因為，首先，形象地說，國家機關(guān)就是國家機器的組成，是國家為了自己的生存與發(fā)展用財政撥款設(shè)置的一整套的管理機構(gòu)。而黨的機關(guān)不是國家設(shè)置的，恰恰相反，我們國家是在我們黨的領(lǐng)導(dǎo)下才創(chuàng)立起來的。憲法序言指出，沒有共產(chǎn)黨，就沒有新中國。其次，黨的地位永遠(yuǎn)高于國家機關(guān)，是領(lǐng)導(dǎo)國家的核心力量，把黨委機關(guān)視為國家機關(guān)實際上降低了黨的地位。再次，國家機關(guān)都是依照憲法和相關(guān)法律所規(guī)定的原則、制度建立起來并開展活動的。把黨的機關(guān)看成是國家機關(guān)，在憲法上也沒有根據(jù)。憲法第5條第3款明確規(guī)定，“一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)單位組織必須遵守憲法、法律……”由此可見，國家機關(guān)與各政黨以及各社會團體在邏輯上是并列的而非包含的關(guān)系。再其次，憲法第3章中規(guī)定的國家機構(gòu)共有7種，分別是全國人民代表大會、中華人民共和國主席、國務(wù)院、中央軍事委員會、地方各級人民代表大會和地方各級人民政府，民族自治地方的自治機關(guān)，人民法院和人民檢察院。憲法作為具有最高法律效力的根本大法，刑法規(guī)定以及司法解釋均不應(yīng)與之沖突。最后，從理論上講，國家機關(guān)是實行人民民主專政的工具，而黨的機關(guān)顯然不能同等視之。那么，為什么多數(shù)學(xué)者均堅持將黨的機關(guān)視為國家機關(guān)呢？主要是考慮到，如果不如此的話，對于黨委機關(guān)干部（不兼任行政職務(wù)）濫用職權(quán)或者玩忽職守造成重大損失的，無法適用現(xiàn)行刑法典第397條的規(guī)定定罪處罰。然而，這種局面的造成，根本原因在于修訂刑法把以上兩罪的主體規(guī)定為國家機關(guān)工作人員。這種規(guī)定的合理性如何，本來就值得考慮，而為了將黨委機關(guān)干部納入到濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪的主體體系之中，不惜置憲法的規(guī)定于不顧，這種做法，我認(rèn)為，似有檢討修正的必要。⑵各級政協(xié)機關(guān)是否屬于國家機關(guān)？一般回答是肯定的。因為，政協(xié)雖然在憲法上不屬于國家機構(gòu)體系的一部分，但是政協(xié)是由國家財政撥款根據(jù)憲法設(shè)立的在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的有廣泛代表性的統(tǒng)一戰(zhàn)線組織。政協(xié)團結(jié)各民主黨派、各人民團體和一切擁護社會主義的愛國者，在歷史和現(xiàn)實政治生活、社會生活中發(fā)揮了重要作用。只是因為它是參政議政的機關(guān)，沒有國家的強制力，與執(zhí)行國家意志的其他國家機關(guān)有所不同。所以，其不被列入憲法上的國家機構(gòu)之內(nèi)。盡管從嚴(yán)格意義上講，政協(xié)機關(guān)不是國家機關(guān)，但由于人民政協(xié)主要擔(dān)負(fù)著政治協(xié)商和民主監(jiān)督的職能，同國家權(quán)力機關(guān)的活動有著十分密切的聯(lián)系，可以直接影響或者甚至左右權(quán)力機關(guān)的決策與活動。所以在一定意義上，政協(xié)機關(guān)不同于人民團體，并且《憲法》序言對其地位也作了充分肯定，將其視為國家機關(guān)是適當(dāng)?shù)?。⑶民主黨派是否視為國家機關(guān)？對此有不同觀點。有觀點認(rèn)為，各民主黨派都是在中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)下為社會主義服務(wù)的政治力量，實行著參政議政的職能，其應(yīng)屬于國家機關(guān)的范疇。我們認(rèn)為，從性質(zhì)上看，各民主黨派應(yīng)屬于人民團體。只有民主黨派的人員參與政協(xié)的工作，在此范圍內(nèi)，可視為國家機關(guān)工作人員。⑷工、青、婦是否視為國家機關(guān)？對此也有不同看法。有學(xué)者認(rèn)為，各級工會、共青團、婦聯(lián)機關(guān)，是國家機關(guān)。但目前多數(shù)認(rèn)為其屬于社會團體，不屬于國家機關(guān)。我認(rèn)為，從性質(zhì)上說，工、青、婦是群眾自愿參加的社會組織(團體)，不屬于國家機關(guān)。但是，全國和地方的工、青、婦機關(guān)，比如，中華全國總工會、地方各級總工會、全國和地方產(chǎn)業(yè)工會組織，一般是由國家財政撥款建立的，其工作人員屬于國家工作人員，其主要工作是領(lǐng)導(dǎo)和管理各基層工會，推動基層工會工作健康發(fā)展，似乎具有國家機關(guān)的性質(zhì)和特點。但是，《工會法》第14條明確規(guī)定，“中華全國總工會、地方總工會、產(chǎn)業(yè)工會具有社會團體法人資格”。由此可見，各級工會的領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)，盡管具有機關(guān)的性質(zhì)，但其仍只是社團法人，將其視為國家機關(guān)也與法律規(guī)定不符。㈡關(guān)于“公司、企業(yè)”的含義企業(yè)不是與公司并列的獨立的經(jīng)營組織形式。企業(yè)包含公司形式在內(nèi)。任何企業(yè)都是依法成立、以營利為目的、從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或社會服務(wù)的經(jīng)濟組織。在涉及刑法分則的適用范圍，對公司、企業(yè)的具體范圍，往往產(chǎn)生爭議，問題主要在于對公司、企業(yè)是否應(yīng)作限制解釋。具體包括：⒈個體工商戶和個體經(jīng)營戶是否屬于單位？在理論上，有學(xué)者在肯定單位不受所有制性質(zhì)限制的同時，認(rèn)為個體經(jīng)濟也可以成為單位。我認(rèn)為，個體經(jīng)濟是指個人經(jīng)營，包括個體工商戶、農(nóng)村的個體經(jīng)營戶。雖然法律規(guī)定，個體工商戶可以請3個幫手，但一切都是個人決定，談不上組織性，不能成為刑法上的單位。此外，按法律規(guī)定，個體工商戶與私營企業(yè)受不同的法律調(diào)整(前者受《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》調(diào)整)，二者性質(zhì)有根本區(qū)別。個體工商戶不屬于企業(yè)范疇，當(dāng)然不能視為單位。因此，其所請的幫手、學(xué)徒，也不能成為職務(wù)侵占罪的主體。⒉職務(wù)侵占罪主體是否包括國有企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體的工作人員？有學(xué)者認(rèn)為，國有單位的工作人員利用職務(wù)之便非法占有國有單位公共財物的，應(yīng)以貪污罪論處。因此，職務(wù)侵占罪的主體，只能是非國有單位的人員。另一種觀點認(rèn)為，該罪主體包括國有單位的人員。因為其中經(jīng)手、管理財物的勞務(wù)人員不屬于國家工作人員，其可以成為職務(wù)侵占罪的主體。我原則上贊同第二種觀點。但是，應(yīng)當(dāng)補充說明的是，把公司、企業(yè)的勞務(wù)人員與董事、經(jīng)理、監(jiān)事等管理人員與勞務(wù)人員相提并論，把利用行政管理職務(wù)與利用勞務(wù)工作之便混為一談，無疑與現(xiàn)行刑法典關(guān)于貪污罪的規(guī)定所體現(xiàn)的“從嚴(yán)治吏”思想相左。只是因為多年來一直在貪污主體中包括有勞務(wù)人員，而現(xiàn)行刑法典沒有關(guān)于業(yè)務(wù)侵占的專門規(guī)定，從而不得不對“利用職務(wù)上的便利”作廣義的解釋，以將一部分勞務(wù)人員納入職務(wù)侵占罪的主體范圍。按照一部分人的觀點，現(xiàn)行刑法典第271條所規(guī)定的單位包括國有單位，但是否包括國家工作人員，又有分歧。一種觀點認(rèn)為，可包括國家工作人員在內(nèi)。因為貪污罪的對象只能是公共財物，如果被委派到非國有單位，其非法占有的是公共財物，應(yīng)以貪污認(rèn)定；如不是公共財物，則應(yīng)認(rèn)定為是職務(wù)侵占罪。至于什么是公共財物，又有絕對控股與相對控股之爭。我認(rèn)為，第271條中雖然含有國有單位，但主體卻不能包括國家工作人員，因此，只要是被國有單位委派來的，并利用職務(wù)之便占有單位財物的，不問是否為公共財物，都應(yīng)以貪污罪論處。這樣處理，原因在于：首先，第271條第2款規(guī)定“犯前款罪的”，即指占有“本單位財物的”，并無對財產(chǎn)性質(zhì)的限制；其次，這樣處理，是徹底貫徹“從嚴(yán)治吏”精神的應(yīng)有之義；再次，現(xiàn)行刑法典第382條第1款貪污罪的定義是貪污罪的最普通、最典型的類型，而第271條第2款則是貪污罪的特別類型，兩者在構(gòu)成要件上并不完全一致。這樣的立法例，同樣存在于現(xiàn)行刑法典第263條所規(guī)定的搶劫罪與第269條規(guī)定的準(zhǔn)搶劫罪，以及第385條規(guī)定的受賄罪與第388條規(guī)定的受賄罪的特殊形式—斡旋受賄行為中。最后，在所有制出現(xiàn)多種形式的條件下，仍然堅持用公有與私有來區(qū)分財產(chǎn)性質(zhì)，把本屬公私混合所有制的財產(chǎn)一定要按照什么比例區(qū)分為公有與私有，與市場經(jīng)濟條件下財產(chǎn)關(guān)系的發(fā)展方向背道而馳。㈢關(guān)于事業(yè)單位所謂事業(yè)單位，根據(jù)1998年10月25日國務(wù)院發(fā)布的《事業(yè)單位登記管理暫行條例》(以下簡稱《事業(yè)單位條例》)第2條的規(guī)定，“是指國家為了社會公益目的，由國家機關(guān)舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動的社會服務(wù)組織?！备鶕?jù)這一規(guī)定，事業(yè)單位具有以下三個特征：⑴它是從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動的社會服務(wù)組織。這一特征，明確了事業(yè)單位的性質(zhì)和職能，劃清了事業(yè)單位與權(quán)力機關(guān)、經(jīng)濟組織之間的區(qū)別界限。⑵它是由國家機關(guān)舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的。這一特征，明確了舉辦事業(yè)單位的主體只能是國家機關(guān)或者其他組織，事業(yè)單位的資產(chǎn)必須來自于國有資產(chǎn)，即國家所有的固定資產(chǎn)和流動資產(chǎn)。這是事業(yè)單位與民辦非企業(yè)單位的根本區(qū)別所在。其中，“其他組織”是指國有企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等組織。⑶舉辦事業(yè)單位是為了社會公益目的，而不是為了營利或者其他目的。根據(jù)《事業(yè)單位條例》第3條、第6條的規(guī)定，事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)具備法人條件并依法申請事業(yè)單位法人登記。準(zhǔn)予登記的，由各級政府的事業(yè)單位登記管理機關(guān)發(fā)給《事業(yè)單位法人證書》(第5條、第8條)。但是，法律規(guī)定具備法人條件、自批準(zhǔn)設(shè)立之日起即取得法人資格的事業(yè)單位，或者已經(jīng)依法取得法人資格的事業(yè)單位，不再辦理事業(yè)單位法人登記，由有關(guān)主管部門按照分級登記管理的規(guī)定向登記管理機關(guān)備案。備案后發(fā)給《事業(yè)單位法人證書》(第11條、第12條)。據(jù)此，可以認(rèn)為，1999年10月25日以后，我國所有的事業(yè)單位都必須是依法登記或備案的法人。不具備法人資格的事業(yè)單位，不是嚴(yán)格意義上的事業(yè)單位，但只要其具有一定的獨立性，仍應(yīng)視為刑法上的單位，并可以成為單位犯罪的主體。在此，有三個問題值得研究：⒈事業(yè)單位的下屬機構(gòu)能否成為刑法上的單位？我認(rèn)為，對此不可一概而論，而應(yīng)以該機構(gòu)能否獨立核算而定。凡不能獨立核算的事業(yè)單位的下屬機構(gòu)，一律不能成為刑法中的單位，更不能成為單位犯罪的主體；但該機構(gòu)如果是事業(yè)單位的附屬獨立核算單位，則應(yīng)視為刑法中的單位，并在一定條件下肯定其具備單位犯罪的主體資格。⒉事業(yè)單位依法舉辦的營利性經(jīng)濟組織能否成為刑法中的單位？根據(jù)《事業(yè)單位條例》規(guī)定，“事業(yè)單位依法舉辦的營利性經(jīng)濟組織，必須實行獨立核算，依照國家有關(guān)公司、企業(yè)等經(jīng)營組織的法律、法規(guī)登記管理?！边@里所講的營利性經(jīng)營組織，是指從事商品生產(chǎn)、流通、經(jīng)營和服務(wù)性經(jīng)營活動，以營利為目的的獨立核算單位，一般為企業(yè)、公司等經(jīng)濟組織。由于這些經(jīng)濟組織屬于營利性組織，與只能以非營利性組織存在的事業(yè)單位在性質(zhì)上迥然有異，因而在追究單位刑事責(zé)任時，不能把事業(yè)單位按國家有關(guān)規(guī)定舉辦的營利性經(jīng)營組織，作為事業(yè)單位或事業(yè)單位的下屬機構(gòu)看待，而只能根據(jù)其自身的性質(zhì)，分別論之以企業(yè)或者公司。⒊關(guān)于民辦非企業(yè)單位的性質(zhì)認(rèn)定?！懊褶k非企業(yè)單位”是1998年10月25日國務(wù)院發(fā)布的《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》(以下簡稱《民辦非企業(yè)單位條例》)第一次使用的法律概念。在這以前的我國立法上從未使用過這一概念。根據(jù)《民辦非企業(yè)單位條例》第2條的規(guī)定，所謂民辦非企業(yè)單位，“是指企業(yè)事業(yè)單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產(chǎn)舉辦的，從事非營利性社會