新冠疫情對國際工程承包保函的影響

近年來，“一帶一路”建設(shè)和“國際產(chǎn)能合作”的推進為中國國際工程承包商行業(yè)發(fā)展帶來了新的機遇。而一帶一路沿線國家大多基礎(chǔ)設(shè)施落后，可以與我國工程承包行業(yè)的優(yōu)勢富余產(chǎn)能進行合作，形成互利共贏的局面。在進行國際工程承包的過程中，包括投標保函、預(yù)付款保函、履約保函等在內(nèi)的各種類型的國際工程承包保函發(fā)揮了重要作用，是銀行助力企業(yè)“走出去”的重要途徑。一、fidic系列合同條件在我國基本法上的應(yīng)用一般而言，國際工程承包合同中都有關(guān)于處理特殊情況的方法和程序的條款，由國際咨詢工程師聯(lián)合會（簡稱FIDIC）編寫的FIDIC系列合同條件應(yīng)用最為廣泛。因此，對其中相關(guān)條款進行分析，有助于客觀地認識新冠疫情對基礎(chǔ)交易的影響和可能導(dǎo)致的違約風(fēng)險。（一）從業(yè)主處得到工程進度的延遲2020年4月，F(xiàn)IDIC針對此次的新冠疫情發(fā)布了相關(guān)條款使用的指引備忘錄，國際工程承包商可據(jù)此行動從而避免出現(xiàn)違約。下面以FIDIC系列合同條件中的施工合同條件（簡稱為“紅皮書”）為例，分析與新冠疫情相關(guān)的條款。1.2017版“紅皮書”的4.8條“健康與安全義務(wù)”和6.7條“健康與安全”。該條款規(guī)定了承包商的一項重要義務(wù)，即承包商須保護好施工現(xiàn)場人員的健康和安全，其中還提到了要“防止流行病的發(fā)生”。這意味著承包商有義務(wù)采取措施（例如控制現(xiàn)場工作人員人數(shù)）來減緩某種流行病在工程現(xiàn)場的傳播，其結(jié)果很可能是工程進度的放緩。如果承包商履行了其健康義務(wù)，卻無法按照正常進度如期完工，是否必然會導(dǎo)致其違約？答案是否定的?！凹t皮書”的8.5條“竣工時間的延長”中的d款規(guī)定，對于“由流行病或政府當局的原因?qū)е碌臒o法預(yù)見的人員或物品的短缺”造成的工期延誤，承包商有權(quán)要求業(yè)主延長工期，進而避免由此導(dǎo)致的違約。該條不僅適用于承包商履行健康義務(wù)造成的延誤，還適用于傳染病帶來的承包商物料短缺導(dǎo)致的延誤。2.2017版“紅皮書”的8.5條“竣工時間的延長”。除了傳染病直接導(dǎo)致國際工程承包項目延誤的情況外，項目所在地的有權(quán)當局為控制傳染病所采取的某些措施（例如在現(xiàn)場進行更嚴格的健康與安全檢查）也會造成延誤，但根據(jù)該條款，在此情況下，如果承包商滿足了一定的條件，即積極遵守了當局指定的程序、當局干擾了承包商的工作且該延誤是無法預(yù)見的，那么承包商也可以要求業(yè)主延長工期。3.2017版“紅皮書”的13.6條“因法律變動而調(diào)整”。為抗擊疫情，許多國家政府頒布了緊急法令（如社交隔離）來限制病毒傳播，但也使承包商不得不對工程實施進行調(diào)整，進而影響到工程進度。這種情況下，承包商可以按照該條款的規(guī)定從業(yè)主處獲得工期順延。4.2017版“紅皮書”第18條“特別事件”（1999版中稱為“不可抗力”）。如果疫情特別嚴重或當局的防疫措施力度很大，導(dǎo)致工程完全停工，那么承包商除了可以按照前述條款獲得工期順延之外，還可以考慮按照該條款的規(guī)定判斷該情況是否屬于“特別事件”，進而根據(jù)該條款獲得工期順延，甚至是終止合同。（二）國際工程承包保證項目合同的履行問題不論新冠疫情是否構(gòu)成不可抗力，由此引發(fā)的停工并不必然由承包商承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)合同條件中的規(guī)定，在新冠疫情還不構(gòu)成不可抗力時，承包商也可以向業(yè)主索賠工期；而在新冠疫情影響特別嚴重時，則可以根據(jù)不可抗力條款終止合同。只要承包商嚴格按照合同的約定行事，在一定程度上是能夠得到合同關(guān)系的保護并避免違約的，相應(yīng)的國際工程承包保函也不會被索賠。然而在承包商試圖獲得合同條款保護的過程中，依然存在著無法順延工期或終止合同的風(fēng)險：首先，承包商須要按照合同要求的程序行事，比如前述工期順延的獲取需要承包商按照合同的索賠程序在事件發(fā)生后28天內(nèi)向業(yè)主提出索賠，否則會失去一切索賠權(quán)利；再比如，發(fā)生“特別事件”之后，承包商有義務(wù)在14天內(nèi)通知業(yè)主，這樣才能及時免除相應(yīng)的履約義務(wù)；其次，涉及抗疫相關(guān)法律的問題，須要獲得專業(yè)的法律建議來判斷是否屬于合同中關(guān)于法律法規(guī)的約定，并適用相關(guān)條款；最后，F(xiàn)IDIC的“紅皮書”中對承包商索賠工期的規(guī)定比較寬松，因此該合同范本也常常被稱為是“親承包商的”，但如果國際工程承包合同使用了其他的對承包商不太友好的合同范本，或者雖然采用了FIDIC的合同條件但修改、刪除了對承包商有利的條款，那么承包商要想獲得相應(yīng)的工期順延或終止合同的權(quán)利就會變得更加困難，違約風(fēng)險也會更大。二、新冠形勢下國際工程合同風(fēng)險分析（一）對相應(yīng)信貸要求的修改如前所述，按照國際工程承包合同，承包商通?？梢砸蛐鹿谝咔槎鴮椖抗て谶M行順延，這種情況下，受益人（業(yè)主）很有可能要求承包商對相應(yīng)的銀行保函進行延期，甚至通過向擔(dān)保行發(fā)出“不延期即付款”的要求，來迫使銀行保函的有效期得到延長。通常情況下受益人的延期請求并沒有強制性，擔(dān)保行僅按照申請人的指示，在申請人滿足了相應(yīng)的信貸要求后再做出延期修改。但在一些情況下，受益人會發(fā)出“不延期即付款”的請求，要求擔(dān)保行延長保函有效期，否則就應(yīng)付款。如果保函適用國際商會見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則（URDG758），那么擔(dān)保行在收到“不延期即付款”請求時，可以按照URDG758第23條“展期或付款”的規(guī)定，首先審核單據(jù)判斷該請求是否包含相符索賠，然后再選擇下一步的行動———若沒有相符索賠，則可以拒付；若有相符索賠，則可在收到該請求后的三十個日歷日內(nèi)暫停付款，并通知承包商決定最終選擇延期還是付款。然而，如果保函文本中包含了“不延期即付款”條款，即類似“擔(dān)保行承諾按照受益人要求對保函延期，否則就須向受益人支付所擔(dān)保的款項，而無需提交其他索賠”的規(guī)定，那么擔(dān)保行就會失去通過審核交單進行拒付的權(quán)利，且無法得到URDG758中30個日歷日暫停付款的緩沖時間，不得不在較短時間內(nèi)做出延期還是付款的決定。無論何種情況，承包商和擔(dān)保行如果按照受益人的要求對保函進行了延期，就意味著擔(dān)保行將繼續(xù)承擔(dān)保函項下的擔(dān)保責(zé)任，并持續(xù)面臨潛在的惡意索賠風(fēng)險。（二）受益人惡意索賠的風(fēng)險正常情況下，國際工程承包保函的受益人只會在被擔(dān)保人出現(xiàn)違約時才發(fā)起索賠，要求擔(dān)保行履行賠付的義務(wù)。如果被擔(dān)保人并未違約，但受益人依然進行索賠，則屬于惡意索賠。在新冠疫情使國際工程承包項目發(fā)生延緩或中止時，承包商和業(yè)主可以選擇按照合同中的相關(guān)條款延長工期，甚至終止合同，如此便不會出現(xiàn)違約的情形，而是按照合同的約定分擔(dān)損失。但為了彌補新冠疫情造成的損失，部分業(yè)主作為國際工程承包保函的受益人可能存在投機心理，在工期已延長的情況下，仍然會以承包商違約為由向開立保函的銀行發(fā)起索賠。對于見索即付保函而言，由于擔(dān)保行的擔(dān)保責(zé)任是獨立于基礎(chǔ)交易合同的履約情況的,只要業(yè)主在保函有效期之內(nèi)按照保函條款的規(guī)定提交索賠單據(jù)，并且只需在單據(jù)中聲明承包商有違約行為,那么不論事實上的違約行為是否發(fā)生，擔(dān)保行都不得不承擔(dān)賠付責(zé)任，因此，一旦出現(xiàn)受益人惡意索賠，擔(dān)保行將承擔(dān)本不該有的損失。擔(dān)保行尤其應(yīng)注意，保函的索賠條款如果設(shè)置不當可能會增加惡意索賠的風(fēng)險。一種情況是，保函中規(guī)定“擔(dān)保行承諾在收到書面索賠后，無條件地向受益人賠付不超過擔(dān)保金額的索賠金額，不需任何證實，且不受任何一方反對的影響”，該條款既未對索賠書的內(nèi)容做任何規(guī)定，也沒有要求提交載明被擔(dān)保人違約及在哪些方面違約的受益人聲明，受益人僅憑載明索賠金額的索賠書即可獲得賠付，這類條款無法對受益人的索賠行為產(chǎn)生任何約束。另一種情況是，保函雖然適用URDG758，但是排除了其中的第15條a款和b款，那么受益人在索賠時也無需提交受益人聲明并表明被擔(dān)保人在哪些方面違約，擔(dān)保行也就無法得知是否有違約行為發(fā)生。在這兩種情況中，雖然承包商可以以欺詐為由向法院申請對惡意索賠進行止付，或采取仲裁等司法途徑爭取追索保函已付款項,但往往會遇到阻礙及拖延，同時擔(dān)保行也可能會承擔(dān)墊付的風(fēng)險。（三）法律風(fēng)險當發(fā)生了惡意索賠，并需要通過司法途徑解決時，銀行就不得不考慮適用不同法律帶來的風(fēng)險。1.新冠肺炎疫情中強力的認定，易產(chǎn)生關(guān)于疫情無論是國際工程承包合同還是國際工程承包保函，其條款都會受到所適用法律的約束。雖然大陸法系與英美法系都有關(guān)于不可抗力或類似不可抗力的規(guī)定，但各國的具體法律規(guī)定可能隱含實質(zhì)性的差異。對此，國際商會給出的意見是，是否能將新冠疫情認定為不可抗力，最終將由有管轄權(quán)的法院或特殊法庭、政府或監(jiān)管機構(gòu)來決定。FIDIC也提醒其合同用戶在新冠疫情下注意適用法律的影響，例如某些大陸法司法管轄區(qū)中法律上不可抗力的定義可能與1999版FIDIC系列合同條件中的定義有所不同。2.新冠肺炎疫情下法院對止付申請的認定各國法院通常會嚴格遵循保函的獨立性原則，對獨立保函的止付通常格外謹慎。即使法院認為新冠疫情屬于不可抗力，能否止付還取決于止付的標準和對因果關(guān)系的判定。印度法院在新冠疫情爆發(fā)后的下述兩個判例比較能說明此問題。在H公司訴V公司一案中，雙方簽訂了鉆井工程合同并開立了銀行保函，但在該工程即將完工時，項目所在地遭遇了新冠疫情的爆發(fā)。由于政府采取的嚴格封鎖措施造成了工程延誤，業(yè)主H公司便根據(jù)保函向銀行索賠，而承包商則向法院申請了止付。雖然法院認為該案不屬于“欺詐”例外的情形，但考慮到新冠疫情這一前所未有的特殊事件，支持該案適用另一種叫做“特殊衡平（specialequities）”的例外情形———即在無可參考判例的情況下，由法官根據(jù)公平和正義的原則來進行審理。由于承包商V公司在受到封鎖措施干擾前一直在積極履行合同，最終法院認為對保函進行止付是更加公平、正義的。而在另一個I公司訴印度政府（UOI）的案例中，申請止付令的I公司自2018年以來一直沒有遵守項目里程碑，盡管合同延長了12個月，但I公司仍然未履行合同。因此，法院認為新冠疫情導(dǎo)致的封鎖只是I公司阻止保函賠付的一個借口，不適用于“特殊衡平”的例外，最終并沒有同意其止付申請?？梢?，法院的止付依據(jù)可能存在差別，例如印度法律中就存在比較特別的“特殊衡平”例外。此外，疫情與無法履約的事實之間的因果關(guān)系和原因力大小也是一個決定因素。三、新冠形勢下國際工程合同風(fēng)險控制的提議（一）國際工程承包保函雖然見索即付保函與基礎(chǔ)合同之間是獨立的，銀行通常也不愿陷入基礎(chǔ)合同各方的糾紛中，但銀行擔(dān)保責(zé)任的大小最終還是取決于基礎(chǔ)合同的履行情況。尤其是在新冠疫情下，受益人惡意索賠的潛在風(fēng)險增大，銀行在開立國際工程承包保函前有必要加強對國際工程承包合同及各參與方的了解。首先，在審核基礎(chǔ)交易合同時應(yīng)重點關(guān)注合同中對疫情等特殊情況處理方式的規(guī)定，判斷這些規(guī)定是否對保函申請人有利。例如，當新冠疫情導(dǎo)致工期出現(xiàn)延誤時，如果申請人能夠依照合同獲得工期的延長，那么申請人就能避免合同違約，銀行的賠付風(fēng)險就相對較小。其次，銀行還應(yīng)結(jié)合申請人處理國際工程承包合同糾紛的經(jīng)驗和能力，科學(xué)評估申請人在合同糾紛出現(xiàn)時化解潛在風(fēng)險的能力，并要求申請人提供相應(yīng)的反擔(dān)保，以降低銀行的風(fēng)險。最后，見索即付保函項下的惡意索賠行為很大程度上取決于受益人的信用，銀行還應(yīng)盡量調(diào)查受益人是否有過惡意索賠的行為。（二）擔(dān)保行合同內(nèi)容為非單據(jù)化時實務(wù)中由于業(yè)主方的要求，開往國外的國際工程承包保函大部分都需要當?shù)劂y行轉(zhuǎn)開，保函文本使用的大多是由業(yè)主或當?shù)劂y行提供的范本，較國內(nèi)銀行經(jīng)常使用的范本更加復(fù)雜，因此需注意以下條款設(shè)置問題：首先是索賠條款的設(shè)置。擔(dān)保行應(yīng)明確規(guī)定索賠需提交的單據(jù)及內(nèi)容，例如要求索賠單據(jù)中表明被擔(dān)保人違約及在哪些方面違約，避免非單據(jù)化的索賠條件。雖然擔(dān)保行只處理單據(jù)而無需核實單據(jù)背后的違約事實，但在遇到惡意索賠的情況時，受益人的違約聲明可以作為申請人向法院主張欺詐止付的依據(jù)。若保函文本沒有類似條款，或者對URDG758第15條a款或b款進行了排除，則需提醒申請人相應(yīng)的風(fēng)險。另外，保函條款還須規(guī)定清楚交單方式及賠付期限。其次是保函失效條款的設(shè)置。通常國際工程承包保函會規(guī)定多個失效事件，并以其中最早發(fā)生者為失效日，此處需要注意三個問題：一是失效事件應(yīng)單據(jù)化，避免出現(xiàn)“保函在投標函到期后再加35天失效”或類似的銀行自身無法確認的失效事件；二是要在規(guī)定失效事件的同時設(shè)定一個最晚的失效日，從而避免出現(xiàn)有效期敞口；三是要避免出現(xiàn)自動延期條款，即擔(dān)保行承諾按照受益人的要求不斷延期的條款。最后是“不延期即付款”條款的設(shè)置。若保函中要加入“不延期即付款”條款，一定要明確受益人的非延期即付請求必須以同時提交相符索賠為前提，擔(dān)保行應(yīng)盡量避免承諾對保函無條件延期或賠付，從而使得保函的索賠條款與有效期條款名存實亡。（三）項目進度的確定以及在合同成立之前的工對于基礎(chǔ)交易已受到新冠疫情影響的國際工程承包保函，銀行應(yīng)通過客戶掌握國際工程承包工程項目的狀況，了解項目進度及出現(xiàn)超過合同規(guī)定的工期或其他違約行為的可能性；同時協(xié)助客戶分析其具體影響和應(yīng)對措施，并建議申請人及時與業(yè)主協(xié)商延長工期，或者按照合同向業(yè)主提出相應(yīng)的請求以獲得工期的延長，從而避免出現(xiàn)違約。若最終合同被終止，則應(yīng)