我國(guó)侵權(quán)責(zé)任形式的反思

關(guān)鍵詞:侵權(quán)責(zé)任形式/損害賠償/恢復(fù)原狀/金錢賠償

內(nèi)容提要:通過(guò)借鑒大陸法系國(guó)家的一般做法，絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)應(yīng)當(dāng)與侵權(quán)責(zé)任分離，我國(guó)侵權(quán)責(zé)任形式也應(yīng)分別納入傳統(tǒng)上的“恢復(fù)原狀”和“金錢賠償”之下。因此，我國(guó)侵權(quán)責(zé)任形式應(yīng)當(dāng)僅包括兩類，即恢復(fù)原狀和金錢賠償。在采金錢賠償主義時(shí)，我們應(yīng)賦予受害人選擇權(quán)，但其必須受誠(chéng)實(shí)信用原則的限制，且在恢復(fù)原狀不可能或者需要不成比例的花費(fèi)時(shí)應(yīng)當(dāng)選擇金錢賠償。而因救治動(dòng)物而產(chǎn)生的費(fèi)用，并不因其顯著超過(guò)動(dòng)物本身的價(jià)值被認(rèn)為是需要不成比例的花費(fèi)。

一、緣起：侵權(quán)責(zé)任法起草中的兩個(gè)爭(zhēng)論

侵權(quán)責(zé)任形式，也稱侵權(quán)責(zé)任方式，是指賠償義務(wù)人依法應(yīng)當(dāng)對(duì)侵權(quán)損害承擔(dān)的不利法律后果的形式和類別。[1]在我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法起草中，學(xué)界就兩個(gè)重要問(wèn)題發(fā)生了爭(zhēng)議，其爭(zhēng)議的焦點(diǎn)都是侵權(quán)責(zé)任形式。

作為絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)內(nèi)容的返還原物、排除妨害和消除危險(xiǎn)是否應(yīng)當(dāng)作為侵權(quán)責(zé)任形式

絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容是返還原物、妨害停止和妨害預(yù)防。在我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法起草中，學(xué)界對(duì)于返還原物、排除妨害和消除危險(xiǎn)是否應(yīng)當(dāng)納入絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)還是作為侵權(quán)責(zé)任形式，存在兩種不同的觀點(diǎn)：

1，侵權(quán)責(zé)任吸收絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)說(shuō)。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)和侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)的區(qū)分有諸多缺點(diǎn)，如排除妨害與恢復(fù)原狀的區(qū)分不明晰、“妨害”與“損害”難以區(qū)分等。因此，我國(guó)民事立法中，絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)制度不必設(shè)立，應(yīng)當(dāng)以侵權(quán)責(zé)任制度吸收絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)制度，設(shè)多種侵權(quán)責(zé)任形式。另外，對(duì)于采取返還原物、排除妨害和消除危險(xiǎn)形式的侵權(quán)責(zé)任，采無(wú)過(guò)錯(cuò)歸責(zé)原則；而對(duì)于采取其他形式的侵權(quán)責(zé)任，則原則上采過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。

2，侵權(quán)責(zé)任與絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)區(qū)分說(shuō)。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)和侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)分別作出規(guī)定，理由主要在于：其一，歸責(zé)原則上的困惑。在一般侵權(quán)行為給權(quán)利人造成損害的情況下，對(duì)于損害賠償?shù)臉?gòu)成要求過(guò)失，而對(duì)于返還原物、排除妨礙、消除危險(xiǎn)等的構(gòu)成不要求過(guò)失，會(huì)出現(xiàn)一個(gè)侵權(quán)行為同時(shí)實(shí)行兩個(gè)歸責(zé)原則。其二，與訴訟時(shí)效原理的沖突。一般認(rèn)為，訴訟時(shí)效不適用于絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)，但是，把返還原物、排除妨害、消除危險(xiǎn)作為侵權(quán)責(zé)任的方式，似乎意味著，它們要適用訴訟時(shí)效。

我國(guó)侵權(quán)責(zé)任形式是否可以被涵蓋于傳統(tǒng)的損害賠償方法之下

自近代以來(lái)，大陸法系各國(guó)幾乎都將侵權(quán)損害賠償作為債的一種類型，而損害賠償?shù)姆椒ㄓ直粎^(qū)分為金錢賠償和恢復(fù)原狀。用我國(guó)學(xué)者的語(yǔ)言來(lái)表述，即侵權(quán)責(zé)任的形式包括兩種：金錢賠償和恢復(fù)原狀。

我國(guó)《民法通則》并沒有借鑒大陸法系國(guó)家的通常做法，而是在該法第134條規(guī)定了10種民事責(zé)任方式，具體包括：停止侵害；排除妨礙；消除危險(xiǎn)；返還財(cái)產(chǎn)；恢復(fù)原狀；修理、重作、更換；賠償損失；支付違約金；消除影響；恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉。除了支付違約金，其他都可以作為侵權(quán)責(zé)任形式。即便不考慮絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)的問(wèn)題，學(xué)界對(duì)于傳統(tǒng)上的損害賠償方法是否可以涵蓋我國(guó)法上所有的侵權(quán)責(zé)任形式有不同看法：

1，否定說(shuō)。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)的侵權(quán)責(zé)任形式不限于損害賠償?；謴?fù)名譽(yù)、賠禮道歉、除去侵害、停止侵害等新的侵權(quán)責(zé)任形式，都不能轉(zhuǎn)化為債。由此推論，侵權(quán)之債需要從債法中分離出來(lái)，我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成編。

2，肯定說(shuō)。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任仍然應(yīng)當(dāng)是損害賠償，侵權(quán)責(zé)任形式應(yīng)當(dāng)被涵蓋于損害賠償?shù)姆椒?。由此推論，侵?quán)責(zé)任仍然屬于損害賠償之債，侵權(quán)責(zé)任法不宜獨(dú)立于債法。

兩個(gè)爭(zhēng)論的評(píng)析

上述兩個(gè)爭(zhēng)論的焦點(diǎn)在于，我國(guó)侵權(quán)責(zé)任形式的具體確定。如果我國(guó)侵權(quán)責(zé)任形式包括了絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容，那么，絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)制度的獨(dú)立價(jià)值也將大打折扣。而如果我國(guó)的侵權(quán)責(zé)任形式可以被涵蓋于傳統(tǒng)上所說(shuō)的“損害賠償?shù)姆椒ā敝?，那么，侵?quán)責(zé)任法是否應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成編，就需要再探討?；诖耍疚臄M對(duì)我國(guó)侵權(quán)責(zé)任形式進(jìn)行反思。

此外，該問(wèn)題的研究還具有其他的意義：其一，系統(tǒng)梳理我國(guó)侵權(quán)責(zé)任形式，實(shí)現(xiàn)其體系化。其二，明確各種侵權(quán)責(zé)任形式的具體適用規(guī)則。其三，為我國(guó)債法的體系、乃至民法典的體系構(gòu)建奠定基礎(chǔ)。侵權(quán)責(zé)任是否屬于債的范圍，直接關(guān)系著我國(guó)民法典債編、乃至整個(gè)民法典的結(jié)構(gòu)。

二、他山之石：大陸法系的侵權(quán)責(zé)任形式

恢復(fù)原狀和金錢賠償

就大陸法系而言，侵權(quán)的法律后果就是損害賠償，而損害賠償?shù)姆椒ㄓ袃煞N，即恢復(fù)原狀和金錢賠償。恢復(fù)原狀，又稱回復(fù)原狀，是指重建賠償權(quán)利人受侵害權(quán)益的原貌，如同損害事故沒有發(fā)生。金錢賠償，是指給付金錢以填補(bǔ)賠償權(quán)利人權(quán)益所蒙受的損害，如同損害事故沒有發(fā)生。可以說(shuō)，在大陸法系，侵權(quán)責(zé)任的形式有兩種，即恢復(fù)原狀和金錢賠償。

恢復(fù)原狀是直接的賠償方法，金錢賠償是間接的賠償方法。恢復(fù)原狀關(guān)注受害人的具體權(quán)益所遭受的事實(shí)上的破壞，關(guān)注受害人的完整利益。而金錢賠償關(guān)注受害人的總體財(cái)產(chǎn)的減少。因此，恢復(fù)原狀意味著回復(fù)到與權(quán)益相應(yīng)的狀態(tài)，如返還被盜竊的物品、收回誹謗性言論、排除不可量物的侵害等。而金錢賠償意味著增加受害人的一般財(cái)產(chǎn)。

恢復(fù)原狀主義、金錢賠償主義和自由裁量主義

各國(guó)對(duì)于兩種損害賠償方法的運(yùn)用有不同的規(guī)則，大概可以分為：恢復(fù)原狀主義、金錢賠償主義和自由裁量主義。

1，恢復(fù)原狀主義

在此模式下，侵權(quán)損害賠償以恢復(fù)原狀為原則，而以金錢賠償為例外。采此立法例的國(guó)家和地區(qū)包括：德國(guó)[10]、奧地利[11]、蘇聯(lián)[12]、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等。以德國(guó)法為例，其損害賠償法確立了恢復(fù)原狀主義。無(wú)論受害人遭受了財(cái)產(chǎn)損害，還是精神損害，他都可以要求恢復(fù)原狀。例如，在名譽(yù)侵害的情況下，要求發(fā)表更正聲明。[13]如果恢復(fù)原狀是不可能的、不足夠的，或者需要不成比例的花費(fèi)，此時(shí)，就應(yīng)當(dāng)采取金錢賠償?shù)姆绞?。[14]

2，金錢賠償主義

在此模式下，侵權(quán)損害賠償以金錢賠償為原則，而以恢復(fù)原狀為例外。此種做法起源于古羅馬，并為日本[15]、法國(guó)[16]、英美等國(guó)所采納。[17]《歐洲侵權(quán)法原狀》也采此種做法。以《歐洲侵權(quán)法原則》為例，無(wú)論受害人遭受了何種類型的損害，金錢賠償都是最重要的損害賠償方法，而恢復(fù)原狀是特殊的、不經(jīng)常的救濟(jì)措施。[18]不過(guò)，它同時(shí)賦予受害人選擇權(quán)，即“只要恢復(fù)原狀是可能的，且恢復(fù)原狀的請(qǐng)求不會(huì)給責(zé)任人造成過(guò)重的負(fù)擔(dān)，受害人應(yīng)有權(quán)請(qǐng)求恢復(fù)原狀，以代替請(qǐng)求金錢賠償?！盵19]

3，自由裁量主義

在此模式下，金錢賠償和恢復(fù)原狀二者并不存在原則或例外之分，損害賠償?shù)姆椒ㄓ煞ㄔ赫遄们槭潞瓦^(guò)失的輕重來(lái)確定。[20]采此種立法例的國(guó)家包括瑞士等。以瑞士為例，《瑞士債務(wù)法》第43條規(guī)定：“所生損害的賠償方法和范圍，由法院斟酌責(zé)任的情況和程度確定。”因此，究竟是金錢賠償還是恢復(fù)原狀，屬于法院自由裁量權(quán)的范圍。

三、我國(guó)侵權(quán)責(zé)任形式應(yīng)回歸于侵權(quán)損害賠償?shù)姆椒?/p>

自清末變法以來(lái)，我國(guó)開始繼受大陸法系國(guó)家的民法，但是，在侵權(quán)責(zé)任形式問(wèn)題上，我們特別強(qiáng)調(diào)自己的特色。這給我國(guó)法律的適用帶來(lái)了不必要的麻煩，也為比較法的借鑒帶來(lái)了困難。我認(rèn)為，我國(guó)侵權(quán)責(zé)任形式應(yīng)當(dāng)回歸于傳統(tǒng)上的侵權(quán)損害賠償?shù)姆椒ā＿@既表現(xiàn)為絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)應(yīng)與侵權(quán)責(zé)任分離，又表現(xiàn)為既有的侵權(quán)責(zé)任形式應(yīng)當(dāng)按照傳統(tǒng)上的侵權(quán)損害賠償?shù)姆椒ㄟM(jìn)行歸類整理。

絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任的分離

絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)制度的目的是，強(qiáng)化對(duì)物權(quán)、人格權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等絕對(duì)權(quán)的保護(hù)。我國(guó)《物權(quán)法》第34、35條也確立了物權(quán)請(qǐng)求權(quán)制度，通過(guò)類推適用，也可以形成我國(guó)的絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)制度。

雖然我國(guó)學(xué)界有學(xué)者提出，可以通過(guò)改造侵權(quán)責(zé)任制度，將原物返還、排除妨害、消除危險(xiǎn)作為侵權(quán)責(zé)任形式，以無(wú)過(guò)錯(cuò)歸責(zé)相配合，從而取代絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)制度。但是，我認(rèn)為，這一建議實(shí)不可行，理由在于：第一，絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)是以強(qiáng)化絕對(duì)權(quán)的保護(hù)為目的的，其并不能擴(kuò)張適用于所有的民事權(quán)益，否則，就可能導(dǎo)致實(shí)質(zhì)意義上的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的泛濫，嚴(yán)重?fù)p害人們的行為自由。第二，絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)的行使既不以損害為要件，也不以過(guò)錯(cuò)為要件，而侵權(quán)責(zé)任則要求這兩個(gè)要件。強(qiáng)行整合這二者會(huì)導(dǎo)致難以估量的困難。第三，侵權(quán)責(zé)任吸收絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)，會(huì)導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任法歸責(zé)原則的混亂，即一方面堅(jiān)持既有的歸責(zé)原則，另一方面，又按照侵權(quán)責(zé)任形式來(lái)確定歸責(zé)原則。第四，侵權(quán)責(zé)任吸收絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)的做法，會(huì)給我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法的體系乃至民法的體系帶來(lái)無(wú)法估量的不利影響。

我國(guó)侵權(quán)責(zé)任形式應(yīng)分別納入傳統(tǒng)上的“恢復(fù)原狀”和“金錢賠償”之下

在《物權(quán)法》頒行之后，我國(guó)《民法通則》第134條所規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任形式，實(shí)際上部分被凍結(jié)，即凡是屬于絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)范疇的，都不應(yīng)再作為侵權(quán)責(zé)任形式。如此，《民法通則》上的侵權(quán)責(zé)任形式，就剩下如下幾種：停止侵害；返還財(cái)產(chǎn)；恢復(fù)原狀；修理、重作、更換；賠償損失；消除影響；恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉。這些侵權(quán)責(zé)任形式完全可以分別納入傳統(tǒng)上的“恢復(fù)原狀”和“金錢賠償”之下，理由在于：

第一，我國(guó)侵權(quán)責(zé)任形式不能涵蓋于損害賠償?shù)姆椒ㄖ碌目捶?，是?duì)“損害賠償”概念的誤讀。有學(xué)者或者將“損害賠償”理解為是“財(cái)產(chǎn)受到損害時(shí)予以賠償”，[21]或者將其理解為是“金錢賠償”。[22]但是，近現(xiàn)代以來(lái)，大陸法系國(guó)家的損害賠償，既不限于金錢賠償，也不限于財(cái)產(chǎn)受損害時(shí)的賠償，侵害人身權(quán)時(shí)的金錢賠償或恢復(fù)原狀，也屬于損害賠償。[23]

第二，傳統(tǒng)上的“恢復(fù)原狀”和“金錢賠償”，其內(nèi)涵非常豐富，完全可以涵蓋我國(guó)《民法通則》中規(guī)定的諸多侵權(quán)責(zé)任形式。就金錢賠償而言，它相當(dāng)于我國(guó)法上的“賠償損失”。[24]而就恢復(fù)原狀而言，它關(guān)注受害人的具體權(quán)益所遭受的事實(shí)上的破壞，關(guān)注受害人的完整利益，這就決定了它的具體內(nèi)容非常豐富——這種事實(shí)上的破壞有多少種表現(xiàn)形態(tài)，就有多少種恢復(fù)原狀。[25]因此，《民法通則》中所規(guī)定的“停止侵害；返還財(cái)產(chǎn)；恢復(fù)原狀；修理、重作、更換；賠償損失；消除影響；恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉”，都可以理解為是為了恢復(fù)財(cái)產(chǎn)權(quán)益或人身權(quán)益的完整狀態(tài)而進(jìn)行的恢復(fù)原狀。

第三，我國(guó)侵權(quán)責(zé)任形式納入傳統(tǒng)上的“恢復(fù)原狀”和“金錢賠償”之下，符合債的本質(zhì)。債權(quán)，就是一方可以向另一方請(qǐng)求為特定行為的權(quán)利。“民法上的債，非惟不以金錢之債為限，且其給付更不以有財(cái)產(chǎn)價(jià)格者為限?！盵26]我國(guó)《民法通則》規(guī)定的各種侵權(quán)責(zé)任形式，都具有法律效果上的一致性，即請(qǐng)求他人為特定行為，因此，都屬于債的范疇。

第四，《民法通則》列舉侵權(quán)責(zé)任形式的做法，與我國(guó)一貫的立法技術(shù)要求不相一致。我國(guó)自清末變法以后就融入大陸法系，而在大陸法系，人們一直努力制定抽象的法律條文，并按照一定的系統(tǒng)編制法典。[27]《民法通則》具體列舉侵權(quán)責(zé)任形式的做法，不僅難免掛一漏萬(wàn)，而且與我國(guó)一貫的抽象化立法技術(shù)不相一致。

或許我國(guó)《民法通則》的做法是希望實(shí)現(xiàn)法律的本土化，但是，我們不能不遺憾地說(shuō)，這一本土化的努力并不成功。誠(chéng)如蘇永欽先生所言，真正需要本土化的“不是作為分析工具的概念體系，我們不可能重新建立一套屬于自己的民法概念體系?！盵28]

四、我國(guó)侵權(quán)責(zé)任形式回歸于侵權(quán)損害賠償?shù)姆椒ǖ囊呻y問(wèn)題

返還財(cái)產(chǎn)可以作為恢復(fù)原狀的具體形態(tài)

返還財(cái)產(chǎn)，其可以基于多種請(qǐng)求權(quán)，如物權(quán)請(qǐng)求權(quán)、不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)、侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)?；谖餀?quán)請(qǐng)求權(quán)的返還財(cái)產(chǎn)，稱為“原物返還”。在絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)和侵權(quán)責(zé)任分離的情況下，返還財(cái)產(chǎn)不妨仍然作為侵權(quán)責(zé)任形式，確切地說(shuō)，它是“恢復(fù)原狀”的具體形態(tài)。因?yàn)榉颠€財(cái)產(chǎn)實(shí)際上是在侵奪財(cái)產(chǎn)的占有的情況下，恢復(fù)受害人對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有。即使在侵奪的對(duì)象屬于金錢的情況下，返還的金錢只要是原來(lái)的特定金錢，也屬于恢復(fù)原狀，而不是金錢賠償。

賠禮道歉不宜納入侵權(quán)責(zé)任形式

賠禮道歉，是指加害人通過(guò)口頭或者書面方式向受害人進(jìn)行道歉，以取得其諒解的侵權(quán)責(zé)任形式。[29]

我認(rèn)為，賠禮道歉不應(yīng)當(dāng)作為侵權(quán)責(zé)任形式，理由在于：第一，它違背了保障良心自由的憲法原則。從比較法上來(lái)看，日本和韓國(guó)都有不少學(xué)者認(rèn)為，賠禮道歉是是倫理性判斷、感情和意思的表露，對(duì)道歉者本人是具有屈辱意味的行為，所以，法院判決賠禮道歉就違反了保障良心自由的憲法原則。[30]第二，它超出了現(xiàn)代社會(huì)中可以施加司法強(qiáng)制的事項(xiàng)的范圍，[31]試圖對(duì)于人的內(nèi)心世界進(jìn)行強(qiáng)制。第三，它違背了道德主觀主義。近代以來(lái)，人們普遍認(rèn)同道德主觀主義，即強(qiáng)調(diào)每個(gè)人是其自己的道德立法者。[32]賠禮道歉作為侵權(quán)責(zé)任形式，與道德主觀主義相背離。第四，它是法治萬(wàn)能主義的一種表現(xiàn)。法治萬(wàn)能主義者認(rèn)為，各種社會(huì)問(wèn)題一遇到法治便會(huì)迎刃而解，法治似乎成為一貼解決各種社會(huì)問(wèn)題的靈丹妙藥。[33]法律只是諸多社會(huì)規(guī)范的一種，其作用是有一定的限度的。將賠禮道歉作為侵權(quán)責(zé)任形式，顯然過(guò)高地估計(jì)了法律的作用。

當(dāng)然，基于路徑依賴，我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法之中還可能規(guī)定賠禮道歉。即便如此，我認(rèn)為，它也可以納入傳統(tǒng)上侵權(quán)損害賠償?shù)摹盎謴?fù)原狀”之中。因?yàn)榍趾θ说馁r禮道歉，可以在一定程度上使受害人的精神損害得到恢復(fù)，它可以理解為恢復(fù)精神損害的措施。[34]

恢復(fù)名譽(yù)應(yīng)作為恢復(fù)原狀的具體形態(tài)

恢復(fù)名譽(yù)，是指行為人因其行為侵害了自然人或法人的名譽(yù)應(yīng)當(dāng)在影響所及的范圍內(nèi)將受害人的名譽(yù)恢復(fù)至未受侵害時(shí)的狀態(tài)。[35]考慮到恢復(fù)名譽(yù)和消除影響的含義幾乎相同，應(yīng)當(dāng)以恢復(fù)名譽(yù)代替消除影響。

我認(rèn)為，“恢復(fù)名譽(yù)”應(yīng)當(dāng)屬于恢復(fù)原狀的具體形態(tài)，理由在于：第一，恢復(fù)名譽(yù)與恢復(fù)原狀的目的相同?；謴?fù)名譽(yù)就是要使得已經(jīng)遭受侵害的名譽(yù)恢復(fù)到損害發(fā)生前的狀態(tài)，而恢復(fù)原狀的目的也是要“重建賠償權(quán)利人受侵害權(quán)利法益之原貌，如同損害事故未曾發(fā)生者然?！盵36]第二，恢復(fù)名譽(yù)與恢復(fù)原狀一樣，都是行為給付。行為給付要求賠償義務(wù)人的行為協(xié)助。例如，汽車駕駛員撞倒他人報(bào)紙攤，他有撿回報(bào)紙的責(zé)任，撿回報(bào)紙的行為就是行為協(xié)助。[37]恢復(fù)名譽(yù)也是行為給付。第三，從比較法上來(lái)看，恢復(fù)名譽(yù)幾乎都被看作恢復(fù)原狀的具體形態(tài)。德國(guó)[38]、日本[39]和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)[40]都采取此種立場(chǎng)。

停止侵害可以理解為恢復(fù)原狀的具體形態(tài)

停止侵害，是指依受害人請(qǐng)求，判令加害人停止正在實(shí)施的加害行為的侵權(quán)責(zé)任方式。[41]停止侵害與英美法上的禁令制度的功能類似，都是對(duì)于持續(xù)侵權(quán)的救濟(jì)。從比較法上來(lái)看，在法國(guó)的侵權(quán)訴訟中，如果賠償針對(duì)的是正在進(jìn)行的侵害，法國(guó)的法官可以發(fā)布禁令，以消除導(dǎo)致?lián)p害的源頭。[42]

但是，停止侵害是否應(yīng)當(dāng)作為我國(guó)侵權(quán)責(zé)任的形式，則值得探討。有學(xué)者認(rèn)為，停止侵害只能基于絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)而提起，這實(shí)際上將其等同于排除妨害。也有學(xué)者認(rèn)為，出于受害人救濟(jì)的需要，停止侵害也可以基于侵權(quán)訴訟而提起，不必基于絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)。我認(rèn)為，出于救濟(jì)受害人考慮，為了避免受害人繼續(xù)遭受侵害，我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)停止侵害是侵權(quán)責(zé)任中恢復(fù)原狀的具體形態(tài)。從恢復(fù)原狀的目的來(lái)看，它是要重建遭受侵害的權(quán)益，而加害人不停止侵害就不可能重建遭受侵害的權(quán)益。

懲罰性賠償不宜認(rèn)可

懲罰性賠償，是指賠償數(shù)額超出了實(shí)際損害數(shù)額的賠償。[43]它起源于英格蘭喬治三世時(shí)代，最初適用于政府官員侵害人民的違法濫權(quán)。英國(guó)法院1763年創(chuàng)出判例，而后美國(guó)法院繼續(xù)采用，成為英美普通法的法則。[44]懲罰性賠償?shù)牧⒎ㄒ庵迹粌H僅是為了填補(bǔ)被害人的所受損害，而且要懲罰侵害權(quán)利的行為，嚇阻侵害行為再度發(fā)生，以維持社會(huì)秩序，并作為社會(huì)控制的工具。[45]

在我國(guó)現(xiàn)行法律中，規(guī)定懲罰性賠償?shù)姆蓷l文有兩個(gè)，即《民事訴訟法》第229條和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條。[46]不過(guò)，我認(rèn)為，我國(guó)不宜認(rèn)可懲罰性賠償，理由在于：第一，它與大陸法系上“任何人不得因損害而獲得利益”的理念相違背。[47]第二，受害人取得超出其損害部分的賠償?shù)恼?dāng)性基礎(chǔ)難以證成。第三，它與行政責(zé)任和刑事責(zé)任中的罰金法的協(xié)調(diào)，會(huì)導(dǎo)致法律適用上的困境。[48]第四，它的懲罰性功能可以通過(guò)精神損害賠償?shù)戎贫葋?lái)部分代替。第五，它與既有的補(bǔ)償性的損害賠償制度難以協(xié)調(diào)。懲罰性賠償具有私法上刑罰的功能，它與以恢復(fù)損害發(fā)生前的原狀為目的的損害賠償格格不入。[49]

當(dāng)然，如果我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定了懲罰性賠償，基于它以支付一定的金錢為內(nèi)容，也可以被理解為金錢賠償，只不過(guò)，此種金錢賠償不是補(bǔ)償性的，而是懲罰性的。

名義性賠償不宜認(rèn)可

名義性賠償，也稱為名義性金錢賠償，是指在沒有認(rèn)定受害人遭受了實(shí)質(zhì)性損害時(shí)，法院判決給予其的極少額的象征性損害賠償。[50]英國(guó)、美國(guó)等極少數(shù)國(guó)家承認(rèn)名義性賠償。[51]通常來(lái)說(shuō)，在無(wú)需證明損害發(fā)生即能成立的侵權(quán)行為中，法院往往判決給予名義性賠償，在英國(guó)一般是2英鎊，在美國(guó)是1至10美元左右。名義性賠償，具有確認(rèn)被告行為的違法性、確認(rèn)原告權(quán)利的存在的效果。[52]

我國(guó)現(xiàn)行法并沒有認(rèn)可名義性賠償。從理論上來(lái)說(shuō)，我國(guó)學(xué)界一向堅(jiān)持“無(wú)損害即無(wú)賠償”的原則，這為名義性賠償?shù)恼J(rèn)可設(shè)置了理論障礙。不過(guò)，即使我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法出乎意料地認(rèn)可了該種賠償，它也可以被納入“金錢賠償”這一損害賠償?shù)姆椒ㄖ小?/p>

五、作為我國(guó)侵權(quán)責(zé)任形式的恢復(fù)原狀和金錢賠償?shù)木唧w運(yùn)用

我國(guó)侵權(quán)責(zé)任的兩種形式

我國(guó)侵權(quán)責(zé)任形式回歸于傳統(tǒng)上的侵權(quán)損害賠償?shù)姆椒ㄖ螅謾?quán)責(zé)任形式就應(yīng)當(dāng)僅包括兩類，即恢復(fù)原狀和金錢賠償。金錢賠償，不僅包括財(cái)產(chǎn)損害中的金錢賠償，而且包括精神損害中的金錢賠償。[53]不過(guò)，在運(yùn)用恢復(fù)原狀和金錢賠償時(shí)，必須明確如下兩個(gè)問(wèn)題：

其一，如果受害人請(qǐng)求支付恢復(fù)原狀的費(fèi)用，以代替請(qǐng)求恢復(fù)原狀，究竟屬于恢復(fù)原狀，還是金錢賠償？對(duì)此學(xué)界存在爭(zhēng)議。我認(rèn)為，它屬于恢復(fù)原狀的范疇。[54]因?yàn)檎?qǐng)求支付恢復(fù)原狀的費(fèi)用，其意旨在于，實(shí)現(xiàn)法益狀態(tài)的完整，而不像金錢賠償?shù)哪康脑谟趶浹a(bǔ)法益價(jià)值的差額，在性質(zhì)上仍然屬于恢復(fù)原狀的評(píng)價(jià)范疇。[55]

其二，作為侵權(quán)責(zé)任形式的恢復(fù)原狀與絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)中的排除妨害的區(qū)分。不可否認(rèn)，這兩者存在交叉，但是，在適用恢復(fù)原狀時(shí)，原則上要求相對(duì)人存在過(guò)錯(cuò)；而在適用排除妨害時(shí)，則不要求相對(duì)人有過(guò)錯(cuò)，僅要求絕對(duì)權(quán)的不圓滿狀態(tài)的持續(xù)。[56]因此，兩者的區(qū)分十分重要。例如，甲的大樹傾倒，砸在乙的房屋上。如果乙要求甲排除妨害，是僅可以要求其將大樹移開，還是也可以要求其將房屋修復(fù)。我認(rèn)為，排除妨害是針對(duì)特定的行為或狀態(tài)而言的，它要求消除影響他人絕對(duì)權(quán)圓滿性的行為或狀態(tài)，超出此限度的范圍就認(rèn)定為恢復(fù)原狀。就前例而言，甲只負(fù)擔(dān)將其樹木移開，而不應(yīng)當(dāng)修復(fù)乙的房屋。如果乙要求甲修復(fù)其房屋，就屬于侵權(quán)責(zé)任中的恢復(fù)原狀。

我國(guó)宜采金錢賠償主義

對(duì)于金錢賠償和恢復(fù)原狀的關(guān)系，我國(guó)究竟采恢復(fù)原狀主義、金錢賠償主義，還是自由裁量主義，也必須斟酌。

自由裁量主義賦予了法官過(guò)大的裁量權(quán)，不宜采納。而就恢復(fù)原狀主義和金錢賠償主義來(lái)說(shuō)，我認(rèn)為，后者更為可采，理由在于：第一，從金錢賠償?shù)倪m用范圍來(lái)看，它可以適用于各種損害的救濟(jì)。第二，從強(qiáng)制執(zhí)行的角度來(lái)看，金錢賠償比較容易執(zhí)行。第三，從世界范圍來(lái)看，司法實(shí)務(wù)中最常用的還是金錢賠償。[57]即便在采恢復(fù)原狀主義的德國(guó)，司法實(shí)務(wù)中，金錢賠償仍然是原則而不是例外。[58]

受害人的選擇權(quán)及其限制

出于受害人保護(hù)考慮，受害人應(yīng)當(dāng)享有選擇請(qǐng)求金錢賠償或恢復(fù)原狀的權(quán)利，即受害人可以考慮具體情況，或者要求加害人恢復(fù)原狀或者自行恢復(fù)原狀而請(qǐng)求恢復(fù)原狀的費(fèi)用，或者直接請(qǐng)求金錢賠償，或者部分請(qǐng)求恢復(fù)原狀，部分請(qǐng)求金錢賠償。[59]

考慮到受害人和責(zé)任人之間的利益平衡，受害人的選擇權(quán)應(yīng)當(dāng)受到一定的限制。我認(rèn)為，受害人選擇權(quán)的限制可以通過(guò)兩個(gè)途徑同時(shí)進(jìn)行：一方面，設(shè)置概括規(guī)定。對(duì)于受害人選擇權(quán)的限制，可以運(yùn)用誠(chéng)實(shí)信用原則來(lái)限制，規(guī)定其行使選擇權(quán)不能違反誠(chéng)實(shí)信用原則。另一方面，設(shè)置具體規(guī)定。對(duì)于受害人選擇權(quán)的限制，還應(yīng)當(dāng)同時(shí)設(shè)計(jì)相應(yīng)的具體規(guī)則，即恢復(fù)原狀是不可能的或者需要不成比例的花費(fèi)，此時(shí)，受害人必須選擇金錢賠償?shù)姆绞?。[60]恢復(fù)原狀不可能，既可以是法律上不可能，也可以事實(shí)上不可能。例如，名畫的原件被完全損壞，就屬于事實(shí)上不可能。[61]恢復(fù)原狀需要不成比例的花費(fèi)，是指恢復(fù)原狀的費(fèi)用與金錢賠償數(shù)額之間不成比例。在德國(guó)司法實(shí)踐中，修理費(fèi)用超過(guò)金錢賠償額大約30%，就被認(rèn)為不成比例。[62]

當(dāng)然，考慮到動(dòng)物保護(hù)的需要，也是考慮到人對(duì)動(dòng)物所可能產(chǎn)生的感情關(guān)系，[63]我們可以借鑒《德國(guó)民法典》第251條第2款的規(guī)定，即因救治動(dòng)物而產(chǎn)生的費(fèi)用，并不因其顯著超過(guò)動(dòng)物本身的價(jià)值視為是不相當(dāng)?shù)摹４藭r(shí)，受害人仍然可以請(qǐng)求恢復(fù)原狀。

六、我國(guó)侵權(quán)責(zé)任形式的條文擬定

綜上，我建議，我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法可以就侵權(quán)責(zé)任形式作出如下規(guī)定：

§1，侵權(quán)責(zé)任的形式包括金錢賠償和恢復(fù)原狀。

恢復(fù)原狀的具體形態(tài)包括：停止侵害、返還財(cái)產(chǎn)、修理、重作、更換、恢復(fù)名譽(yù)等。

§2，受害人可以在如下侵權(quán)責(zé)任形式中選擇，但應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則：

金錢賠償；

恢復(fù)原狀或者恢復(fù)原狀的費(fèi)用；

部分金錢賠償、部分恢復(fù)原狀。

§3，在恢復(fù)原狀不可能或者恢復(fù)原狀需要不成比例的花費(fèi)時(shí)，受害人應(yīng)當(dāng)選擇金錢賠償。

因救治動(dòng)物而產(chǎn)生的費(fèi)用，并不因其顯著超過(guò)動(dòng)物本身的價(jià)值而被認(rèn)為是前款中的“需要不成比例的花費(fèi)”。

注釋:

[1]參見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第332頁(yè)。

參見魏振瀛：“論請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)與體系”，載《中外法學(xué)》2003年第4期；另參見魏振瀛：“論民法典中的民事責(zé)任體系”，載《中外法學(xué)》2001年第3期。

參見崔建遠(yuǎn)：“絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)或侵權(quán)責(zé)任方式”，載《法學(xué)》2002年第11期。

參見魏振瀛：“論債與責(zé)任的融合與分離”，載《中國(guó)法學(xué)》1998年第1期。

參見李承亮：“損害賠償與民事責(zé)任”，載《中國(guó)法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)2008年年會(huì)暨紀(jì)念改革開放30年民法學(xué)學(xué)術(shù)研究會(huì)論文集》，第346頁(yè)。

GeorgeA.Bermann,EtiennePicard(ed.),IntroductiontoFrenchLaw,KluwerLawInternationalBV,2008,;ErwinDeutsch,AllgemeinesHaftungsrecht,,K?ln/Berlin/Bonn/München1996,

參見曾世雄：《損害賠償法原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第148頁(yè)以下。

參見鄭玉波：《法學(xué)緒論》，三民書局股份有限公司2008年版，第118頁(yè)。

ErwinDeutsch,AllgemeinesHaftungsrecht,,K?ln/Berlin/Bonn/München1996,

[10]參見《德國(guó)民法典》第249條、251條。

[11]參見《奧地利民法典》第1323條、1325條。

[12]參見《蘇聯(lián)民法典》第410條。

[13]StudienKomm/Kropholler,§249,

[14]ErwinDeutsch,AllgemeinesHaftungsrecht,,K?ln/Berlin/Bonn/München1996,

[15]參見《日本民法典》第417條。

[16]參見《法國(guó)民法典》第1142條、1149條以下。

[17]參見史尚寬著：《債法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第295—296頁(yè)。

[18]EuropeanGrouponTortLaw,PrinciplesofEuropeanTortLaw:TextandCommentary,Springer,2005,

[19]參見《歐洲侵權(quán)法原則》第10：104條。

[20]參見史尚寬著：《債法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第295—296頁(yè)。

[21]魏振瀛：“論請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)與體系”，載《中外法學(xué)》2003年第4期。

[22]張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第334頁(yè)。

[23]參見芮沐：《民法法律行為理論之全部》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第419頁(yè)。

[24]這可以說(shuō)是我國(guó)學(xué)者的通說(shuō)見解，參見魏振瀛：“論民法典中的民事責(zé)任體系”，載《中外法學(xué)》2001年第3期。

[25]Lange/Hagen,WandlungendesSchadensersatzrechts,Heidelberg1987,轉(zhuǎn)引自李承亮：“損害賠償與民事責(zé)任”，載《中國(guó)法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)2008年年會(huì)暨紀(jì)念改革開放30年民法學(xué)學(xué)術(shù)研究會(huì)論文集》，第346頁(yè)。

[26]鄭玉波：《民法債編總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，。

[27][德]萊塞爾著，高旭軍等譯：《法社會(huì)學(xué)導(dǎo)論》，上海人民出版社2008年版，第282頁(yè)。

[28]蘇永欽：“私法自治中的國(guó)家強(qiáng)制”，載蘇永欽等著：《民法七十年之回顧與展望》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第48頁(yè)。

[29]張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第373頁(yè)。

[30]參見于敏：《日本侵權(quán)行為法》，法律出版社1998年版，第340頁(yè)；另參見韓大元：“韓國(guó)憲法法院關(guān)于賠禮道歉廣告處分違憲的判決”，載《判解研究》2002年第1輯。

[31]參見于敏：《日本侵權(quán)行為法》，法律出版社1998年版，第340頁(yè)。

[32][德]萊塞爾著，高旭軍等譯：《法社會(huì)學(xué)導(dǎo)論》，上海人民出版社2008年版，第178頁(yè)。

[33]參見陳金釗：“走出法治萬(wàn)能的誤區(qū)”，載《法學(xué)》1995年第10期。

[34]類似觀點(diǎn)參見李承亮：“損害賠償與民事責(zé)任”，載《中國(guó)法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)2008年年會(huì)暨紀(jì)念改革開放30年民法學(xué)學(xué)術(shù)研究會(huì)論文集》，第353頁(yè)。

[35]參見王利明主編：《民法?侵權(quán)行為法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1996年版，第171頁(yè)。

[36]曾世雄：《損害賠償法原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第148頁(yè)。

[37]曾世雄：《損害賠償法原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第149頁(yè)。

[38]StudienKomm/Kropholler,§249,

[39]于敏：《日本侵權(quán)行為法》，法律出版社1998年版，第340頁(yè)。

[40]參見詹森林：《民事法理與判決研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第254頁(yè)。

[41]張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第369頁(yè)。

[42]GeorgeA.Bermann,EtiennePicard(ed.),IntroductiontoFrenchLaw,KluwerLawInternationalBV,2008,

[43]參見王利明：《民商法研究》，第六輯，法