封建五刑制的形成與演變王宏治一、奴隸制的五刑中國古代封建制的五刑，淵源于奴隸制的五刑，據文字記載，可上溯到虞舜時期?！渡袝に吹洹罚骸叭曜魇?，五刑有服?！笨追f達疏曰：“汝作士官治之，皆能審得其情，致之五刑之罪，受刑者皆有服從之心，言輕重得中，悉無怨恨也?！薄渡袝じ尢罩儭罚骸疤煊懹凶铮逍涛逵迷?。”《國語·魯語上》：“大刑用甲兵，其次用斧鉞；中刑用刀鋸，其次以用鉆笮；薄刑用鞭撲，以威民也。故大者陳諸原野，小者致之市朝。五刑三次，是無隱也?！薄渡袝涡獭芬舱f舜時：“苗民弗用靈，制以刑。惟作五虐之刑，曰法?！贝恕拔迮爸獭保瑸樨?、刵、椓、黥及殺。這可以說是原始的五刑形態(tài)。西周時，奴隸制的五刑已經定型。《周禮·秋官·大司寇》：司刑掌五刑之法，以麗萬民之罪，墨罪五百，劓罪五百，宮罪五百，刖罪五百，殺罪五百。西周刑法制度是“刑名之制”，以罪麗于刑，麗是附的意思，附麗也。《呂刑》改定刑罪之條數(shù)，定：“墨罰之屬千，劓罰之屬千，剕罰之屬五百，宮罰之屬三百，大辟之罰，其罪二百。五刑之屬三千。”《呂刑》是周穆王時呂侯所制。此時，距《周禮》所記載的周初刑制已逾一百余年。呂侯制《呂刑》，是對周初刑制進行的一次改革。從這次改革可以看出，它擴大了墨刑、劓刑等輕刑的適用范圍，各由五百增至一千，倍于周初；將刖刑改稱為剕，其條目仍為五百；宮刑由五百減至三百，大辟（死刑）由五百減至二百?？偟膩碚f，具有輕刑的傾向。這是周代“明德慎罰”思想在刑罰制度發(fā)展上的反映。（有關奴隸制五刑的具體內容和方式可參見《中國刑法史稿》第43～49頁，《中國刑法史綱》第72頁。）古代統(tǒng)治者將此五種刑罰神化，與陰陽五行結合，使之象征“天授”。如《白虎通義·五刑解》：刑所以五何？法五行也。大辟法水之滅火；宮者，法土之壅水；臏者，法金之刻木；劓者，法木之穿土；墨者，法火之勝金。從奴隸制的五刑看，大辟為死刑，其余四種均為肉刑，可以說奴隸制的五刑是以肉刑為核心的刑罰制度。那么，以墨、劓、刖、宮、大辟為主要方式的奴隸制五刑是如何發(fā)展成為封建五刑的呢？我們不妨逐條探討。二、流刑蔡樞衡先生說：“三皇時代只有撲柣和放逐，沒有死刑和肉刑?！闭f明放逐是最古老的刑罰手段之一，幾乎可以遠溯到史前時代。奴隸制時期除了主刑墨、劓、刖、宮、大辟外，還有流刑、徒刑、罰貲及贖刑、鞭撲等附加刑。封建五刑除死刑外，其余四種刑罰都是從奴隸制時期的附加刑中產生、發(fā)展而來的。流刑的起源與五刑幾乎同時，故與五刑一樣古老?！渡袝に吹洹分杏小傲麇段逍獭奔啊拔辶饔姓钡挠涊d?？装矅鴤髟唬骸爸^不忍加刑，則流放之?！笨追f達疏曰：“其有不忍刑其身者，則斷為五刑而流放之?！比绱丝矗餍淌且环N減刑，是對死刑或其它肉刑的寬宥、減輕刑。流刑出現(xiàn)，也可追溯到堯、舜時期。《尚書·舜典》記載舜與周邊部落大戰(zhàn)，勝利后，“流共公于幽州，放驩兜于崇山，竄三苗于三危，殛鯀于羽山。四罪而天下咸服”。這里，流、放、竄、殛，都是流放、驅逐的意思。殛與極通，是極邊、極遠的意思，即意味著放逐。但在古代社會早期，流刑更具有驅逐出境的味道，將個人、或整個部落逐出自己占有的勢力范圍。從戰(zhàn)爭意義講，就是勝利者趕走了失敗者；從個人意義講，在當時的自然條件下，人一旦離開了群體，就很難靠個人力量單獨生存下去。流刑盡管說是死刑的赦免刑，是五刑的寬宥處罰，仍屬于重刑。春秋、戰(zhàn)國時期，流刑普遍施行，如楚國有“屈原放逐”；秦國流刑稱為遷、徙，有“不韋遷蜀”。《史記·秦始皇本紀》記載，“長安君反，死屯留，遷其民于臨洮”；“三十三年，筑亭障，以逐戎人，徙謫實之初縣。”索引：“徙有罪而謫之，以實初縣。即自榆中屬陰山，為三十四縣是也?！弊杂H昭王以來，“赦罪人遷之”的記載史不絕書，遷徙已經成為法定的刑罰制度。一般用于“赦死從流”，或將犯有重大罪行者的家屬及族人，遷徙到邊遠地區(qū)，或新開發(fā)的區(qū)域。漢代基本上沿用秦制，稱為“徙邊”，往往用于死刑的減輕處置，是減刑。魏晉南北朝仍沿用了一段時間。將流刑列入五刑，始于后魏。北魏之流刑無里程遠近之差，一律加鞭笞一百，稱“投于邊裔”。北齊仍如此，稱“遠流”、“遠配”。北周改定流刑之制，始有道里之差，共分五等，自二千五百里到四千五百里，每等差五百里，稱為：衛(wèi)服、要服、荒服、鎮(zhèn)服、蕃服。隋代對流刑加以改定，更加務實，由五等減為三等：一千里、一千五百里、二千里，并分別加勞作二年、二年半、三年。隋制定《開皇律》時，尚未統(tǒng)一中國，北周的五等流，最遠達到四千五百里，實際上是不可能實現(xiàn)的?！端迓伞份^比從實際出發(fā)，具有可操作性。唐朝流刑基本上從隋制，但也幾經改進，貞觀修律，流刑仍定為三等，里數(shù)比隋增加，服役期減少。三流為：二千里、二千五百里、三千里，俱服役一年。唐太宗貞觀六年（632年），曾將武德年間定律時規(guī)定的一部分死刑，約五十余條，減死，改為“斷右趾”。從刑罰輕重看，是將死刑減為肉刑；從刑罰體系看，又將剛剛建立起來的刑罰體系——五刑制度打亂，在死刑與流刑之間夾雜一“斷右趾”，使肉刑得以恢復。唐太宗的本意是從“仁政”出發(fā)，卻把五刑體系破壞了。在一些官員的勸諫下，又將“斷右趾”改為“加役流”，即在流刑的最高等級，三千里上加居役三年，役滿后三年聽其返鄉(xiāng)。并在此基礎上制定了一整套較為完善的配流制度。三、徒刑徒刑出現(xiàn)的比流刑要晚些，但在奴隸制時期已有了最早的徒刑制度。實際上，凡是受肉刑的犯人，都要從事一定的工作，執(zhí)行勞役。如《周禮·秋官·掌戮》：“墨者使守門，劓者使守闕，宮者使守內，刖者使守囿，髡者使守積?！闭f明奴隸制時代，對罪犯判處肉刑后，同時還要束縛其自由，附加罰處勞役。此外，西周時還有相當于監(jiān)獄的“圜土”之制。《周禮·秋官·大司寇》：“以圜土收教罷民，凡害人者，置之圜土而施職事焉?！庇帧吨芏Y·秋官·司圜》：“司圜掌收教罷民，凡害人者弗使冠飾，任之以事而收教之。能改者，上罪三年而舍，中罪二年而舍，下罪一年而舍。其不能改而出圜土者，殺。雖出三年不齒。其圜土之刑人也，不虧體；其罰人也，不虧財?！彼^“罷民”，一是指“無授無