PAGEPAGEPAGEi前言時效制度最早起源于羅馬法。我國現(xiàn)行立法受前蘇聯(lián)立法影響很深，對于時效制度，只是以訴訟時效的形式承認(rèn)消滅時效，而并不承認(rèn)取得時效。只有消滅時效的這種規(guī)定顯然在現(xiàn)實中不能完全解決當(dāng)事人之間的財產(chǎn)所有權(quán)的歸屬問題。假設(shè)當(dāng)事人圍繞標(biāo)的物的返還發(fā)生糾紛，那么在現(xiàn)行制度框架內(nèi)，訴訟時效屆滿，系爭標(biāo)的物的權(quán)屬處于不穩(wěn)定的狀態(tài)：權(quán)利人享有所有權(quán)卻無法行使，義務(wù)人不享有所有權(quán)而實際占有系爭標(biāo)的物。假設(shè)義務(wù)人對外負(fù)債，并且除了系爭標(biāo)的物外別無他物，其債權(quán)人意欲對系爭標(biāo)的物主張權(quán)利，同樣會陷入尷尬境地：由于義務(wù)人不享有所有權(quán)，其債權(quán)人無權(quán)對系爭標(biāo)的物主張權(quán)利；權(quán)利人作為所有權(quán)人也無法取得系爭標(biāo)的物。一旦義務(wù)人死亡(作為自然人)或者破產(chǎn)(作為法人)，該系爭標(biāo)的物由于不屬于義務(wù)人，顯然不能劃入遺產(chǎn)或者破產(chǎn)財產(chǎn)范圍，那又將如何處理?造成這種后果的原因就在于我國沒有設(shè)立取得時效制度，引入該制度會使上述問題迎刃而解。因而，在制訂民法典時應(yīng)增設(shè)取得時效制度。目錄摘要 11．概述 11．1取得時效的歷史發(fā)展 11．1．1古羅馬取得時效 11．1．2近代取得時效 11．2取得時效制度的法源 21．3取得時效的概念 22．取得時效制度在各國的規(guī)定 32．1法國民法 32．2德國民法 42．3日本民法 52．4我國臺灣地區(qū)“民法” 53．我國取得時效的研究現(xiàn)狀 64．取得時效制度與相近制度的比較 7４．１善意取得制度無法代替取得時效制度 7４．１．１二者的側(cè)重點不同 7４．１．2二者的適用環(huán)境不同 7４．１．3二者的當(dāng)事人不同 8４．２訴訟時效制度不能代替取得時效制度 8４．２．１二者的法律后果不同 8４．２．２二者的適用條件不同 8４．２．３二者的適用對象不同 8４．３先占不能代替取得時效制度 9５．設(shè)立取得時效的必要性和可行性 9５．１設(shè)立取得時效制度的必要性 9５．２設(shè)立取得時效制度的可行性 10結(jié)語 11注釋 13參考文獻(xiàn) 14致謝 16太原理工大學(xué)陽泉學(xué)院畢業(yè)論文PAGE16論取得時效摘要：取得時效是一項古老的法律制度，兩大主流法系國家的民法中大都確立了取得時效制度。我國《民法通則》僅規(guī)定了訴訟時效，《物權(quán)法》也沒有規(guī)定取得時效。本文首先從取得時效的法源、歷史發(fā)展和概念入手，介紹了取得時效的基本情況；然后通過對取得時效制度在其他各國規(guī)定的介紹，并結(jié)合我國取得時效制度的研究現(xiàn)狀，指出我國在取得時效制度方面的立法空白；最后在對善意取得、訴訟時效等與取得時效制度相近的制度的比較基礎(chǔ)上，提出設(shè)立取得時效制度的必要性和可行性。關(guān)鍵詞：取得時效善意取得訴訟時效1．概述1．1取得時效的歷史發(fā)展1．1．1古羅馬取得時效取得時效，羅馬法正文中并無，乃后世注釋家所創(chuàng)造。羅馬古期，取得時效最初被用來補(bǔ)足形式主義的弊端。古典法中，即使占有者從真正的所有主那里獲得“要式物”，但未采用“要式買賣”或“擬棄訴權(quán)”的法定方式，仍不能獲得所有權(quán)，出于補(bǔ)正程序瑕疵之需，這才有取得時效的設(shè)立。[1]取得時效這一功能與羅馬所有權(quán)的雙重所有權(quán)結(jié)構(gòu)是相適應(yīng)的，“大抵是羅馬法過于注重交易的形式主義的結(jié)果”。及至優(yōu)帝時代，隨著所有權(quán)法律和衡平完全混合，羅馬人不再用‘曼陀帕蓄’作為讓與時，這古代的方法已失去必要。乃至共和國末葉，取得時效又成為權(quán)利本體的證明手段。從理論上講，權(quán)利人依法律關(guān)系享有利益，那么對其權(quán)利的正當(dāng)性負(fù)有證明義務(wù)，乃屬當(dāng)然。如此理所當(dāng)然的義務(wù)，理論上雖然單純，然而實際上不勝困擾，以至于成為“惡魔證明”。為緩和權(quán)利人長期受制于備證的困擾，對于長時間行使一定權(quán)利的人，縱使對于法律關(guān)系的舉證發(fā)生困難，仍可以因其長時間繼續(xù)享有權(quán)利之事實狀態(tài)而實現(xiàn)“事實自證”。如果一個人根據(jù)正當(dāng)原因取得了占有，并且在規(guī)定的期限內(nèi)保持著這種占有，他就可以要求侵犯其權(quán)利的人來證明他在占有時的惡意，或者要求該人證明物是被竊取或以武力方式占據(jù)的。1．1．2近代取得時效近代大陸法系各國無一例外均規(guī)定了取得時效制度，但對該制度進(jìn)行了改造，取得時效本定有正當(dāng)原因之要件，即物的占有必須是通過購買、贈與或其它合法原因從非所有人處得。然而該要件卻被剔除，此時對前手已經(jīng)不再要求為無權(quán)利人，當(dāng)事人間也無須存在一定的法律關(guān)系，法律對于占有人如何取得物的方式在所不問，只要具備足以相信自己為所有人的事實，且持續(xù)的事實狀態(tài)屆至便可成立。[2]由此，取得時效制度已非原始之風(fēng)貌，古羅馬取得時效本屬于“轉(zhuǎn)讓”范疇，至此則異化為法律就社會財貨之歸屬與分配所作制強(qiáng)制性物權(quán)配置，歸屬原始取得之列。1．2取得時效制度的法源取得時效制度作為一個極為古老的法律制度，目前可查的對取得時效的最早的成文法規(guī)定始自《十二銅表法》，該法第6表第3條規(guī)定：使用土地的取得時效為2年，其他物為1年。其目的主要是彌補(bǔ)形式主義要式買賣所導(dǎo)致的缺陷。大陸法上，作為近代第一部民法典的法國民法典，針對商品經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)實情況和資本主義發(fā)展的需要，突破寺院法的傳統(tǒng)觀念束縛，引入了羅馬法中的取得時效制度，寫進(jìn)了《法國民法典》。將取得時效與消滅時效視為時效制度的統(tǒng)一整體的兩個組成部分，而共同規(guī)定于民法典獨立的一章。德國民法典與法國民法典不同，它將取得時效作為所有權(quán)的一種取得方式，規(guī)定其于“物權(quán)編”,當(dāng)中,分為不動產(chǎn)登記取得時效、未登記不動產(chǎn)取得時效與動產(chǎn)取得時效三大類。英美法上，有關(guān)取得時效主要有兩項制度，一項是反向占有，指動產(chǎn)或不動產(chǎn)的敵意占有人，以取得所有權(quán)為目的的公開、自主、連續(xù)的占有他人的動產(chǎn)或不動產(chǎn)達(dá)到法定期間，即可取得所占有財產(chǎn)的所有權(quán)。適用于有體動產(chǎn)和不動產(chǎn)。另一項是時效占有，指的是無權(quán)利人通過使用他人的土地或其他不動產(chǎn)，從而取得附屬性的地役權(quán)或用益權(quán)的制度，主要適用于附屬性的地役權(quán)或用益權(quán)。兩者的共同之處都是給長久的事實穿上權(quán)利的“外衣”。兩者標(biāo)的的結(jié)合與大陸法系的取得時效制度的范圍大體相同。1．3取得時效的概念對于一項法律制度的研究往往以概念為起點，關(guān)于取得時效的概念，圍繞法國民法典和德國民法典形成了兩種不同的觀點。第一，取得所有權(quán)觀點。該觀點源于法國民法典，該法典第2219條規(guī)定：“時效謂依法律特定的條件，經(jīng)過一定的期間，而取得財產(chǎn)的所有權(quán)或免除義務(wù)的方法?！蔽覈鴮W(xué)者大多認(rèn)同此觀點，認(rèn)為取得時效是指非財產(chǎn)所有人以所有的意思善意地、公開地、持續(xù)地、和平地占有他人的財產(chǎn)，經(jīng)法定期限，即可取得財產(chǎn)所有權(quán)的法律制度。第二，取得權(quán)利觀點。該觀點源于德國民法典。此法典第937條規(guī)定：“自主占有動產(chǎn)經(jīng)過十年的人，取得其所有權(quán)?！?033條有規(guī)定：“動產(chǎn)上的用益權(quán)可以因時效而取得?！币虼耍腥苏J(rèn)為，取得時效是無權(quán)占有人以行使所有權(quán)或其他物權(quán)的意思公然、和平和繼續(xù)占有他人的物達(dá)一定期間，取得占有物的所有權(quán)或其他權(quán)利的制度。我國臺灣地區(qū)學(xué)者多主張此觀點。不論是所有權(quán)還是用益權(quán)作為物權(quán)的種類之一都可以依時效取得，而不應(yīng)把取得時效僅局限于所有權(quán)，況且，隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，一些新型權(quán)利不斷出現(xiàn)，如商號權(quán)等，這些權(quán)利依其性質(zhì)以占有為要素，并有繼續(xù)占有的可能，存在著時效取得的余地，因此，把取得時效的概念限定的過窄，規(guī)定的過死，恐難適應(yīng)不斷發(fā)展的新情況，因此，對于我國的取得時效概念，我建議采用第二種。取得時效是時效制度(含取得時效與消滅時效)的一種,是指沒有權(quán)利的人以一定的狀態(tài)占有他人的不動產(chǎn),動產(chǎn)或者行使他人的財產(chǎn)權(quán)利,經(jīng)過法律規(guī)定的期間,便依法取得該財產(chǎn)的所有權(quán)或他物權(quán)的制度,是物權(quán)取得的方法之一.時效制度源起羅馬法,取得時效發(fā)生在前,消滅時效發(fā)生在后.惟此二者僅為后世注釋家創(chuàng)造,羅馬法正文則沒有規(guī)定。《十二銅表法》有“usucapio”,其中“‘usus’是使用的意思，‘capere’則為取得，兩者合起來就是指因使用而取得之意?！盵3]消滅時效起于裁判官之命令。至中世紀(jì)，注釋法學(xué)派與教會法將消滅時效與取得時效混合為一。[4]后為大陸法系各國民事立法所效仿。梅因在《古代法》中曾言，“在一切法律中，現(xiàn)代人最不愿使它產(chǎn)生合法效果的原則，就是羅馬人所知的‘時效取得’和在‘時效’名義下一直傳到現(xiàn)在法律學(xué)的原則，雖然這個原則是有它有利的性質(zhì)的?！边@實在是對取得時效之歷史和現(xiàn)實的精辟評價。取得時效自誕生之日起，它在成為私法上“用以防止過于繁雜的一種讓與制度所有的各種害處”之重要制度的同時，也成為人們爭論千年的問題之一。2．取得時效制度在各國的規(guī)定2．1法國民法法國民法典第2219條規(guī)定：“時效是指在法律確定的條件下，經(jīng)過一段的期間而取得財產(chǎn)所有權(quán)或自行免除義務(wù)的方法?！薄叭〉秘敭a(chǎn)所有權(quán)的方法”為取得時效，“免除義務(wù)的方法”為消滅時效。在法國民法上，取得時效分為普通時效和短期時效。普通時效期間為30年，短期時效期間10年和20年。10和20年短期時效要求占有人為善意，法國民法典第2262條規(guī)定：“一切關(guān)于物權(quán)和債權(quán)的請求權(quán)，經(jīng)過30年而消滅，主張時效者無須提出權(quán)利證書，并不得對其援用惡意的抗辯?！笨梢姡诜▏穹ǖ渖?，普通時效經(jīng)30年而完成，法國學(xué)者認(rèn)為，時效此種效果，充分反映了“秩序勝于公正或勝于對所有權(quán)的尊重”的基本價值觀念。[5]法國民法典第2265條規(guī)定：“基于正當(dāng)權(quán)利證書及善意而占有不動產(chǎn)者，于真正所有人居住在不動產(chǎn)所在地國王法院管理區(qū)域內(nèi)時，經(jīng)過10年時效而取得不動產(chǎn)所有權(quán)；于真正所有人居住在管轄區(qū)域以外時，其時效期間為20年?！备鶕?jù)該條規(guī)定，當(dāng)占有人根據(jù)一項正當(dāng)?shù)臋?quán)利證書以及以善意開始其占有時，其取得時效期間為10年；而如果不動產(chǎn)所有人為居住在不動產(chǎn)所在地管轄法院之范圍內(nèi)，其時效予以延長至20年。短期時效不僅是維護(hù)生活秩序的一種措施，而且還具有保護(hù)交易安全的意義。根據(jù)一項無懈可擊的權(quán)利證書，善意占有人相信自己成了真正的所有人，其應(yīng)獲得法律的強(qiáng)力保護(hù)，亦即善意占有人的自主占有彌補(bǔ)了因當(dāng)事人持有證書的缺陷而造成的所有權(quán)之欠缺。如果無此種決定性的平息措施，不動產(chǎn)的交易安全便無法獲得保證。[6]2．2德國民法德國民法的取得時效制度分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)兩大類，并進(jìn)行分別立法。第900條規(guī)定：“未取得土地所有權(quán)而作為該土地的所有人登入土地登記簿的人，如其登記成立已30年，此人并在此期間自主占有土地時，即取得該土地的所有權(quán)?！倍鶕?jù)第927條的規(guī)定，土地由他人自主占有滿30年，土地所有人的權(quán)利得通過公示催告程序予以排除。排除所有人的權(quán)利的判決生效后，取得除權(quán)判決的人，得作為所有人登入土地登記簿而取得所有權(quán)。德國民法典規(guī)定了“從權(quán)利人處取得的制度”，即以不動產(chǎn)的占有的公示作用和不動產(chǎn)登記的公示原則出發(fā)，對公示認(rèn)可的權(quán)利人即使為非權(quán)利人轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，也得準(zhǔn)許取得人取得受讓權(quán)利的制度。因為不動產(chǎn)登記制度的作用，即使不動產(chǎn)所有人未向某人轉(zhuǎn)移所有權(quán)和占有，但后者認(rèn)可在不動產(chǎn)登記簿上登記為所有人并取得占有。然而從實際的權(quán)利狀態(tài)出發(fā)，并不能認(rèn)為他就已經(jīng)是該不動產(chǎn)的所有人。為交易安全的需要，法律必須統(tǒng)一當(dāng)事人的實際權(quán)利和不動產(chǎn)登記簿上登記的權(quán)利。而德國民法典就動產(chǎn)取得時效安排了9個條文（第937—945條）。該法第937條第一項規(guī)定：“自主占有一項動產(chǎn)滿20年的，取得所有權(quán)?！睆母旧险f，動產(chǎn)的時效取得是善意取得的典型形態(tài)。德國民法典937條第一項規(guī)定，取得人在取得自主占有時為非善意或在以后知其所有權(quán)不屬于自己者，不成立因時效而取得所有權(quán)。故在德國民法，動產(chǎn)取得時效有三個構(gòu)成要件：善意、自主占有、時效屆滿。依此，動產(chǎn)取得時效的根本意義是使善意自主占有人取得財產(chǎn)的所有權(quán)，以及取得保護(hù)其權(quán)利的抗辯權(quán)，并使得原所有權(quán)人失去所有權(quán)及所有權(quán)請求權(quán)。善意取得制度是一項從主體的心態(tài)角度維護(hù)社會正義的制度，因其本身的缺點，善意取得制度包括取得時效制度在當(dāng)代德國民法實踐中正在從其原來被廣泛適用的角度中退出來，而僅僅適用于遺失物的情形，不再適用于因法律行為所產(chǎn)生的動產(chǎn)所有權(quán)的各種變動。因此，一些德國民法學(xué)者稱取得時效不過是歷史的遺留物。[7]2．3日本民法日本民法對時效制度作了統(tǒng)一的安排，即將取得時效與消滅時效規(guī)定在第一編總則第六章里。關(guān)于取得時效共設(shè)4個條文。在日本民法中，取得時效由長期時效與短期時效構(gòu)成。該法第162條第1項規(guī)定：“20年間，以所有的意思平穩(wěn)且公然占有他人之物者，取得其所有權(quán)?！边@是長期取得時效。第2項規(guī)定：“10年間，以所有的意思平穩(wěn)且公然占有他人的不動產(chǎn)者，其占有始為善意且無過失，取得其不動產(chǎn)所有權(quán)?！笨梢?，日本民法的取得時效分為20年時效和10年時效兩種形態(tài)，分別適用不同的構(gòu)成要件。但無論20年時效還是10年時效，其共同要件為：所有的意思即自主占有、公然占有。10年短期時效還要求占有人為善意無過失。除此之外，在日本民法中，不僅所有權(quán)可以適用取得時效，所有權(quán)之外的他物權(quán)也得適用。2．4我國臺灣地區(qū)“民法”我國臺灣地區(qū)“民法”將取得時效分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)兩大類，分別加以規(guī)定?！懊穹ā钡?68條規(guī)定：“以所有之意思，5年間和平公然占有他人之動產(chǎn)者，取得其所有權(quán)?！钡?69條規(guī)定：“以所有意思，20年間和平繼續(xù)占有他人未登記之不動產(chǎn)者，得請求登記為所有人?！钡?70條規(guī)定：“以所有之意思,10年間和平繼續(xù)占有他人未登記之不動產(chǎn)，而其占有之始為善意并無過失者，得請求登記為所有人?！庇纱丝梢?，無論是動產(chǎn)取得時效還是不動產(chǎn)取得時效，其構(gòu)成要件均包括以下：占有，須為以所有之意思、和平且公然占有；須為他人的動產(chǎn)或不動產(chǎn)；須經(jīng)過法定期間。在這些要件中，惟有法定期間要求不同。動產(chǎn)取得時效須經(jīng)過5年之期間。而不動產(chǎn)取得時效分為短期時效和長期時效。短期時效為10年，且占有之始須為善意并無過失。長期時效為20年，不問占有之始是否為善意無過失。而且“民法”第722條規(guī)定，所有權(quán)以外財產(chǎn)權(quán)之取得，準(zhǔn)用取得時效。所有權(quán)之外其他財產(chǎn)權(quán)，亦可依取得時效取得之。[8]3．我國取得時效的研究現(xiàn)狀近代意義上的取得時效制度，最早建于1911年《大清民律草案》中，但隨著清政府的垮臺該草案并未實行。[9]真正形成一項系統(tǒng)完善的制度并予以實施的是中華民國政府頒布的《中華民國民法》，當(dāng)時對德國和瑞士的民法進(jìn)行效仿，將該制度體現(xiàn)在物權(quán)編中，對動產(chǎn)所有權(quán)的取得時效，不動產(chǎn)所有權(quán)的取得時效和所有權(quán)以外其他財產(chǎn)權(quán)的取得時效規(guī)定的比較詳細(xì)。建國后，由于受蘇聯(lián)立法的影響，只采用單一的訴訟時效（消滅時效），未采納取得時效制度，直到1986年的《民法通則》都未加以改變。雖然在梁慧星教授的民法典草案中，堅持要把取得時效制度加入，但在學(xué)術(shù)界對是否規(guī)定取得時效一直有爭議。我國《民法通則》只規(guī)定了訴訟時效，而沒有承認(rèn)取得時效。對于物權(quán)立法是否有必要建立取得時效制度，學(xué)界存在不同看法。2007年3月第十屆全國人民代表大會通過的《中華人民共和國物權(quán)法》沒有規(guī)定取得時效制度，可以看出它采用了否定觀點，即認(rèn)為該制度沒有現(xiàn)實意義。實踐性的理由是，德國民法自設(shè)立該制度以來案例發(fā)生極少。這主要是因為要確定是否以所有人的意思公然、和平的占有，舉證十分困難。同時，不動產(chǎn)因為有登記很難適用取得時效，更何況設(shè)立該制度會遇到觀念上的障礙，如認(rèn)為不勞而獲有法律依據(jù)等。對于不動產(chǎn)物權(quán)來說，善意取得制度已經(jīng)對善意取得人的利益進(jìn)行了保護(hù)，惡意取得則視為侵權(quán)行為，由消滅時效調(diào)整。取得時效因而也沒有存在的必要。持否定論者認(rèn)為：第一，該制度與拾金不昧、物歸原主的優(yōu)良傳統(tǒng)不符；第二，對不動產(chǎn)物權(quán)的取得可以依據(jù)物權(quán)登記的公信力來解決，無須取得時效的調(diào)整；第三，對動產(chǎn)物權(quán)而言，善意取得已經(jīng)對善意取得人的權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，惡意取得則視為侵權(quán)行為，由消滅時效調(diào)整。持肯定論者的主要理由是：第一，民法上如僅規(guī)定消滅時效而不規(guī)定取得時效，則只能解決債權(quán)問題而不能解決財產(chǎn)所有問題，會發(fā)生一方已無請求權(quán)，另一方也無所有權(quán)的自然債狀態(tài)；第二，財產(chǎn)享有人長期不行使權(quán)利，財產(chǎn)占有人卻長期積極行使權(quán)利，比較兩種情況，并衡量財產(chǎn)權(quán)利人與無權(quán)利人對于財產(chǎn)的實際利害，可以肯定的是：與其保護(hù)財產(chǎn)權(quán)利人的利益，不如保護(hù)財產(chǎn)實際支配人的利益。故取得時效制度可以督促權(quán)利人積極行使權(quán)利，有利于提高資源的利用效率；第三，從權(quán)利存在的概然性上看，長久存在的事實狀態(tài)通常與真實的權(quán)利關(guān)系一致，而且證明真實權(quán)利所需的證據(jù)往往會隨著歲月的流失而不易獲得，即使能夠獲得也往往難辨真?zhèn)?[10]故取得時效制度的建立還具有證據(jù)法的作用；第四，取得時效是在物盡其用的目標(biāo)體現(xiàn)了民法的商品化和社會化，是平衡所有人權(quán)益和社會整體利益的制度。上述兩種對立觀點中，否定說的第一個理由失之片面，取得時效的成立充分考慮到對所有權(quán)人的保護(hù)，立法嚴(yán)格限制其成立要件，特別是對不動產(chǎn)的時效取得上，不僅限于未登記的不動產(chǎn)，即便是符合要件的占有人取得請求登記為所有人的權(quán)利。因此所有人有充分的維護(hù)自己權(quán)利的余地。但在所有人忽視行使自己權(quán)利達(dá)到法律所不能維護(hù)的地步，且是所有人尚難認(rèn)定時，實不能稱有違傳統(tǒng)精神。因此，否定說的第一個理由不能成立。否定說的后兩個理由涉及到了取得時效制度與民法其他制度的協(xié)調(diào)問題，但是取得時效所適用的客體于不動產(chǎn)，特指未登記的不動產(chǎn)，恰恰是物權(quán)登記所不能呵護(hù)的真空。所以以協(xié)調(diào)問題為否定取得時效制度的理由尚不能算充分。4．取得時效制度與相近制度的比較４．１善意取得制度無法代替取得時效制度善意取得制度，也稱即時取得制度，指動產(chǎn)或不動產(chǎn)被無權(quán)處分的占有人轉(zhuǎn)讓給善意第三人時，該善意第三人即可取得該動產(chǎn)或不動產(chǎn)的所有權(quán)的制度。有些學(xué)者認(rèn)為，善意取得制度存在的理由之一在于：因為第三人在受讓財產(chǎn)時出于善意，因此可以即時取得對其受讓的財產(chǎn)的所有權(quán)。而即時取得實際上就是一種瞬間時效，這一觀點又稱為即時時效說。據(jù)此，在善意取得的情況下，適用于即時時效或瞬間時效，善意取得制度可以取代取得時效。[11]對于這一觀點，我認(rèn)為并不準(zhǔn)確。誠然，善意取得制度和取得時效制度都可以取得動產(chǎn)或不動產(chǎn)所有權(quán)，都具有維護(hù)交易安全和促進(jìn)物的有效利用的功能。然而，二者畢竟是不同的制度，存在很多不同之處。４．１．１二者的側(cè)重點不同取得時效制度比較注重客觀事實，維護(hù)的是客觀上存在的一種時間持續(xù)的狀態(tài)；而善意取得制度則更注重主觀狀態(tài)，即主觀上必須是善意的。４．１．2二者的適用環(huán)境不同取得時效不限于通過交換而占有，實際上其大多適用于通過交易以外的贈與、繼承、共同關(guān)系等行為而發(fā)生的情況，無償轉(zhuǎn)讓行為也可適用。而善意取得必須發(fā)生在有償交易中，一般適用于通過買賣、互易等有償行為來進(jìn)行的交易。４．１．3二者的當(dāng)事人不同取得時效是占有人與財產(chǎn)所有人之間的關(guān)系，一般不涉及第三人。而善意取得適用于善意受讓人與無處分權(quán)的轉(zhuǎn)讓人之間的關(guān)系，受讓人不直接與動產(chǎn)的所有權(quán)人發(fā)生關(guān)系。４．２訴訟時效制度不能代替取得時效制度訴訟時效，是指權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利即喪失請求法院依訴訟程序強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù)的權(quán)利，又稱消滅時效。訴訟時效制度與取得時效制度雖然同為時效制度，都是指一定的事實狀態(tài)持續(xù)一定的期間，均要發(fā)生一定的法律后果，但二者也有不同，不能相互替代。其不同之處具體表現(xiàn)在：４．２．１二者的法律后果不同訴訟時效期間屆滿后，權(quán)利人喪失的是向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的權(quán)利；而取得時效期間屆滿后，權(quán)利人喪失的則是實體權(quán)利，其財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬于占有人。４．２．２二者的適用條件不同訴訟時效的適用條件是權(quán)利人不積極行使權(quán)利并經(jīng)過了法定期間；而取得時效的適用條件則是占有人公開、和平、持續(xù)地占有他人財產(chǎn)達(dá)到法定期間。４．２．３二者的適用對象不同訴訟時效主要適用于請求權(quán)；而取得時效主要適用于所有權(quán)或其他物權(quán)。如果沒有取得時效,僅有訴訟時效,當(dāng)訴訟時效完成后,權(quán)利人消滅了請求權(quán),而實際占有人卻不能取得所有權(quán),無法解決請求權(quán)消滅后的財產(chǎn)歸屬問題,出現(xiàn)權(quán)利與實際的嚴(yán)重脫節(jié),從而使法律對經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整留下空白。當(dāng)然，取得時效和訴訟時效之間確實存在如何協(xié)調(diào)的問題，一方面，如果適用兩年的訴訟時效規(guī)定取得時效的時間為20年，當(dāng)訴訟時效完成之后，取得時效的期間卻沒有界滿，使得權(quán)利人的權(quán)利處于真空狀態(tài)；另一方面，規(guī)定了取得時效之后，由于取得時效與訴訟時效的起算點不同，也會發(fā)生沖突和矛盾。[12]我認(rèn)為，一項制度的存在并不以不和其他制度相沖突為要件，一項制度的價值也并不因為與其他制度可能存在的矛盾而被抹殺，存在的這些矛盾和沖突是可以用立法技術(shù)來予以調(diào)和和消除，譬如規(guī)定統(tǒng)一的期間，而一項制度的缺位所帶來的法律空白和體系的不完整是無法消除的，因此，我們需要建立一種訴訟時效和取得時效并存的完整的時效制度。由上述分析可以看出，訴訟時效制度不能代替取得時效制度。有的學(xué)者認(rèn)為，同時規(guī)定取得時效制度和訴訟時效制度，會產(chǎn)生法律協(xié)調(diào)上的矛盾，不利于社會生活的穩(wěn)定。對于這一問題，我認(rèn)為可通過下述方法解決。一方面，可以規(guī)定統(tǒng)一的期間等方法解決；另一方面，將所有物返還請求權(quán)排除于訴訟時效適用范圍之外，這樣既能使取得時效與我國現(xiàn)行訴訟時效相協(xié)調(diào)，又能妥善保護(hù)所有人的利益，平衡取得時效對所有權(quán)所做之“犧牲”。４．３先占不能代替取得時效制度取得時效作為取得財產(chǎn)所有權(quán)的一種方法，與先占一樣，均以財產(chǎn)的占有為取得財產(chǎn)所有權(quán)的基本條件，但是在是否以時間為要素方面和占有條件方面則有很大差別。按取得時效取得財產(chǎn)所有權(quán)，要求一定狀態(tài)的占有持續(xù)一定的期間；而按先占原則取得財產(chǎn)所有權(quán)，則只要求一定條件的占有，不要求該占有持續(xù)一定期間。在占有的客體方面，按先占原則取得財產(chǎn)所有權(quán)的占有，須是對無主財產(chǎn)的占有；而按取得時效取得財產(chǎn)所有權(quán)的占有，須是對他人財產(chǎn)的占有。[13]取得時效制度要求的占有僅為自主、和平占有和公然占有。只要具備自主、和平、公然三個條件，無論其占有是否善意占有、通過法律行為自無權(quán)轉(zhuǎn)讓人取得的占有，也無論其占有物是否盜竊物、遺失物，均可按取得時效制度的規(guī)定取得財產(chǎn)的所有權(quán)。５．設(shè)立取得時效的必要性和可行性５．１設(shè)立取得時效制度的必要性對于取得時效，外國民法上經(jīng)歷了一個由“反感”、“猶豫”、到“贊成”的發(fā)展過程，公有制國家對取得時效的制度也正經(jīng)歷著一個認(rèn)識的過程。[14]新中國成立后，長期受前蘇聯(lián)的立法模式、民法理論以及我國傳統(tǒng)法律觀念的影響，我國沒有規(guī)定取得時效制度。但是，隨著我國改革開放的不斷深入，經(jīng)濟(jì)發(fā)展的突飛猛進(jìn)，我國應(yīng)盡快在立法上予以確認(rèn)，其存在理由如下：第一、確立取得時效制度是完善我國時效制度的必然要求。從民法理論和立法角度講，時效制度是由取得時效和訴訟時效組成的，二者作用不同，互為補(bǔ)充，缺少任何一項都將至?xí)r效制度于不完整，至國家法律于不完善。第二、取得時效制度有利于穩(wěn)定既成的經(jīng)濟(jì)關(guān)系和其他社會關(guān)系。時效制度設(shè)立的目的，就在于維護(hù)社會秩序的安定，如果權(quán)利人在相當(dāng)長的時間內(nèi)眠于權(quán)利之上，而由他人在其財產(chǎn)上行使權(quán)利，那么這種事實狀態(tài)經(jīng)過一定期限，就會形成一種相對穩(wěn)定的社會關(guān)系，圍繞著這種關(guān)系還可能形成與其聯(lián)系的各關(guān)系，這就是社會秩序。如果“權(quán)利上的睡眠人”隨時可能去推翻這種客觀存在的事實狀態(tài)，不僅會影響社會秩序的正常運行，而且對人們的社會信賴造成威脅，交易的安全和法律關(guān)系的穩(wěn)定也就無從談起。第三、取得時效制度及時解決民事糾紛，維護(hù)社會安定，《民法通則》第137條規(guī)定：訴訟時效期間從知道或在應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計算，但是從權(quán)利被侵害之日起超過二十年的，人民法院不予保護(hù)?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定的訴訟時效制度是規(guī)定了法院保護(hù)權(quán)利的期間，超過了這個期間，法院不予保護(hù)，當(dāng)事人的糾紛并沒有徹底解決。如果確立了取得時效制度，填補(bǔ)權(quán)利真空狀態(tài)的空白，使超過訴訟時效的財產(chǎn)歸屬明確化，法院斷案便有了可靠的證據(jù)，許多問題便可迎刃而解。第四、取得時效制度有利于促使權(quán)利人及時行使權(quán)利，充分發(fā)揮財產(chǎn)的利用效率。有了取得時效制度，那些眠于權(quán)利之上的人在客觀上不得不重視和運用自己的權(quán)利，促使他更精心地管理自己的財產(chǎn)，否則將有喪失此財產(chǎn)權(quán)利的可能性。[15]取得時效制度的這種法律上的警告作用既促使了權(quán)利人積極行使權(quán)利，同時又提高了物的使用效率，做到“物盡其用”。５．２設(shè)立取得時效制度的可行性除了自然法上那些天賦權(quán)利外，時間性幾乎是所有權(quán)利的共性。一個人可能因為時間的記錄而獲得權(quán)利，也可能因時間的流逝而喪失權(quán)利。[16]這句話雖然不完全正確，但它是對取得時效制度的形象概括。取得時效制度有著2000多年的歷史淵源，在古羅馬法里就有存在，它是羅馬法上一項古老的制度，反映了當(dāng)時社會經(jīng)濟(jì)的客觀要求。近、現(xiàn)代民法上的取得時效制度，是承襲羅馬法的結(jié)果，現(xiàn)在已成為大陸法系一項普遍的民法法律制度，所以可以借鑒各國關(guān)于取得時效制度的立法經(jīng)驗。此外，目前我國學(xué)術(shù)界和法律實務(wù)界對取得時效制度的研究已經(jīng)非常深入，取得重大成果，給建立取得時效制度提供了良好的理論基礎(chǔ)和立法資源。因此，適時建立取得時效制度是可行的。事實上，我國一些法律法規(guī)已有承認(rèn)取得時效的傾向，國家土地管理局印發(fā)《關(guān)于確定土地權(quán)屬問題的若干意見》的通知第73號第11條規(guī)定：“農(nóng)民集體使用其他農(nóng)民集體所有的土地，凡連續(xù)使用已滿二十年的，應(yīng)視為現(xiàn)使用者所有；連續(xù)使用不滿二十年；或者雖滿二十年，但在二十年期滿之前原所有者曾向現(xiàn)使用者或有關(guān)部門提出異議要求歸還的，由縣級人民政府根據(jù)具體情況確定土地所有權(quán)?！?995年，國家土地管理局頒布的《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》第21條規(guī)定：“農(nóng)民連續(xù)使用其他農(nóng)民集體所有的土地已滿二十年的，可視為現(xiàn)使用者所有?！边@一規(guī)定說明取得時效對于解決農(nóng)民集體之間的權(quán)屬糾紛亦有重要作用。又如，最高人民法院審判委員會于1984年8月30日通過的《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題意見》第58條規(guī)定：“承典人可因出典人對有典期而逾期10年，無典期而滿30年未贖的出典房屋取得所有權(quán)?！边@條規(guī)定亦屬典型的時效取得。司法實踐中，取得時效在我國曾經(jīng)有適用的情況，1992年7月，我國最高人民法院在《關(guān)于國營老山林場與渭昔屯林木、土地糾紛如何處理的復(fù)函》中，對基地使用權(quán)的時效取得問題作出了正式的司法解釋，確認(rèn)取得時效在司法實務(wù)中的適用。這一司法解釋充分證明我國司法實踐中對取得時效制度適用的肯定。證明取得時效制度在我國法律實踐中確有適用的地方。另外，吉林發(fā)生的一起“梯子案”引起了中央政法委、最高人民法院的重視。2004年4月12日，最高人民法院根據(jù)中央政法委的批示精神派員到吉林省東豐縣，對這起歷時6年的“梯子案”進(jìn)行實地調(diào)研，結(jié)果是相鄰關(guān)系請求權(quán)并不存在消滅時效與取得時效的沖突問題。學(xué)者們在爭論物權(quán)請求權(quán)是否應(yīng)當(dāng)適用訴訟時效的問題時，其中一個爭議焦點就是消滅時效與取得時效期間長短不一致。持否定說的學(xué)者認(rèn)為此種不一致會導(dǎo)致物權(quán)名不符實，而持肯定態(tài)度說的學(xué)者卻認(rèn)為不應(yīng)以此為由，過分強(qiáng)調(diào)保護(hù)物權(quán)利益有違法律之正義、平和，然而，相鄰權(quán)只是所有權(quán)或使用權(quán)的限制或延伸，并不是獨立的物權(quán)，故相鄰關(guān)系請求權(quán)不是返還原物請求權(quán)，如其不適用訴訟時效，也不會違背法律正義及訴訟制度的本身價值。該案也說明了訴訟時效不是萬能的，我國未來的民法典應(yīng)當(dāng)設(shè)置取得時效制度。[17]結(jié)語“法律應(yīng)當(dāng)在權(quán)利界定上使社會成本最低，社會資源配置達(dá)到最優(yōu)點”。[18]取得時效制度解決了原所有權(quán)與事實占有權(quán)分離后形成的產(chǎn)權(quán)模糊問題，而模糊的產(chǎn)權(quán)制度是增加社會成本的最基本的原因；同時，取得時效誘使閑置資源得以重新配置和利用，必然有助于物盡其用，充分利用有限的社會資源造福社會。隨著社會主義市場體制的進(jìn)一步發(fā)展，我國民法上也應(yīng)當(dāng)確立與市場經(jīng)濟(jì)相協(xié)調(diào)的取得時效制度，我國雖然長期以來不承認(rèn)取得時效制度，但它卻一直是大陸法系民法和英美法系財產(chǎn)法的重要內(nèi)容。我國在加入ＷＴＯ之后，不僅經(jīng)濟(jì)的高速運轉(zhuǎn)要求我們建立取得時效制度，在法制建設(shè)上也應(yīng)與國際民事立法接軌，接受歷史已證明為行之有效的適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的民事法律制度。而為了避免因為立法上的疏漏使得取得時效制度被濫用，在設(shè)定的時候，應(yīng)該立足于本國國情，借鑒國外各民法典的理論和實踐，通過嚴(yán)密的理論分析和現(xiàn)實考證，最終形成完整的民法取得體系。注釋[1]易繼明：《取得時效在民法中的功能》，河北法學(xué)，1997年，第二期。[2]潘忠文：《我國民法應(yīng)建立取得時效制度》，黑龍江省政法干部學(xué)院學(xué)報，2002年，第五期[3]周楠：《羅馬法原論》(上冊)，商務(wù)印書館,1994年，第318頁。轉(zhuǎn)引自彭誠信，取得時效的實踐價值與立法設(shè)計，吉林大學(xué)學(xué)報，2007年，第四期。[4]李太正：《取得時效與消滅時效》，清華大學(xué)出版社，2004年，第74頁。[5]李浩培：《法國民法典》，商務(wù)印書館，1979年，第317頁。轉(zhuǎn)引自王鵬：《論取得時效制度及其立法體例》，華東船舶工業(yè)學(xué)院學(xué)報，2004年，第三期。[6]尹田：《法國物權(quán)法》，法律出版社，1998年，第243頁。轉(zhuǎn)引自馬栩生：《取得時效未來論：價值與實證》，武漢大學(xué)學(xué)報，2005年，第一期。[7]鄭沖：《德國民法典》，法律出版社，1999年，第221頁。轉(zhuǎn)引自牛長亮：《取得時效制度研究》，哈爾濱師范大學(xué)學(xué)報，2007年，第三期。[8]王澤鑒：《民法物權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社，2001年，第302頁。[9]梁慧星：《中國物權(quán)法研究》，法律出版社，1998年，第300頁。[10]王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社，2001年，第320頁。[11]王利民：《物權(quán)法研究》，中國人民大學(xué)出版社，2001年，第200頁。[12]王利民：《民商法研究》，法律出版社，2001年，第269頁。[13]魏振瀛：《民法》，北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2000年，第298頁。[14]周林彬：《物權(quán)法新論》，北京大學(xué)出版社，2002年，第201頁。[15]溫世揚(yáng)，廖煥國：《取得時效立法研究》，法學(xué)研究，2002年，第二期。[16]姚輝：《民法的精神》，法律出版社，1999年，第233頁。[17]何淼：《論取得時效制度在我國民法體系中的建立》，法學(xué)論壇，2006年，第六期。[18]蔣兆康：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，中國大百科全書出版社，1997，第17頁。參考文獻(xiàn)[1]李浩培：《法國民法典》，北京商務(wù)印書館，1979年，轉(zhuǎn)引自王鵬：《論取得時效制度及其立法體例》，華東船舶工業(yè)學(xué)院學(xué)報，2004年，第三期；[2]鄭沖：《德國民法典》，北京法律